Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1993/2019 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2018 0004288 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001993 /2019 PM
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000729 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña UNION DE TRABAJADORES MINUSVALIDOS DE A CORUÑA,S.L.(UTRAMIC
SL)
ABOGADO/A: RAMIRO NICOLAS LORENZO CUERVO
PROCURADOR: JOSE MANUEL LADO FERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña: Julio
ABOGADO/A: FRANCISCO JOSE VALIÑO FERREIRO
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
ILMO. SR. D. RICARDO RON LATAS
En A CORUÑA, a cinco de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1993/2019, formalizado por UNION DE TRABAJADORES
MINUSVALIDOS DE A CORUÑA,S.L.(UTRAMIC SL), contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N.
6 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 729/2018, seguidos a instancia de
Julio frente a UNION DE TRABAJADORES MINUSVALIDOS DE A CORUÑA,S.L.(UTRAMIC SL), siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Julio presentó demanda contra UNION DE TRABAJADORES MINUSVALIDOS DE A CORUÑA,S.L.(UTRAMIC SL), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cuatro de febrero de dos mil diecinueve .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO. D. Julio presta servicios para la empresa UTRAMIC, S.L. desde el 3 de noviembre de 1995, con categoría de oficial la conductor, debiendo percibir un salario de 2.048,75 euros mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extras.

SEGUNDO. El 16 de mayo de 2018 la empresa remitió burofax comunicando al trabajador la apertura de un expediente disciplinario por hechos supuestamente cometidos desde el 30 de abril hasta el día 4 de mayo. Así se refiere en la comunicación donde también se indica que desde esa fecha ha dejado de realizar sus funciones habituales como conductor, lo que ha supuesto un perjuicio para la empresa. Se califican los hechos como falta grave de respeto y consideración a las personas dentro del ámbito de trabajo, desobediencia continuada o persistente y abandono del puesto de trabajo sin causa o motivo justificado, causando perjuicio para el desarrollo de la actividad. Todo ello, conforme a lo previsto en el Convenio colectivo de recuperación y reciclado de residuos sólidos estatal que se dice aplicable a la relación laboral. Se propone la imposición de una sanción de 15 días de suspensión de empleo y sueldo. Se da por reproducido el contenido íntegro de la carta.

TERCERO. El 21 de mayo de 2018 la empresa envió nuevo burofax comunicando el cierre del expediente y la imposición de la sanción de 15 días de empleo y sueldo, con efectos del 1 día siguiente a que se produzca su incorporación a la empresa.

CUARTO . Impugnada la sanción, el 5 de julio de 2018 se celebró acto de conciliación en el SMAC que finalizó con avenencia. El representante de la empresa manifestó que una vez conocido que el conciliarte no había recibido la notificación para ser oído hasta el 7 de junio de 2018, se avino a dejar sin efecto la sanción y abonar los salarios pertinentes, reservándose el derecho a reiniciar el expediente.

QUINTO. El 13 de julio de 2018 la empresa remitió burofax al trabajador en el que se le notificó la apertura de expediente disciplinario por hechos ocurridos desde el 30 de abril al 4 de mayo. Se da por reproducido el contenido íntegro.

SEXTO. El 20 de julio de 2018 el trabajador presentó alegaciones. SÉPTIMO. El 1 de agosto de 2018 la empresa mandó burofax al trabajador comunicándole su despido disciplinario con efectos de 16 de agosto. Se da por reproducido su contenido.

OCTAVO. Dentro de los cometidos propios del actor se encuentra la realización de servicios de transporte todos los días. NOVENO. Desde el 27 de abril al 4 de mayo de 2018 el trabajador no entregó en la empresa partes de servicio. DÉCIMO. En esos días, la empresa recibió reclamaciones de clientes por ausencia de servicio. UNDÉCIMO. Desde hace un tiempo existe en la empresa una situación de conflicto entre dos ramas de socios. DUODÉCIMO. El 23 de abril, D. Santos comunicó a los consejeros profesionales su decisión de abandonar sus funciones de coordinador de logística. Días después, la empresa designó como encargado a D. Serafin . DÉCIMO

