Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1989/2019 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO-M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2018 0000622
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001989 /2019
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000289 /2018
RECURRENTE/S D/ña Flor
ABOGADO/A: JESUS PORTA DOVALO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONGELADOS PAIS S L
ABOGADO/A: MARIA DEL CARMEN GONZALEZ FERRO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
ILMA. SRA. Dª Mª ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES
En A CORUÑA, a nueve de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001989 /2019, formalizado por la Dª Flor , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000289 /2018,
seguidos a instancia de Flor frente a CONGELADOS PAIS S L, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª.
Mª ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Flor presentó demanda contra CONGELADOS PAIS S L, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha ocho de noviembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO.- Flor , con DNI NUM000 prestaba servicios para la empresa CONGELADOS PAIS, S.L. con una antigüedad desde 16.9.2005, categoría profesional de encargada de tiendas y un salario bruto mensual de 1.396,24 euros con inclusión de prorrata de pagas extras.



SEGUNDO.- La actora inició un proceso de IT en fecha 19.3.2018.

La actora presentó solicitud de pago directo a la Mutua FREMAP por incumplimiento de la obligación empresarial del pago de la prestación en fecha 14.5.2018. La Mutua citada le ha venido abonando mediante la modalidad de pago directo el subsidio de incapacidad temporal durante el periodo de 3.4.2018 al 30.9.2018.



TERCERO.- La empresa entregó a la actora en fecha 27.9.2018 carta de despido objetivo con efectos del día 30.9.2018 por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción. Frente a dicha decisión empresarial, la actora no ha ejercitado acciones.



CUARTO.- La empresa abonó las nóminas correspondientes a las siguientes mensualidades con los atrasos que se pasan a especificar: -Nómina de diciembre de 2016: abonada el 6.2.2017 -Nómina de enero de 2017: abonada el 9.5.2017 -Nómina de febrero de 2017: abonada el 13.6.2017 -Nómina de marzo de 2017: abonada el 31.7.2017 -Nómina de abril de 2017: abonada el 12.9.2017 -Nómina de mayo de 2017: abonada el 13.11.2017 -Nómina de junio de 2017: abonada el 11.12.2017 -Nómina de julio de 2017: abonada el 5.1.2018 -Nómina de agosto de 2017: abonada el 19.3.2018

QUINTO.- La empresa dejó de abonar las nóminas desde septiembre de 2017 hasta la fecha de la IT, por importe de 9.638,56 euros.



SEXTO.- Se presentó papeleta de conciliación previa registrada el 12.4.2018, celebrándose el acto de conciliación el 30.4.2018 con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva :' FALLO:'Que estimando la excepción de falta de acción planteada por la demanda CONGELADOS PAIS, S.L., y desestimando la acción de extinción del contrato por voluntad del trabajador del art. 50 ET ejercitada por Flor , debo absolver y absuelvo a la demandada de la citada pretensión de cantidad ejercitada por Flor frente a CONGELADOS PAIS, S.L. debo condenar y condeno a la citada empresa demandada a abonar a la actora la cantidad de 9.638,56 euros más los intereses por mora al tipo del 10%.' El 3 de enero de 2018 se dictó Auto en cuya parte dispositiva dice: 'Que debo corregir y corrijo de oficio el error material de la sentencia nº 370k, de fecha 8.11.2018 de este juzgado, de forma que en el fundamento de derecho segundo párrafo segundo queda redactado con el siguiente tenor literal: 'Por su parte, la demandada se opone a la extinción invocando la falta de acción ya que la relación laboral estaría extinguida desde el 30.9.2018(...)'- El resto de la resolución mantiene su validez y tenor literal.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Flor formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 12/04/2019.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que estima la excepción de falta de acción interpuesta por la demandada 'Congelados PAIS SL' y desestima la acción de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador del art 50 del ET y estima la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por la actora condenando a la demanda a que el abone la suma de 9.638,56 Euros, recure en suplicación la parte actora, solicitando en primer término con amparo procesal en el art 193,a) de la LRJS reposición de las actuaciones al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de las garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, en cuanto al pronunciamiento de la falta de acción, y ello por cuanto deja imprejuzgada la acción de extinción del contrato de trabajo amparado en el art 50,1b) del ET , debiendo haber entrado a analizar la extinción del contrato solicitada. Y que por otra parte en atención a los hechos que se declaran probados, se deja constancia de los incumplimientos empresariales en el pago del salario, y así resultó la empresa condenada a su abono, no puede dejarse de examinar la acción de resolución del contrato, ya que el actor no puede verse privado por el despido de la acción de la que si disponía a la fecha de la presentación de la demanda.



