Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2001/2018 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO -M-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2013 0003494
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002001 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000695 /2013
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA
RECURRENTE/S D/ña Romeo
ABOGADO/A: PEDRO MANUEL PEDREIRA CANDAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SANTA BARBARA SISTEMAS, S.A., MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A: LUIS TEJEDOR REDONDO,
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMA. SRA. Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002001/2018, formalizado por EL LETRADO DON PEDRO
PEDREIRA CANDAL, en nombre y representación de DON Romeo , contra la sentencia número 172/2018
dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000695/2013, seguidos a instancia de DON Romeo frente a SANTA BARBARA SISTEMAS, S.A.
representada por EL LETRADO DON LUIS TEJEDOR REDONDO, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr.
D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Romeo presentó demanda contra SANTA BARBARA SISTEMAS, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 172/2018, de fecha veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1. D. Romeo prestó servicios para la empresa demandada desde el 1 de julio de 1982 con la categoría de oficial SN4, percibiendo un salario mensual con prorrata de pagas extras de 2.481,86. (Acreditado por la nómina aportada por la parte demandante). 2.- El 14 de febrero de 2013 la empresa comunicó a la autoridad laboral el inicio de un procedimiento de despido colectivo. En la memoria explicativa que se acompañó se hacía constar que debía procederse al cese de actividad de la planta de A Coruña y a la extinción de todos los contratos de trabajo de personas adscritas a dicho centro.

En relación con los criterios de selección se señalaba que 'respecto de la fábrica de A Coruña, al quedarse sin contenido su actividad y dado que resulta imposible su reconversión se procederá a su cierre, por lo que todos los trabajadores adscritos a esta fábrica se verán afectados por el despido colectivo'. (Acreditado por el documento número 3 de la empresa). 3º.- El 22 de marzo de 2013 tuvo entrada en la Dirección General de Empleo la decisión final sobre el despido colectivo que finalizó sin acuerdo. En lo relativo a los trabajadores afectados se establecía que en A Coruña la plantilla estaba conformada por 156 trabajadores más 16 trabajadores relevistas y se pretendía amortizar 156 puestos de trabajo. También se indicaba que todas las extinciones colectivas se llevarían a efecto antes del 30 de junio de 2013. La decisión final contemplaba un período de adscripción voluntaria, señalándose al efecto que '...a efectos de configurar el listado definitivo de afectados y como se ha expuesto con anterioridad, SBS ofrece, como medida para atenuar las consecuencias del despido colectivo, que el criterio fundamental sea el de la voluntariedad, es decir, el de afectar a aquellos trabajadores que muestren su disponibilidad para que se extinga su contrato de trabajo en virtud del despido colectivo planteado por SS ... Teniendo en cuenta lo anterior, desde el día 22 de marzo de 2013 hasta el 12 de abril de 2013 se abrirá un período de adscripción voluntaria durante el cual los trabajadores que así lo deseen podrán manifestar su voluntad, que será plenamente vinculante e irrevocable, de ser afectado por el despido colectivo en los términos y en las condiciones que se recogen en el apartado 3.1 posterior'.

Respecto de la determinación definitiva de los trabajadores afectados se señala que 'una vez decidido que solicitudes de adscripción voluntaria son aceptadas, SBS procederá a determinar el listado nominativo de los trabajadores afectados. Para ello y solo en el caso de que no sea posible alcanzar las cifras mencionadas en el apartado 1 anterior a través de las solicitudes voluntarias aceptadas, SBS seguirá los criterios de selección ya comunicados al inicio del periodo de consultas, con las siguientes especialidades: ... 2. Aquellos empleados que actualmente se encuentren jubilados parcialmente así como los trabajadores relevistas contratados en sustitución de los primeros no verán afectado su estatus jurídico. En el caso del centro de trabajo de Coruña, se aplicará la movilidad geográfica de todos ellos, dada la no continuidad de la actividad en dicho centro'.

(Acreditado por el documento número 5 del ramo de prueba de la parte demandada). 4°. En el listado de trabajadores afectados por el despido colectivo aportado al comité intercentros y a la autoridad laboral se prevén grupos de trabajadores del centro de A Coruña en función de su salida que será en el tercer o cuarto trimestre del año 2013. Se da por reproducido dicho listado (Acreditado por el documento número 8 de la empresa demandada). 5°. El 15 de abril de 2015 la Audiencia Nacional dicta sentencia en el procedimiento de impugnación de despido colectivo que resulta desestimatoria de la demanda, que consta aportada como documento número diez del ramo de prueba de la demandada y que se da por íntegramente reproducida. Es confirmada por la sentencia del TS de 12 de mayo de 2017 que se da por reproducida también (Acreditado por los documentos números 11 y 12 de la parte demandada). 6°.- El 13 de mayo de 2013 el trabajador recibió comunicación extintiva de 10 de mayo de 2013 de su relación laboral cuyo contenido es el que figura en el documento nümero 1 de ambas partes. Se da por reproducida (Acreditado por el documento nümero 1 de ambas partes). Hizo constar 'recibido y no conforme'. 7°.- En la fábrica de A Coruña existían 156 trabajadores más 16 relevistas. Las extinciones individuales se fueron produciendo en grupos sucesivos desde el 10 de mayo al 28 de junio de 2013, salvo seis trabajadores que continuaron prestando servicios después del 28 de junio de 2013. Por comunicación de 10 de mayo se extinguió la relación laboral de más trabajadores además del actor, sin constar el número exacto. La mayoría de las extinciones se produjeron el 28 de junio de 2013.