TERCERO. En el acta de la reunión del consejo de administración de 3 de mayo de 2018 se refleja lo siguiente: 'El lunes 30 de abril de 2018, los trabajadores Julio y Teofilo le comunican al consejero delegado que no iban a trabajar hasta que no se resuelva la situación de conflicto. El consejero delegado les indica que no pueden dejar de realizar sus tareas y que las quejas que tengan se elevarán al consejo de administración. Posteriormente el Sr. Jose María sale al patio de operaciones y el trabajador Julio en voz alta, con objeto de que el resto de los trabajadores le oigan, culpa al consejero delegado y al socio Victorino del conflicto existente'. DÉCIMO

CUARTO. El 2 de mayo de 2018, a las 18:23 horas, el trabajador acudió al servicio de urgencias. El 3 de mayo fue atendido en consultas. Inició periodo de incapacidad temporal por enfermedad común el 4 de mayo de 2018, fecha coincidente con el ingreso hospitalario para someterse a una intervención quirúrgica de la que fue dado de alta hospitalaria el 5 de junio. DÉCIMO

QUINTO. El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical. DÉCIMO

SEXTO . El 3 de septiembre de 2018 se celebró acto de conciliación con el resultado, sin avenencia.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por D. Julio contra UTRAMIC, S.L., declarando NULO su despido y condenando a la anterior a la inmediata readmisión del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir y que ascienden a 67,35 euros/día.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda presentada por el trabajador D. Julio contra la mercantil UTRAMIC, S.L., declarando NULO su despido, por violación de la garantía de indemnidad, y, en consecuencia, condena a la anterior empresa a la inmediata readmisión del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir a razón de 67,35 euros/día. Contra este pronunciamiento interpone recurso de Suplicación la representación procesal de la referida empresa, al objeto de obtener su revocación y de que se declare la inexistencia de prescripción de las faltas imputadas al trabajador, y se devuelvan los autos al Juzgado para el examen de las faltas de desobediencia y ausencias al trabajo que se imputan al demandante, y sin cuestionar la declaración de hechos probados articula un primer motivo de recurso por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, destinado a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, a través del cual denuncia la infracción del art. 39.5 del C. Colectivo de Recuperación y Reciclado de Residuos y Materias Primas Secundarias (Res. 13.9.2016) así como del art. 1.973 del Código Civil . Se argumenta por la mercantil recurrente que la sentencia recurrida se apoya en la STS de 15/4/1994 , para apreciar la prescripción de las faltas imputadas, sentencia que declara que el trámite de audiencia no tiene virtualidad para interrumpir la prescripción, alegando que tal argumento no sirve en este caso, porque la redacción del Texto Refundido del C. Colectivo de Cajas de Ahorros aplicable allí, nada tiene que ver con el C. Colectivo que debe aplicarse en este caso, que impone la obligación de la empresa de dar audiencia y, correlativamente, el derecho del trabajador a ser oído y, ello, previamente a imponerle la sanción, y que por esta razón la empresa en el acto de conciliación dejó sin efecto la sanción anterior, ya que el trabajador no había podido ser oído al no tener conocimiento del burofax que se le remitió, por lo que se concluye que en el presente caso el expediente que debió tramitarse interrumpe la prescripción, y que el principal efecto de la interrupción de la prescripción consiste en anular el plazo transcurrido, que volverá a contarse íntegro, por lo que no ha transcurrido plazo de prescripción alguno.