SEGUNDO .- La censura jurídica que se denuncia no puede admitirse, Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010 , es consolidada la doctrina de la Sala que ha sentado el criterio de que el éxito de la acción basada en el art. 50 ET exige que el contrato esté vivo en el momento de dictarse la sentencia, porque la sentencia tiene en estos supuestos carácter constitutivo y -de prosperar la acción- declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta (en recursos por infracción de ley, SSTS de 14/02/83 ( RJ 1983 , 587) , para supuesto de disolución de la empresa ; 23/06/83 (RJ 1983 , 3041) , para cese voluntario del trabajador ; 12/12/84 , respecto de despido con impugnación judicial desistida ; 28/02/85 (RJ 1985 , 717) , para despido consentido ; 02/04/85 (RJ 1985 , 1844) , para dimisión ; 18/11/85 , para despido tácito ; 02/07/85 (RJ 1985, 3661) , para previa extinción por ERE; 04/02/86, para despido previo; 22/10/86 (RJ 1986, 5878) , para abandono del trabajador; 26/11/86 (RJ 1986, 6516) , para abandono del trabajador; 19/05/88, para despido ; 12/07/89 (RJ 1989, 5461) , para dimisión del trabajador; 18/07/90, para dimisión del trabajador; 18/09/89 (RJ 1989, 6455) , para despido ; 29/12/89, para despido ; 11/04/90, para extinción previa por inactividad. Y ya en unificación de doctrina, SSTS 22/05/00 (RJ 2000, 4623) -rcud 2180/99 , para despido posterior a la demanda rescisoria y no combatido judicialmente enerva la acción extintiva reclamada. También ATS 11/03/98 (RJ 1998, 2561) -rcud 2517/97 -- LBM, apreciando falta de contenido casacional).