La comunicación del listado definitivo de trabajadores afectados se produjo después de finalizado el periodo de adscripciones voluntarias, el día 9 de mayo de 2013. En la fábrica de A Coruña quedaron seis trabajadores que continuaron prestando servicios con posterioridad a julio de 2013 para realizar las tareas necesarias para el cierre de la fábrica por razón de la cesación de sus actividades industriales hasta su devolución al Ministerio de Defensa. Estos fueron el jefe de calidad, el jefe de recursos humanos, la jefe económico-financiera, el jefe de fabricación, el jefe de seguridad industrial, seguridad laboral y medio ambiente y el jefe de ingeniería.

Todo ellos eran titulados superiores (Acreditado por el documento número 7 y 17 de la parte demandada e interrogatorio del legal representante de la empresa demandada, así como documento número 6 de la parte actora).

En fecha 31 de marzo de 2014 se firmó el acta de retrocesión, procediéndose así a la devolución de la fábrica al Ministerio de Defensa (Acreditado por el documento número 17 de la parte demandada). 8°.- El actor en el momento del despido era delegado sindical de la sección sindical CIG del centro de A Coruña (Acreditado por el documento número 5 de la parte demandante y hecho no discutido). 9°.- El 13 de mayo de 2013 el demandante suscribió el documento de recibí del importe de 3.829,02 euros y 67.493,43 euros que figura como documento número 4 de la parte actora que se da por reproducido en aras a la brevedad. Asimismo suscribió un documento el 12 de abril de adscripción voluntaria al ERE que figura en el documento número 2 de la parte demandada y se da por reproducido. El mismo día 12 de abril presentó un escrito haciendo constar la reserva de las acciones legales oportunas pese a la adscripción voluntaria al ERE (Acreditado por el documento número 2 de la parte demandada y cuatro de la parte demandante, que no fueron impugnados).

El 13 de mayo de 2013 presento un escrito haciendo constar que era miembro de la sección sindical de la CIG y que por tanto le era de la aplicación la garantía de prioridad de permanencia (Acreditado por el documento número 4 de la parte demandante, no impugnado). 10º.- El demandante presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el 4 de junio de 2013 que dio lugar al acto de conciliación celebrado el 19 de junio de 2013 que finalizó como intentado sin efecto (Acreditado por el certificado del acta de conciliación acompañada a la demanda).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda presentada y en consecuencia absuelvo a General Dynamics European Land Systems-Santa Bárbara Sistemas SA de las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DON Romeo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte SANTA BARBARA SISTEMAS SA.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO TRES DE A CORUÑA de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha DIECIOCHO DE JUNIO DE DOS MIL DIECIOCHO.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día trece de Septiembre de dos mil dieciocho para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve a la empresa demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación, interesando la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se estime la demanda planteada en todos sus términos, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración con los efectos legales inherentes.



SEGUNDO.- Con este objeto, en el único motivo del recurso, sin instar la modificación del relato fáctico y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la parte que se ha producido la infracción, por inaplicación o incorrecta interpretación, de los artículos 51.5 y 68.b) del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 89 del IV Convenio Colectivo de Santa Bárbara Sistemas S.A., argumentando, en síntesis, que, habiendo permanecido algunos trabajadores hasta 2014, cuando el despido de gran parte de la plantilla se produjo el 28 de junio de 2013, se ha vulnerado el derecho de permanencia que ostenta como miembro de la sección sindical de la CIG, idéntico al que ostentan los representantes legales de los trabajadores.

El artículo 68.b) del Estatuto de los Trabajadores establece que 'los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, tendrán, a salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos, la garantía de prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas'.

Como ha señalado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2005 '...Aceptada la existencia de contradicción, hay que examinar la infracción que se denuncia de los artículos 52.c) y 68.b) del ET (RCL 2015, 1654). El primero de los preceptos citados establece que 'los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto a que se refiere este apartado', es decir, en el supuesto de la extinción del contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas.

