Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1994/2019 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2018 0000613 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001994 /2019 PM
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000167 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña CONCELLO DE A ESTRADA (PONTEVEDRA)
ABOGADO/A: JOSE BASANTA COLLAZO
RECURRIDO/S D/ña: Patricia , DIPUTACION PONTEVEDRA-ORAL
ABOGADO/A: EMILIO CARRAJO LORENZO, LETRADO DE LA COMUNIDAD
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a diez de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1994/2019, formalizado por el CONCELLO DE A ESTRADA
(PONTEVEDRA), contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el
procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 167/2018, seguidos a instancia de Patricia frente a
CONCELLO DE A ESTRADA (PONTEVEDRA), DIPUTACION PONTEVEDRA-ORAL, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Patricia presentó demanda contra CONCELLO DE A ESTRADA (PONTEVEDRA), DIPUTACION PONTEVEDRA-ORAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La demandante Dª Patricia , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para el Concello de A Estrada desde el 28 de junio de 2005 en virtud de diferentes contratos temporales en los periodos y con el objeto que a continuación se exponen: Contrato de 28.06.2005 al 28.06.2006 ? Contrato para la formación como aprendiz de jardinera. - Contrato del 10.8.2006 al 10.02.2007 - Revitalización de los espacios urbanos y rurales 2006. - Contrato del 01.03.2007 al 30.06.2007 - Mantenimiento del medio natural, limpieza y acondicionamiento de accesos rurales a los núcleos de población. - Contrato del 01.07.2007 al 10.08.2007 ? Mantenimiento, limpieza y acondicionamiento de los accesos a los núcleos rurales y parroquiales. - Contrato del 12.11.2009 al 31.12.2009 - Servicios de utilidad colectiva de protección y mantenimiento de espacios naturales públicos mediante tareas de limpieza, desbroce y mantenimiento. ? Contrato del 01.01.2010 al 30.04.2010 - Proyecto medioambiental y mantenimiento de vías públicas. - Contrato del 01.05.2010 al 30.06.2010 - Proyecto medioambiental y mantenimiento de vías públicas. - Contrato del 13.12.2010 al 30.12.2010 - Optimización ambiental de las vías de circulación en el Concello de A Estrada. - Contrato del 13.01.2011 al 30.06.2011 - Dinamización de los espacios públicos en el Concello de A Estrada.

- Contrato del 01.07.2011 al 11.07.2011 - Optimización de los recursos naturales del Concello de A Estrada.

- Contrato del 08.08.2011 al 07.02.2012 - Plan de cooperación. - Contrato del 14.05.2012 al 30.06.2012 - Modernización de los espacios naturales. - Contrato del 01.07.2012 al 07.08.2012 ? Adecentamiento y mejora de espacios naturales. - Contrato del 13.05.2013 al 24.09.2013 - Mejora de infraestructuras, redes y accesos.

- Contrato del 29.04.2014 al 28.10.2014 - Plan de empleo Diputación 2014. - Contrato del 01.11.2015 al 31.12.2015 - II Plan de conservación y funcionamiento de bienes y servicios municipales 2015. - Contrato del 01.04.2016 al 31.12.2016 - Plan de Concello 2016. - Contrato del 02.03.201 - al 01.03.2018 ? Plan de empleo municipal 2017. Asimismo, la demandante prestó servicios para la Diputación Provincial de Pontevedra en virtud de dos contratos en los periodos y con el objeto que a continuación se exponen: - Contrato del 01.06.2010 al 30.11.2010 - Acondicionamiento, limpieza y mejoras de zonas medioambientales. - Contrato del 25.09.2012 al 24.03.2013 - Mejoras y adecentamiento de infraestructuras municipales.

SEGUNDO.- La demandante ha venido prestando servicios siempre como peón jardinero y el salario mensual de la actora ascendía a 963,25 euros, incluido el prorrateo de pagas extras, según nómina obrante en autos.

TERCERO.- En fecha 7 de julio de 2017 la actora presentó ante el Concello de A Estrada solicitud de reconocimiento de antigüedad y trienios, y en fecha 20 de diciembre de 2017 el Concello dictó resolución reconociendo a la demandante dos trienios en virtud de los servicios prestados.

CUARTO.- En fecha 1 de febrero de 2018 la actora interpuso reclamación previa, y en fecha 8 de febrero de 2018 posterior demanda, en reclamación de reconocimiento de relación laboral indefinida (personal laboral no fijo) y antigüedad, lo que dio lugar al procedimiento nº 93/2018 seguido ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Pontevedra, el cual se encuentra pendiente de celebración de juicio.