Lo que exige 'que la relación laboral esté vigente para que la sentencia pueda declarar -con carácter constitutivo y 'ex nunc'- la extinción del contrato de trabajo a instancia del operario. Mal se puede declarar que un contrato se extingue desde la fecha de la sentencia y con derecho a determinada indemnización (45 días por año de servicio), si el mismo ya había fenecido anteriormente...... por definición, sólo cabe 'extinguir' lo que esté 'vivo'.' Aplica esa sentencia el mismo criterio que ya se desprendía de la anterior sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1.996 (RJ 1996, 3403) , en la que se deja claramente sentada la naturaleza constitutiva de la sentencia que recae en los procedimientos de extinción del contrato de trabajo del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) , cuando razona que 'La cuestión que en definitiva se plantea es el carácter declarativo o constitutivo de la resolución que recae en este tipo de proceso, dado que de ello depende la subsistencia o no durante la sustanciación del recurso de la relación laboral. Si la sentencia tiene un carácter meramente declarativo, como ocurre en el supuesto del despido, la relación quedaría extinguida desde el momento de la demanda - únicamente sería preciso que estuviese viva en el momento de ésta- y la prestación de servicios por el trabajador no sería un derecho, ni tampoco una obligación, de éste. Si, por el contrario, se atribuye a la sentencia un carácter constitutivo, la relación continuará subsistente mientras no adquiera firmeza y en este caso tendrá el trabajador el derecho, y también la obligación, de continuar ocupando su puesto de trabajo en tanto no se resuelva el recurso pendiente', tras lo que concluye, que 'La Sala entiende, en coincidencia con el criterio de la sentencia impugnada, que es este último carácter, el constitutivo, el que es preciso atribuir a la sentencia que recae en este tipo de procesos encaminados a la resolución del contrato a instancia del trabajador . Y en este sentido se había pronunciado también la jurisprudencia anterior a la unificación de doctrina. Ya se ha aludido antes a la sentencia de 12 de julio de 1989 (RJ 1989, 5461) . Vamos a hacerlo ahora a las de 22 de octubre (RJ 1986, 5878) y 26 de noviembre de 1986 (RJ 1986, 6516) y a la de 18 de julio de 1990 (RJ 1990, 6426) , según las cuales 'la doctrina jurisprudencial de la Sala ha matizado sobre el ejercicio de la facultad resolutoria del nexo laboral por voluntad del trabajador, en el sentido de que, salvo casos excepcionales, lo que el trabajador debe hacer es solicitar la rescisión del contrato laboral, sin abandonar el puesto de trabajo, dado que la extinción del contrato se da en el caso de que en sentencia firme se estime que la empresa ha incurrido en alguna de las causas que dan lugar a ella, pero no antes de hacerse este pronunciamiento'. Si la extinción del contrato no se produce hasta que por sentencia firme se estime que la empresa ha incurrido en alguna de las causas de incumplimiento contractual, se está reconociendo el carácter constitutivo de la sentencia y su subordinación precisamente al momento de la firmeza'.

Siendo la sentencia de carácter constitutivo, es por lo tanto necesario que el vínculo laboral se encuentre vigente hasta el momento en que haya de recaer la misma, puesto que no puede extinguirse con ella el contrato de trabajo que pudiere previamente haberse extinguido por cualquier otra causa legal'.

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2.012 (RJ 20129609) exige que, en los casos de extinciones de contrato a instancias del trabajador la pervivencia del vínculo entre el trabajador y la empresa se mantenga hasta la fecha de dictarse la sentencia.



TERCERO .- De la doctrina expuesta se desprende que el primer extremo del que ha de partirse es la determinación de si en la fecha del juicio la relación laboral se encontraba viva, concluyéndose en la sentencia de instancia que ello no era así, no siendo tal dato controvertido en el recurso. De este modo, en éste se alude a que cuando se formuló la demanda de extinción, el 9 de septiembre de 2018, la relación estaba viva, mas no en el momento de la celebración de juicio que tuvo lugar en fecha 23 de octubre de 2018, cuando la actora había sido despedida en fecha 30-9-2018 y que sin ser impugnado a la fecha del juicio, y por considerar la magistrada de instancia que se encontraba dentro del plazo de caducidad, le dio la posibilidad la actora de suspender el juicio, a fin de que pudiese impugnar el despido y acumular acciones, lo que fue rechazado.

Así pues, no encontrándose vivo el vínculo laboral en los términos expuestos, no es de aplicación la sentencia que invoca la recurrente del Tribunal Supremo en apoyo de su pretensión, que tiene como presupuesto la acumulación de dos acciones, la de impugnación del despido y la de resolución del contrato por voluntad del trabajador ( art 50 b) ET ) lo que no es el caso, lo que impide aplicar dicha doctrina ante la falta del requisito de acumulación, ni tampoco puede admitirse la alegaciones que formula al amparo de una sentencia del TSJ Asturias la cual además de que no es extrapolable al caso que nos ocupa, no constituye jurisprudencia, la cual como señala el art 6,1 del Código Civil solo puede considerase como tal, la que establezca de modo reiterado el Tribunal Supremo al aplicar, la ley la costumbre y los principios generales del derecho.

En consecuencia, se impone, previa desestimación del recurso la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto.

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Flor contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Dos de Ferrol de fecha 8 de noviembre de 2018 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.