SEGUNDO.- Según el incombatido relato fáctico de la sentencia recurrida, son hechos relevantes a los efectos de determinar una posible prescripción de las faltas imputadas al trabajador, los siguientes: (a) Con fecha 16 de mayo de 2018 la empresa remitió burofax comunicando al trabajador la apertura de un expediente disciplinario por hechos cometidos entre el 30 de abril hasta el día 4 de mayo, consistentes en abandono de las funciones habituales como conductor, así como increpar a un Consejero Delegado de la empresa. Estos hechos se califican por la empresa como falta grave de respeto y consideración a las personas dentro del ámbito de trabajo, desobediencia continuada o persistente y abandono del puesto de trabajo sin causa o motivo justificado. Y se propone la imposición de una sanción de 15 días de suspensión de empleo y sueldo; (b).- el 21 de mayo de 2018 la empresa envió nuevo burofax comunicando el cierre del expediente y la imposición de la sanción de 15 días de empleo y sueldo, con efectos del 1 día siguiente a que se produzca su incorporación a la empresa; (c).- a medio de escrito de fecha 18 de junio de 2018 (folio 110 de los autos), el trabajador dirige papeleta-demanda al Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación, impugnando la sanción impuesta, en la que refiere haber recibido burofax comunicando la apertura del expediente sancionador el día 4 de junio de 2018; (d).- y en fecha 5 de julio de 2018 se celebró acto de conciliación en el SMAC que finalizó con avenencia. En dicho acto, el representante de la empresa manifestó que una vez conocido que el conciliarte no había recibido la notificación para ser oído hasta el 7 de junio de 2018, la empresa se aviene a dejar sin efecto la sanción, y abonar los salarios pertinentes, reservándose el derecho a reiniciar el expediente; (e).- El 13 de julio de 2018 la empresa remitió burofax al trabajador en el que se le notificó la apertura de expediente disciplinario por hechos ocurridos desde el 30 de abril al 4 de mayo, (se da la circunstancia de que este mismo documento aparece en el ramo de prueba de la empleadora -folio 68 de los autos-, con una fecha distinta, concretamente la de 5 de julio de 2018); (e).- a medio de escrito de fecha 19 de julio de 2018, recibido por la empresa el día 20 siguiente, el trabajador demandante formuló las alegaciones que estimó pertinentes, solicitando que se dejase sin efecto el expediente sancionador incoado; (f).- y con fecha 1 de agosto de 2018, la empresa remitió al trabajador burofax, comunicándole su despido disciplinario con efectos de 16 de agosto de 2018, imputándole los mismos hechos por los que inicialmente lo había sancionado con 15 días de suspensión de empleo y sueldo.

Y partiendo de tales hechos, incontrovertidos, el objeto del presente motivo del recurso de suplicación articulado por la mercantil recurrente consiste en determinar si los hechos que se le imputan al trabajador en la carta de despido, se hallaban prescritos, tal como declara la sentencia recurrida; o bien, por el contrario, no están prescritos por haberse producido la interrupción de la prescripción durante la tramitación del expediente sancionador, según sostiene la empresa en su recurso.

El examen de la invocación que se hace, en primer término, de la infracción del art. 39.5 del C. Colectivo de Recuperación y Reciclado de Residuos y Materias Primas Secundarias, que debe examinarse en relación con el art. 60. 2 del ET , relativo a la prescripción de los hechos imputados en la carta de despido, lleva a la Sala a la conclusión de que debe prosperar dicha censura jurídica, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1ª.- Como ya señalaron las Sentencias de esta Sala de 27 de octubre de 1993 (Recurso nº 3760/93 ), 10 de noviembre de 1997 (Recurso nº 3936/97 ) y 4 de junio de 2004 (Rec. 1972/04 ), en la regulación de la prescripción ( art. 60.2 E.T .) se suele distinguir un plazo de 60 días para las faltas muy graves -denominado de prescripción 'corta'- , contados desde la fecha en que el empresario -o quien tenga la potestad de sancionar- tuvo conocimiento de la comisión de la falta , y otro de seis meses -denominado de prescripción 'larga'- contados desde la fecha en que se haya cometido la falta, haya o no tenido el empresario conocimiento de su comisión. Pero la dificultad surge para fijar el 'dies a quo' o comienzo del cómputo del plazo de la prescripción larga cuando se trata de lo que jurídicamente se conoce como una 'conducta continuada' o en los supuestos en que se trata de 'operaciones fraudulentas realizadas con ocultación'. En el primer supuesto la conducta está constituida por una pluralidad de acciones prolongadas en el tiempo, que obedecen a una unidad de propósito y que vulneran bienes jurídicos de la misma o análoga naturaleza. La regla general en estos casos es la atender al último incumplimiento ( STS de 15-junio-1990 Ar. 5465).

