Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2003/2017 de 22 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0005076
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002003 /2017-CON
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001007 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña ALBIA GESTION DE SERVICIOS SL
ABOGADO/A: SARA GIL SANZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Adriano
ABOGADO/A: MARIA DOLORES RODRIGUEZ AMOROSO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA. Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintidós de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002003/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Sara Gil Sanz,
en nombre y representación de ALBIA GESTION DE SERVICIOS SL, contra la sentencia número 53/2017
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0001007/2016, seguidos a instancia de Adriano frente a ALBIA GESTION DE SERVICIOS SL, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Adriano presentó demanda contra ALBIA GESTION DE SERVICIOS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 53/2017, de fecha siete de febrero de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: l°. - D. Adriano prestó servicios para la empresa Alvia Gestión de Servicios SL con una antigüedad de 9 de marzo de 2010, con la categoría inicialmente de conductor funerario segunda y desde el 18 de diciembre de 2013 como personal de tanatorio. (Acreditado por los contratos de trabajo y documento número 2 y 7 del ramo de prueba de la parte demandada)./ 2º .- El demandante recibió comunicación de la empresa de fecha 28 de septiembre de 2016 por despido disciplinario con efectos de 28 de septiembre de 2016 cuyo contenido consta en el documento número 1 del ramo de prueba de la parte demandada que se da por íntegramente reproducida en aras a la brevedad (Acreditado por el documento número 1 del ramo de prueba de la parte demandada)./ 3° .- El salario del último año del demandante asciende al total de 19.607,80 euros con prorrata de pagas extras (Acreditado por el documento número 9 del ramo de prueba de la parte demandada)./ 4° .- La empresa demandada se dedica a la actividad de pompas fúnebres (Acreditado por los contratos de trabajo, siendo además un hecho no discutido)./ 5° .- El 16 de julio de 2015 presentó demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo por haber modificado la empresa su categoría profesional a la de personal de tanatorio sin restituirle en la anterior desde que ya disfrutaba del permiso de circulación. El 18 de agosto de 2015 el actor presentó demanda en reclamación de derechos y cantidades interesando el reintegro en la categoría de conductor funerario tras la finalización de la sanción consistente en la retirada del permiso de circulación. (Acreditado por el documento número 2 de la parte actora). Dichas demandas dieron lugar al procedimiento ordinario número 730/2015 tramitado en este mismo Juzgado en el que recayó sentencia de 20 de noviembre de 2015 que obra en autos y desestima la demanda por considerar caducada la acción. Si bien la misma indica que contra ella no cabe recurso de suplicación, el 7 de diciembre de 2015 el juzgado dictó un auto de aclaración indicando que sí era susceptible de recurso. Fue recurrida en suplicación por el trabajador, recayendo sentencia del TSJ de Galicia el 9 de diciembre de 2016 en la que declara firme la resolución de instancia al ser inadmisible el recurso. Se dan por reproducidas las sentencias de instancia y de suplicación (Acreditado por los documentos número 7 y 8 del ramo de prueba de la parte demandada)./ 6º .- El día 2 de septiembre de 2016 el demandante tenía asignada guardia nocturna desde las 22 a las 6 horas. Aproximadamente diez minutos antes de las 22 horas de dicho día el demandante llamó a D. Eduardo , recepcionista que se encontraba trabajando en dicho momento, para comunicarle que no podía acudir al trabajo por un problema personal y que se lo comunicara al jefe o al responsable funerario. El demandante no se presentó a trabajar. (Acreditado por la declaración testifical de D. Eduardo y hecho no discutido)./ 7º .- En virtud de carta de sanción de 20 de junio de 2014 la empresa comunica al demandante la imposición de una sanción consistente en amonestación por la comisión de una falta leve consistente en haberse incorporado el 16 de junio de 2014 a su turno de guardia que comenzaba a las 22.10 horas a las 22.50 horas. Se da dicha comunicación por reproducida al obrar en el documento número 3 de la parte demandada (Acreditado por el documento número 3 del ramo de prueba de la parte demandada)./ 8º .- El demandante no ha ostentado la representación legal de los trabajadores en el último año anterior al despido (Hecho no discutido)./ 9° .- El 31 de octubre de 2015 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta presentada el 6 de octubre de 2016 que finalizó sin acuerdo. (Acreditado por el certificado del acta de conciliación aportada con la demanda).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar y ESTIMO la demanda presentada y, en consecuencia: 1º) Declaro la NULIDAD del despido de que fue objeto el trabajador con efectos de 28 de septiembre de 2016 con condena a la empresa a la inmediata readmisión con abono de los salarios dejados de percibir a razón de 53,72 euros diarios.

2°) Condeno a la empresa al abono de una indemnización por daño moral derivada de la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por importe de 6.251 euros.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ALBIA GESTION DE SERVICIOS SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 2 de mayo de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de septiembre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO .- La sentencia de instancia estima la demanda y declara el despido nulo, por vulneración de la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de la indemnidad y condena a la empresa a la inmediata readmisión con abono de 1os salarios dejados de percibir a razón de 53,72 euros diarios, y al abono de una indemnización, por daño moral derivada de la vulneración del derecho fundamental, por importe de 6.251 euros.