QUINTO.- En fecha 12 de febrero de 2018 la actora interpuso reclamación previa, y en fecha 16 de febrero posterior demanda, en reclamación de complementos retributivos y diferencias salariales, lo que dio lugar al procedimiento 100/2018 seguido ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra, en el que no consta que haya recaído sentencia firme.

SEXTO.- En fecha 1 de marzo de 2018 el Concello de A Estrada dio de baja a la trabajadora aquí demandante en la Tesorería General de la Seguridad Social haciendo constar como causa de la baja 'baja otras no voluntaria'. SEPTIMO.- En fecha 15 de marzo de 2018 la actora interpuso reclamación previa ante el Concello solicitando la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido del que había sido objeto. OCTAVO.- La demandante no ostenta ni ostentó la condición de representante ni de delegada sindical de los trabajadores.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Dª Patricia contra el CONCELLO DE A ESTRADA debo declarar y declaro que la actora ostenta la condición de personal laboral indefinido, no fijo, del Ayuntamiento de A Estrada y debo declarar y declaro la nulidad de su despido, condenado al Concello de A Estrada a estar y pasar por la anterior declaración y a readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones que tenía antes del despido y a abonarle los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido. Que debo absolver y absuelvo a la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE PONTEVEDRA de todas las pretensiones de la demanda.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte codemandada, CONCELLO DE A ESTRADA, la sentencia de instancia, que acogió la demanda rectora de los autos, solicitando la revocación de la misma y la desestimación de las pretensiones en su contra deducidas para lo cual, con amparo en el art. 193.b) LRJS , insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifique el ordinal 2º) para que exprese,

SEGUNDO: 'La demandante ha venido prestando servicios siempre como peón jardinero y el salario mensual de la actora ascendía a 889'03€, incluido el prorrateo de pagas extras, según nomina que consta en autos'; cita en apoyo de tal propuesta el documento obrante en autos ' nómina del mes de febrero.' Al margen de que se solicite la revisión del ordinal segundo de probados y luego se proponga la redacción para el ordinal octavo o subsidiariamente como ordinal noveno, entendiendo que se trata de meros errores de transcripción, lo cierto es que la revisión del salario obrante en el ordinal segundo no es admisible por cuanto, aun cuando el salario que se constata no se indica su procedencia en la resolución de instancia, de la nómina de febrero 2018 tampoco resulta la propuesta que se efectúa pues en dicha nómina no consta expresamente incluida una partida de parte proporcional de pagas extras, es más, creemos que el sueldo base que consta, es precisamente el salario mínimo interprofesional vigente en 2018 con la parte proporcional de las pagas extras, al cual se adiciona el importe por antigüedad, de modo que la parte de prorrateo que indica el recurrente de 122,65 € ya esta incluido en la misma nómina que ahora desglosa sin más, no obstante y dado que se aplica el capitulo VIII del Convenio Único del personal laboral de la Xunta de Galicia, el art. 25 del mismo incluye en las pagas extras, dos al año, el importe de la antigüedad, por lo que el salario prorrateado mensual de la actora deberá ser,735'9 € (SMI) mas antigüedad 30,48 € mas dos pagas extras de ambos conceptos, lo que importaría un salario prorrateado de 894,11 € al mes, superior al que se propone, pero es que en el convenio del propio Concello recurrente existe una tabla de salarios que incluye unos complementos que no aparecen referidos en las nóminas de la actora, por lo que, no puede admitirse la revisión propuesta al no atender a todas las posibilidades salariales derivadas de la normativa aplicable, debiendo estarse al criterio del juzgador de instancia, preferente sobe el de la parte recurrente, en la valoración conjunta del total material probatorio obrante en autos, en consecuencia se desestima el motivo revisorio

SEGUNDO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS , denuncia como infringidos: A) En primer lugar vulneración del art. 55.5 LET argumentando que no existe causa de nulidad por cuanto el cese de la actora se debe a la finalización del contrato al igual que otros veintinueve trabajadores que cesaron el mismo día, y que era la fecha prevista de cese en el propio contrato, valorando el recurrente la testifical de otro compañero de la actora. B) En segundo lugar se denuncia la infracción del art. 15 LET argumentando, en esencia, que no existe fraude en la contratación de la actora y que la antigüedad en todo caso debe ser desde el siguiente contrato posterior al empleo en la Diputación de Pontevedra, esto es desde 1/11/2015 y para el caso de considerarse que existe despido, este debe calificarse de improcedente y la indemnización calcularla desde dicha fecha.