2ª.- La Sala IV del TS ha dictado numerosas sentencias interpretativas del mandato que contenido en el art. 60-2 del ET , las cuales constituyen un sólido cuerpo de doctrina que obviamente se ha de seguir y aplicar en la solución de la problemática que se plantea en el presente recurso. Son sentencias que recogen y expresan esta doctrina las de 11-10- 2005 ; 25 de julio del 2002 (Rec. 3931/2001 ), 27 de noviembre del 2001 (Rec 260/2001 ), 31 de enero del 2001 (Rec. 148/2000 ), 18 de diciembre del 2000 (Rec. 2324/99 ), 14 de febrero de 1997 (Rec. 1422/06 ), 22 de mayo de 1996 (Rec. 2379/1995 ), 26 de diciembre de 1995 (Rec.

1854/95 ), 29 de septiembre de 1995 (Rec. 808/95 , 15 de abril de 1994 (Rec. 878/93 ), 3 de noviembre de 1993 (Rec. 2276/91 ), 24 de septiembre de 1992 (Rec. 2415/91 ) y 26 de mayo de 1992 (Rec. 1615/91 ), entre otras.

Esta doctrina ha establecido los siguientes criterios: 1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, 'la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos' ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 27 de noviembre y 31 de enero del 2001 , 18 de diciembre del 2000 , 22 de mayo de 1996 , 26 de diciembre de 1995 , 15 de abril de 1994 , 3 de noviembre de 1993 , y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992 ); 2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 31 de enero del 2001 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989 ); 3).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación 'no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción' ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995 ).

3ª.- Y en el caso presente, la aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial lleva a la Sala a la conclusión de que no cabe apreciar la prescripción de los hechos imputados al actor en la carta de despido partiendo de los datos y de las fechas que se dejan expuestas al inicio del presente Fundamento.

En efecto, la Magistrada de instancia sostiene que la empresa tiene un perfecto conocimiento de los hechos el día 21 de mayo, fecha en que la empresa envió burofax al trabajador comunicando el cierre del expediente y la imposición de la sanción de 15 días de suspensión de empleo y sueldo, sanción que luego se dejó sin efecto, entendiendo que la tramitación de este expediente interrumpió la prescripción, por lo que la empresa contaría con 60 días a partir de esta fecha para despedir, finalizando el plazo el 20 de julio siguiente.

Y tal como se deja expuesto al inicio del Fundamento, ocurrió que el 13 de julio de 2018 la empresa remitió burofax al trabajador en el que se le notificó la apertura de expediente disciplinario, y esta apertura es consecuencia de que en el acto de conciliación ante el SMAC celebrado en fecha 5 de julio de 2018, el representante de la empresa tuvo conocimiento de que el trabajador demandante no había recibido la notificación para ser oído en el anterior expediente, razón por la cual la empresa se aviene a dejar sin efecto la sanción, abona los salarios pertinentes, reservándose el derecho a reiniciar el expediente, que fue lo que hizo el 13 de julio de 2018.

Interpretando el art. 39.5 del Convenio Colectivo del sector, la Magistrada de instancia llega a la conclusión, que el trámite previsto en dicho precepto no exige la tramitación de un expediente disciplinario, sino que se trata de un mero trámite de audiencia que no tiene la virtualidad de interrumpir los plazos de prescripción, por lo que concluye que las faltas laborales imputadas al trabajador se hallarían prescritas.



TERCERO.- Llegados a este punto, procede, pues, interpretar el art. 39.5 del Convenio Colectivo de Recuperación y Reciclado de Residuos y Materias Primas Secundarias, con el objeto de determinar si la empresa debe cumplir imperativamente con el trámite de audiencia, al objeto de evitar la declaración de improcedencia del cese. Dicho artículo 39.5 dispone: Procedimiento sancionador.

La Dirección de la empresa, podrá sancionar disciplinariamente a sus trabajadores, observando en todo caso las disposiciones en vigor.