Frente a ella el demandado-condenado interpone recurso de suplicación y al amparo de art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social denuncia la infracción por interpretación errónea de los artículos 55.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores y 24 de la Constitución . Alegando que el procedimiento judicial que interpuso el trabajador en el mes de julio de 2015, que se refiere en la sentencia impugnada como el sustento de la nulidad del despido, siempre arrojó un resultado satisfactorio a los intereses empresariales.

Entre la acción judicial y la decisión del despido, median más de doce meses.

Durante esos doce meses, la convivencia laboral entre empresa y trabajador ha revestido todos los caracteres de normalidad, alegando que en su caso el despido seria improcedente La denuncia no se admite ya que, con reiteración hemos mantenido que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. (...] Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL ( SSTC 38/1981, de 23/Noviembre ; 47/1985 ; 38/1986 ; 114/1989 ; 21/1992 ; 266/1993 ; 180/1994 ; 136/1996 ; 20/1997, de 6/Mayo ; 29/2002 ; 30/2002 ; 66/2002, de 21/Marzo F. 3, 4 y 5).

En los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales, acreditada ésta de forma indiciaria, se invierte la carga de la prueba ( SSTC 114/1989, de 22/Junio ). Pero para que opere este desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» [207/2001, de 22/Octubre, F. 5] o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ( STC 308/2000, de 18/Diciembre ), ( STC 4 1/2002, de 25/Febrero ). Pero no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la no discriminación o la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales, lo que le corresponde probar, sin que le baste el intentarlo [114/1989, de 22/Junio], es que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

Presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» ( SSTC 293/1993, de 18/Octubre ; 85/1995, de 6/Junio ; 82/1997, de 22/Abril ; 202/1997, de 25/Noviembre ) Y decimos que no se admite la denuncia jurídica porque, este Tribunal en sentencia de 11-3-05 R.

534-05, recuerda a propósito de la denominada «garantía de indemnidad» que el Tribunal Constitucional - STC 198/2001, de 04/Octubre , que se remite a la STC 140/1999 (22/Julio ); y al ATC 219/2001, de 18/Julio - que el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 7/1993 , 14/1993 y 54/1995 ). Y al efecto se decía en STC 7/1 993 (18/Enero) que «si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción... por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula».

Y como destacan esa misma Sentencia y otras posteriores -SSTC 7/1 993 , de 18/Enero; 14/1993, de 18/ Enero ; 54/1995, de 24/Febrero ; 197/1998, de 13/Octubre , 140/1999, de 22/Julio ; 101/2000, de 10/Abril ; 196/2000, de 24/Julio ; y 199/2000, de 24/Julio -, la prohibición del despido... u otra medida empresarial, como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5.c del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo «el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes». Asimismo, el despido o otra decisión patronal dirigida contra el empleado en estos casos supondría el desconocimiento del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2 g) ET , que configura como tal «el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo». E igualmente cabe citar, por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22/09/98 (TJCE 1998207; Asunto C-1 85/1 997), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE, declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.

En fin, señala el TC, la garantía de indemnidad insita en el art. 24.1 CE cubre no sólo el ejercicio de la acción judicial, sino también los actos preparatorios o previos a la misma, toda vez que, según doctrina igualmente consolidada, el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción, y en concreto, con la exigencia del agotamiento de la reclamación administrativa o de la conciliación previa, según proceda. Los mencionados actos previos no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de tutela judicial, pues, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho (por todas, las SSTC de 14/1993, de 18/Enero ; 140/1999, de 22/Julio ; y 168/1999, de 27/Septiembre ). A lo que añadir -ya en el ámbito de la jurisdicción ordinaria- que para la doctrina unificada la tutela judicial efectiva excluye toda lesividad por el ejercicio de una acción ante los Tribunales ( STS 22/09/00 Ar. 8213).

De todo lo expuesto la Sala entiende que los indicios existen, y el despido notificado el 28-9-2016 es un despido nulo porque los hechos que se imputan en la carta como base del despido, nunca podrían ser constitutivos de tal sanción, ya que el convenio colectivo de aplicación en el artículos 38.6 b), Considera corno faltas leves: la inasistencia justificada a trabajo de un día, durante o período de un mes.

A falta de comunicación, con anticipación previa debida, de la inasistencia al trabajo por causa justificada, salvo que se acreditase a imposibilidad de la notificación.

Y en el 38.7 b)...Considerara como faltas graves: La inasistencia injustificada al trabajo de dos o cuatro días durante el período de un mes.

Y la sanción del despido lo es solo para las faltas muy graves.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Albia Gestión de Servicios contra la sentencia de fecha 7-2-2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña en el Procedimiento nº 1007-2016 sobre despido, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.