Por su parte, el artículo 68.1º.b) del mismo texto legal prevé que los representantes de los trabajadores tienen, entre otras, la garantía de 'la prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores'. El número 7 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores se refiere también a esta prioridad de permanencia en la empresa. La prioridad supone el reconocimiento de una preferencia de conservación del empleo en los supuestos de cese debido a las indicadas causas. Pero esas normas no determinan el ámbito al que esa garantía se extiende, pues las expresiones 'en la empresa' o 'en el centro de trabajo' no tienen esa significación. La garantía es, desde luego, relativa y así lo ha señalado la doctrina científica, destacando que la misma no puede actuar cuando desaparecen todos los puestos de trabajo, pues entonces no hay una alternativa de selección. Esta alternativa se produce cuando existen varios puestos de trabajo sobre los que se proyecta el efecto de la causa extintiva. En ese caso la garantía excluye un elemento de selección -el puesto del representante- y obliga a que ésta opere sobre los elementos restantes: el problema consiste en si la garantía se mantiene dentro del ámbito de afectación de la causa extintiva o si, como sostiene el recurso y acepta la sentencia de contraste, puede superar ese ámbito -la sección de hoja fusible en la sentencia de contraste o la estación de 'El vivero' en la recurrida-, y extenderse a otros ámbitos que quedan fuera de esa afectación; en este caso, sobre todo el ámbito del mandato del representante -el centro de Rubí o toda la empresa en la sentencia de contraste; el conjunto de las estaciones de Badajoz o provincia en la sentencia recurrida-, siempre que en ese ámbito haya puestos de trabajo funcionalmente equivalentes a los afectados y, por tanto, intercambiables, lo que no se cuestiona en ninguno de los casos resueltos por las sentencias que se comparan.

Este problema se presenta en ámbitos de afectación 'cerrados', como los que contemplan las sentencias comparadas, pues en los ámbitos 'abiertos' la capacidad de selección no queda acotada de esta forma y puede proyectarse en unidades más amplias incluida la empresa en su conjunto.

Delimitado así el problema, hay que comenzar señalando que no hay ninguna regla que establezca que la garantía de la preferencia deba quedar limitada al ámbito de afectación de la causa extintiva. Por el contrario, los preceptos legales citados señalan que la conservación del puesto de trabajo que resulta de la aplicación de la preferencia se extiende a la empresa o al centro de trabajo y éste será en principio el ámbito de afectación, aunque esta mención alternativa - empresa, centro de trabajo- juega como una referencia a la conexión entre la garantía y el ámbito de la representación del trabajador, de forma que si éste se extiende a la empresa dentro de ésta deberá operar la garantía, mientras que si se trata del centro de trabajo tendrá que limitarse a éste. Es cierto que esto obliga a que, por la lógica de la sustitución, pueda resultar afectado por la causa extintiva quien objetivamente no lo estaría en principio, pues si la empresa, para respetar la garantía tiene que emplear al representante en otra unidad productiva -otra estación de servicio en el caso decidido-, esto llevará normalmente consigo que un trabajador de esa unidad productiva pueda resultar excedente, si no hay vacante y su puesto de trabajo es asignado al representante. Pero ésta es un consecuencia de la efectividad de la garantía, que, en cuanto preferencia, se traduce siempre en un sacrificio potencial para el resto de los trabajadores incluidos en el ámbito en que opera la garantía, con independencia de que éste pueda ser más o menos extenso. Por otra parte, si no fuera así las posibilidades de eludir la garantía mediante el ejercicio por parte del empresario de sus facultades en orden a la movilidad supondrían un riesgo muy alto para la efectividad de aquella garantía. No desconoce la Sala la doctrina de su sentencia de 27 de julio de 1.989 (RJ 1989, 5926), que excluyó la aplicación de la preferencia en una amortización individualizada del puesto de trabajo porque faltaba 'el presupuesto implícito para la aplicación de la garantía del artículo 68.b) del Estatuto de los Trabajadores, que es la existencia de dos o más trabajadores entre los que establecer algún tipo de prioridad o preferencia'. Pero, aparte de que la sentencia mencionada se pronuncia sobre la redacción del artículo 52 del ET (RCL 2015, 1654) anterior a la reforma de 1994, en la que se incorporó expresamente la preferencia para este supuesto, lo cierto es que la imposibilidad de selección no se producía en ese caso.....' Por tanto parece claro que, aplicada al presente caso la doctrina contenida en la citada sentencia del Tribunal Supremo, la garantía del demandante recurrente queda limitada al centro de trabajo, pues este es el ámbito de representación del trabajador, como delegado sindical y miembro de la sección sindical en el mismo del sindicato Confederación Intersindical Galega, y la garantía no puede operar por cuanto desaparecen todos los puestos de trabajo del centro de trabajo, ya que se produce su cierre, pues el derecho de prioridad controvertido ha sido estudiado por la doctrina judicial, por todas Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 22 de enero de 2013, señalando: ' La prioridad supone el reconocimiento de una preferencia de conservación del empleo en los supuestos de cese debido a las indicadas causas. Pero esas normas no determinan el ámbito al que esa garantía se extiende, pues las expresiones 'en la empresa' o 'en el centro de trabajo' no tienen esa significación. La garantía es, desde luego, relativa y así lo ha señalado la doctrina científica, destacando que la misma no puede actuar cuando desaparecen todos los puestos de trabajo, pues entonces no hay una alternativa de selección. Esta alternativa se produce cuando existen varios puestos de trabajo sobre los que se proyecta el efecto de la causa extintiva....'