De las sanciones que la empresa pueda imponer se dará traslado por escrito al interesado, siendo necesario indicar que en la misma se debe hacer constar la fecha y los hechos que la motivan, teniendo éste a su vez derecho a ser oído , previamente a la imposición de la sanción en las faltas muy graves.

Copia de dicha comunicación, en el caso de las graves o muy graves, se dará conocimiento por escrito, por cualquier medio, incluidos los electrónicos (correo electrónico, sms, fax, intranet, etc), a los representantes legales de los trabajadores, si los hubiere, en el plazo de 5 días'.

La STS 25 enero 1996 (RJ 1996199), en torno a la interrupción de la prescripción de las faltas laborales por la tramitación de expediente disciplinario, deja establecido no sólo que produce tal interrupción cuando aquella tramitación sea obligatoria en razón de exigirlo así la correspondiente norma legal o paccionada, sino también lo siguiente: '...en el sentido de que la tramitación del expediente aludido sí interrumpe el plazo prescriptivo, aunque no esté ordenada por ningún precepto legal o convenido, cuando la misma es precisa o necesaria ' para constatar la realidad y alcance de los hechos ' acaecidos, siempre que sea conocida en forma por el afectado; es decir la interrupción de la prescripción comentada se produce cuando el expediente es medio preciso para llegar al conocimiento adecuado de los hechos. Criterio éste que se complementa con la posición mantenida en otras Sentencias de la Sala (así en la de 15 abril 1994 [ RJ 19943243], según la que 'la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos')'. La sentencia recurrida estima prescritas las faltas imputadas respetando en esencia la referida doctrina jurisprudencial, pues parte de que este segundo expediente disciplinario tramitado por la demandada no interrumpe la prescripción porque la empresa se dice que ' no precisaba de un expediente para conocer unos hechos, los mismos que ya había sancionado con anterioridad....'. Y esta afirmación es cierta, la empresa tenía conocimiento cierto y cabal de los hechos imputados al actor, ahora bien, la empresa inicia este segundo expediente con el fin de cumplir con la obligación que le viene impuesta por la referida norma convencional, que le impone el deber de dar audiencia al trabajador, teniendo éste a su vez derecho a ser oído , previamente a la imposición de la sanción en las faltas muy graves, tal como establece la norma del Convenio, de modo que la inobservancia de esta formalidad convencional, podría llevar aparejada la ineficacia del despido acordado, del mismo modo que si se hubiera omitido una formalidad impuesta por la Ley, [como cuando el art. 55 del ET prevé la improcedencia del despido por incumplimiento de requisitos formales]. Por tanto, al ser de obligado cumplimiento el trámite de audiencia al trabajador, este trámite consideramos que interrumpe la prescripción de las faltas laborales imputadas al trabajador.

Y cumplido el trámite de audiencia al trabajador, presentando éste escrito de alegaciones de fecha 19 de julio de 2018, recibido por la empresa el día 20 siguiente, es a partir de este fecha, el día 21 de julio de 2018, cuando se inicia el 'dies a quo' del cómputo del plazo de los 60 días de prescripción que para las faltas muy graves fija el art. 60.2 del ET . Y teniendo en cuenta que la empresa con fecha 1 de agosto de 2018, remitió al trabajador burofax, comunicándole su despido disciplinario con efectos de 16 de agosto de 2018, en esa fecha los hechos no se hallaban prescritos, razón por la cual procede acoger la censura jurídica contenida en el presente motivo de Suplicación, y declarar que las faltas laborales imputadas al actor no se hallan prescritas.



CUARTO.- Con el mismo amparo procesal la mercantil recurrente articula un segundo motivo de censura jurídica, alegando que la sentencia recurrida aplica erróneamente el art. 24 de la CE así como toda la doctrina jurisprudencial recogida y aplicada en la STS de 22-01-2019, n° 36/2019, rec. 3701/2016 , al entender que se ha conculcado la garantía de indemnidad del trabajador al agravar la sanción inicialmente establecida, se dice que ciertamente la garantía de indemnidad forma parte del derecho de tutela judicial, pero quedan excluidas del campo de protección de la garantía de indemnidad las sanciones que se impongan al trabajador de acuerdo a procedimiento y con estricta sujeción al principio de legalidad y tipicidad. Y se concluye afirmando que la sanción impuesta es adecuada a los hechos imputados, por tanto no cabe partir de un indicio de vulneración de la indemnidad, pues esta sanción constituye un escenario posible una vez anulada la primera.