En cuanto al primer motivo de recurso, sobre la nulidad, del despido la resolución de instancia funda dicha nulidad en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente del derecho a la indemnidad ( art. 24.1 CE ) y al respecto es doctrina reiterada, contenida entre otras en la STCo 3/2006 de 16 enero , la que señala que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso, que ocasionen privación de garantías procesales, sino también cuando la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario; el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface no solo con la actuación de jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ( STC 171/2005, de 20 de junio ). En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 55/2004, de 19 de abril , 87/2004, de 10 de mayo y 38/2005, de 28 de febrero ), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo.

Igualmente, según reiterada doctrina de este Tribunal, cuando se alegue que una determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi,' no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presentada esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se manifiestan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( SSTC 66/2002, de 21 de marzo , 171/2003, de 29 de septiembre , 188/2004, de 2 de noviembre , 38/2005, de 28 de febrero y 171/2005, de 20 de junio ).

La aplicación de la doctrina expuesta implica asumir que inicialmente existe el indicio de que la conducta patronal pudiera ser una represalia frente a la actora por cuanto esta formulo una solicitud de reconocimiento de antigüedad en julio 2017 (HDP 3º), formulo en febrero de 2018 reclamación previa seguida de demanda en reclamación de relación laboral indefinida no fija (HDP 4º) y posteriormente nueva reclamación previa seguida de demanda en reclamación de complemento retributivos y diferencias salariales (HDP 5º), tales reclamaciones y demandas constituyen un evidente indicio de ejercicio de derechos frente al empleador por la actora y por lo tanto es preciso que este acredite que la decisión extintiva es ajena a todo ánimo de represalia derivado de las acciones ejercitadas por la actora, en el relato fáctico de instancia no consta ningún hecho que contradiga dichos indicios y en esta alzada tampoco se ha introducido en el relato fáctico ningún elemento (por la vía del art. 193.b LRJS ) que permita desvirtuar aquellos indicios, así, argumenta la recurrente que un testigo en iguales condiciones que la actora fue despedido y nuevamente contratado sin que conste animo discriminatorio alguno, mas tal argumento no es analizable en esta alzada toda vez que la prueba testifical su valoración es competencia exclusiva del juzgador de instancia; también se argumenta que fueron despedidos 29 trabajadores en iguales términos que la actora en la misma fecha, mas tal dato no obra en el relato fáctico y el Tribunal no puede tomar en consideración un alegato de tal índole, por último señalar, tampoco se señala que el cese en el estuviera previsto en el contrato ( que en principio asi consta), mas ni se invoca tal dato ni puede concluirse que se aplicara a todos los trabajadores por igual, además de lo inusual que es el hecho de que en un contrato por obra se prevea la finalización de la misma, cuando por norma debe ser de duración incierta, en conclusión, los indicios de represalia en la decisión adoptada por el recurrente no resultan desvirtuados por lo que el motivo decae.

En cuanto al segundo motivo de recurso el mismo solo merece respuesta parcial atendible en el sentido de que al mantenerse la declaración de nulidad evidentemente no cabe efectuar calculo indemnizatorio alguno y por lo tanto el término de antigüedad queda vacío, no obstante, es cierto que existe una ruptura del nexo contractual no solo por los constratos celebrados por la actora con la Diputación de Pontevedra sino también después del contrato abril de 2014 hata octubre de 2004 por cuanto hasta el siguiente contrato de 1/11/2015 ha existido una interrupción contractual de un año, lo que rompe la unidad de vinculo, por ello y sin perjuicio del computo de servicios previos en la administración a efectos de antigüedad o cualesquiera otros, es cierto que a efectos indemnizatorios por un posible cese la antigüedad de la actora ha de ser la de dicha fecha 1.11.2015, desde cuyo contrato, ha mantenido la vinculación con la demandada con interrupciones que no evidencian en modo alguno la ruptura del vinculo, contratos que no tiene debida identificación de la causa de temporalidad al tratarse de trabajos ordinarios y habituales de la demandada, en cuyo aspecto se acoge el recurso.



TERCERO.- La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas del recurso a la parte recurrente ( art. 235 LRJS ).

Por todo lo expuesto,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por AYUNTAMIENTO DE A ESTRADA contra la sentencia dictada el 19/12/18 por el Juzgado de lo Social Nº 2 de PONTEVEDRA en autos Nº 167-2018 sobre DESPIDO seguidos a instancias de Dª Patricia contra el recurrente y con revocación parcial de dicha resolución fijamos la antigüedad de la actora en fecha de 1/11/2015, desestimando en el resto dicho recurso se confirma el fallo recurrido.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.