TERCERO.- Por otro lado, señala el recurrente que han permanecido en la empresa, hasta meses después a su cese, otros trabajadores, por lo que debe prevalecer su derecho de preferencia en la permanencia sobre ellos.

Esta faceta de la denuncia tampoco puede prosperar, no sólo por cuanto las seis personas, que a tenor del hecho probado séptimo de la sentencia permanecieron en el centro de A Coruña, a fin de devolver la fábrica en correctas condiciones al Ministerio de Defensa, fueran personal fuera de convenio, sino también en razón de que, como señala la sentencia de esta Sala, de 21 de julio de 2009, 'la prioridad de permanencia en la empresa a favor de los representantes de los trabajadores en el caso de despido objetivo que consagran los artículos 51.9, 52 c ) y 68 b) del ET (RCL 2015, 1654) tiene, por otra parte, como señala la de esta misma Sala de 22 de abril de 2008 (178687), 'un carácter instrumental de garantía del desempeño de sus funciones representativas, como manifestación del derecho fundamental de libertad sindical que reconoce el artículo 28 de la Constitución (RCL 1978, 2836) pues es a través de los órganos de representación como fundamentalmente se ejerce aquel derecho. La garantía prevista en el ET (RCL 2015, 1654) supone un medio de protección del representante de los trabajadores frente a decisiones empresariales adoptadas con ánimo discriminatorio, al tiempo que se evita que el órgano de representación sufra restricciones en su composición.

Ahora bien (como se encarga de precisar el pronunciamiento citado) la garantía sindical que se traduce en la prioridad de permanencia de los representantes legales de los trabajadores no exige para su efectividad que se considere como un derecho de permanencia en el puesto de trabajo esgrimible con carácter absoluto frente a todos los demás trabajadores de cualquier grupo o categoría'; por lo que 'entenderla vinculada a la idoneidad del trabajador en relación con las características del puesto de trabajo resulta una exigencia razonable de organización de la empresa que no restringe el núcleo esencial del derecho de prioridad, que es relativo por su propia esencia...'. De tal manera que 'ese derecho de permanencia se produce cuando los puestos que subsisten son equivalentes (por lo que) el derecho de prioridad que tiende a su salvaguarda pueda ejercerse cuando es posible hacerlo efectivo acudiendo a la movilidad de puestos de trabajo, siempre que exista idoneidad del titular del derecho de prioridad de permanencia para obtener una ocupación efectiva mediante el ejercicio de las funciones correspondientes...'.Se hace, así, preciso que 'exista otro puesto de trabajo funcionalmente equivalente al afectado y por tanto intercambiable' ( STSJ de Valencia de 11 de febrero de 2009 (AS 2009, 1435) )'.

Es decir, teniendo en cuenta los criterios de selección de los trabajadores afectados, fijados por la empresa en el periodo de consultas del despido colectivo, para que se pudiera ejercitar el derecho de preferencia del actor, hasta el cese del último de los trabajadores del centro de trabajo, sería preciso que existiera otro puesto de trabajo funcionalmente equivalente con la categoría profesional que ostentaba el actor -Oficial SN$ -, que ocupara un trabajador no cesado, lo que no se ha acreditado que haya ocurrido.

Finalmente debe señalarse que el trabajador recurrente, tal cual consta en el hecho probado noveno, ha remitido a la empresa solicitud de adscripción voluntaria a la decisión empresarial, en relación con el procedimiento de despido colectivo iniciado el 14 de febrero de 2013, lo que implica, a criterio de la Sala, que ha renunciado expresamente al derecho preferente de permanencia en la empresa, que en su condición de delegado sindical, del Centro de Trabajo de A Coruña, ahora pretende ejercitar.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada.

Por todo ello y vistos los preceptos de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. PEDRO PEDREIRA CANDAL, en nombre y representación de D. Romeo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Tres de los de A Coruña, en fecha veintiocho de marzo de dos mil dieciocho, en autos seguidos a instancia del RECURRENTE frente a la EMPRESA GENERAL DYNAMICS EUROPEAN LAND SYSTEMS- SANTA BÁRBARA SISTEMAS S.A., sobre DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.