En consecuencia, y a la luz de la doctrina expuesta sobre la garantía de indemnidad y el principio de legalidad y tipicidad sancionadora, cuando el trabajador inicie un procedimiento de tutela judicial o sus recursos previos, y, en el mismo procedimiento, o en otro conexo o consecuencia del anterior, se le impusiera una sanción, si la sanción impuesta estuviera tipificada en la norma concreta del procedimiento que se aplica, el perjuicio de la posibilidad de una nueva sanción más grave, debe ser asumido por el trabajador, con cita STS 22-01-2019 .

Partiendo del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa objeto del presente motivo de recurso de suplicación consisten en determinar si el despido del trabajador demandante puede ser calificada de nulo, por constituir una represalia por parte de la empresa demandada derivada del ejercicio por parte de aquél de su derecho a pedir la tutela de Jueces y Tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos, al haber impugnado la sanción de suspensión de empleo y sueldo que inicialmente le había sido impuesta, tal como declara la sentencia recurrida; o si, por el contrario, tal como se sostiene en el recurso de la mercantil recurrente, no existió represalia alguna, porque la sanción que se había impuesto al trabajador cumplía con el principio de legalidad y tipicidad, por lo que no cabe partir de un indicio de vulneración de la indemnidad.

El análisis de la censura jurídica que se denuncia lleva a la Sala a la conclusión de que no cabe acoger este concreto motivo de recurso, considerándose por la Sala que el despido del actor es una represalia de la empleadora por haber impugnado en reclamación previa la sanción que inicialmente le había sido impuesta por los mismos hechos, y ello con fundamento en las siguientes consideraciones: 1ª.- Tal como ha declarado este Tribunal en múltiples ocasiones -por todas, sentencia de 25 de noviembre de 2005 -, 'en torno al despido nulo por presunta vulneración de derechos fundamentales, siguiendo precedentes sentencias de este Tribunal, en concreto sentencia de 20/5/05 (Recurso 1843/05 ) es cierto que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales se invierte la carga de la prueba, sin llegar a la probatio diabólica; pero para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/septiembre , F. 2 ), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' ( STC 207/2001, de 22/octubre , F. 5 ) o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ( STC 308/2000, de 18/diciembre , F. 3 ) ( STC 41/2002, de 25/febrero , f. 3 ). Con la consecuencia de que ese indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales ( SSTC 101/2000, de 10/abril ; 308/2000, de 18/ diciembre ; 136/2001, de 18/junio ; 14/2002, de 28/enero ; 41/2002, de 25/febrero, f. 3 ; 48/2002, de 25/febrero, f. 5 ; 66/2002, de 21/marzo ; 84/2002, de 22/abril , f. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/enero , f. 6 )' E igualmente se afirma -con cita de las SSTC 135/1990, de 19/julio ; 21/1992, de 14/febrero ; y 7/1993, de 18/enero - que '... cuando se ventila un despido 'pluricausal', en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado. Subsiste, no obstante, la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, de que los hechos motivadores de la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedezcan a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. En otras palabras, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo ( STC 48/2002, de 25/febrero , f. 8 )...' 2ª.- De otra parte ha de reiterase -con las sentencias de esta Sala de 26-5-2003 y 27-2-2004, entre otras- que sobre la denominada garantía de indemnidad el Tribunal Constitucional recuerda - STC 198/2001, de 04/octubre , que se remite a la STC 140/1999 (22/julio ; y al ATC 219/2001 , de 18/julio AUTO)- que el 'derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface (...) mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (...) En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC 7/1993 , 14/1993 y 54/1995 . Y al efecto se decía en STC 7/1993 (18 /enero ) que 'si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción (...) por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula'. Y como destacan esa misma Sentencia y otras posteriores -SSTC 7/1993, de 18/enero ; 14/1993, de 18/enero ; 54/1995 , de 24/febrero ; 197/1998, de 13/octubre , 140/1999, de 22/julio ; 101/2000, de 10/abril ; 196/2000, de 24/julio ; y 199/2000, de 24/julio -, la prohibición del despido (u otra medida empresarial) como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5.c del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (RCL 1985 1548 ) (...), que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Asimismo, el despido o otra decisión patronal dirigida contra el empleado en estos casos supondría el desconocimiento del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2 g) ET , que configura como tal 'el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo'. E igualmente cabe citar, por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22/09/98 ( TJCE 1998 207); (Asunto C-185/1997 ), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE (1976 44), declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales' En fin, señala el Tribunal Constitucional, la garantía de indemnidad ínsita en el artículo 24.1 de la Constitución Española cubre no sólo el ejercicio de la acción judicial, sino también los actos preparatorios o previos a la misma , toda vez que, según doctrina igualmente consolidada, el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción, y en concreto, con la exigencia del agotamiento de la reclamación administrativa o de la conciliación previa, según proceda. Los mencionados actos previos no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de tutela judicial, pues, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho - por todas, las SSTC de 14/1993, de 18/enero ; 140/1999, de 22/julio ; y 168/1999, de 27/septiembre -.

3ª.- Y en el presente caso, la decisión extintiva empresarial aparece adoptada obedeciendo a lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad. Así, no ofrece duda que el cese del actor producido con efectos de 16 de agosto de 2018, previa notificación del día uno anterior a medio de burofax, es consecuencia de su reclamación, presentado demanda ante el SMAC impugnado la sanción que le había sido impuesta de suspensión de empleo y sueldo de 15 días, dato que comporta un evidente indicio de que dicha decisión pudo responder a una represalia frente al legítimo ejercicio de una reclamación de sus derechos por parte del demandante, con desplazamiento a la empleadora de la carga de probar las causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión por ella adoptada, sin que dicha prueba hubiese sido realizada en ningún momento, pues siendo los mismos hechos imputados al trabajador, inicialmente la empresa los sanciona con suspensión de empleo y sueldo de 15 días, y tras la impugnación de la sanción por el trabajador, y sin que se hubiera variado ninguna de las faltas laborales imputadas al mismo, la mercantil recurrente, sin justificación alguna, nada consta al respecto, modifica la sanción, imponiendo ahora una mucho más grave, la más grave de todas las sanciones, como es la de despido.

Por ello, ha de concluirse que el proceder de la recurrente, tras conocer la impugnación de la sanción por el trabajador, respondió a una indebida reacción frente al ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial [la impugnación de la sanción] que consagra el art. 24 de la C.E . y que, como básico, proclama también el art.

4.2.g) del E.T . ( STC 14/1993 de 18 de enero ), con vulneración de la denominada garantía de indemnidad, pues su decisión extintiva, dada la forma y contexto en que se produjo, no obedeció a motivos extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión ( SSTC 266/1993 , 135/1990 y 114/1989 ), sino que el despido se revela como una represalia, cuando éste se produjo tras el inicio de actos preparatorios o previos al ejercicio de la acción judicial, como fue la presentación de la papeleta-demanda ante el SMAC.

La conclusión final ha de ser la desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia que de forma correcta y ajustada a derecho declaró la nulidad del despido del actor ( art. 55. 5 y 6 ET ), sin que proceda ya examinar el último motivo de recurso, sobre remisión de los autos al Juzgado de instancia para un pronunciamiento de fondo, sobre el examen de las causas de despido disciplinario, motivo que en ningún caso prosperaría al estar defectuosamente articulado, por no contar con denuncia jurídica. Y en función de todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de la mercantil demandada UTRAMIC S. L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº SEIS de esta Capital, en los presentes autos 729/2018, sobre despido tramitados a instancia del actor DON Julio , frente a la empresa recurrente, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.