Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2020/2019 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0002127
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002020 /2019 CRS
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000425 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Graciela
ABOGADO/A: FUCO AUGUSTO GOMEZ PINO
PROCURADOR:
RECURRIDO/S D/ña: ACADEMIA BASTON SL
ABOGADO/A: MARIA MARIÑO CALVO
PROCURADOR: MARIA DOLORES NEIRA LOPEZ
ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS
D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.
A CORUÑA, a cinco de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002020 /2019, formalizado por el/la D/Dª el letrado Fuco Augusto
Gómez Pino, en nombre y representación de Graciela , contra la sentencia número 34 /2019 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000425 /2018, seguidos
a instancia de Graciela frente a ACADEMIA BASTON SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/
Dª LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Graciela presentó demanda contra ACADEMIA BASTON SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 34 /2019, de fecha veintiocho de enero de dos mil diecinueve , por la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- La demandante Da. Graciela , mayor de edad, viene prestando servicios para la empresa ACADEMIA BASTON, S.L., desde el día 02-11-17, con la categoría profesional de profesora y un salario mensual de 632,53 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias. Con anterioridad suscribió contrato el 03-10-16, para obra o servicio determinado, siendo el objeto: apoyo a los estudiantes en el curso escolar 2016/2017'. Causo baja el 31-08-17 por fin de obra, iniciando la prestación de servicios para otra empresa el 06-09-17, hasta el 10-10-17. Segundo.- Por carta de fecha 20-03-18, se le comunicó su despido con efectos de 20-03-18 en base a los siguientes hechos: 'Primero.- Desde que comenzó a prestar servicios para esta empresa fue informada, en reiteradas ocasiones, de que era esencial, para los exámenes de Cambridge y Trinity, que los temarios se tendrían que explicar diariamente y de forma ordenada, lo cual por las numerosas quejas de los padres de los alumnos nos transmiten no está usted realizando lo acordado. Desgraciadamente, por estas causas varios alumnos se dieron de baja en esta academia por no cumplir con los temarios para realizar los citados exámenes, en definitiva, no se daba cumplimiento a las órdenes que le habían sido encomendadas. Segundo.- De forma reiterada llega tarde al trabajo, con lo cual acarrea graves consecuencias tanto a los alumnos como a esta empresa. 'Tercero.- La actora inició proceso de I.T. el 06-02-18 al parecer por disfonía, haciéndose constar como corta la duración del proceso, al igual que en el primer parte de confirmación. A la fecha de esta resolución, continúa de baja. Cuarto.- Presentada la papeleta de conciliación ante el S. M. A. C., la misma tuvo lugar en fecha 09-05-18 con el resultado de sin avenencia, presentando demanda la actora el día 14-05-18. Quinto.- La actora no es ni fue durante el último año representante legal de los trabajadores.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Graciela , debo declarar y declaro improcedente el despido de que fue objeto la misma con fecha 20-03-18 por parte de la empresa ACADEMIA BASTON, S.L., a la que condeno a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opte entre la readmisión de la trabajadora o abonarle una indemnización de 285,94 euros, advirtiendo a la citada empresa que en caso de no optar en el plazo expresado se entenderá que procede la readmisión.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la trabajadora la estimación parcial de su demanda de despido, aquietándose con el relato histórico y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación del artículo 15.3 ET ; y la jurisprudencia del TJUE sobre analogía de razón de discapacidad en las incapacidades largas.



SEGUNDO.- 1.- Ninguna de las dos facetas del recurso puede acogerse. Comenzando por la segunda, porque carece de denuncia jurídica o jurisprudencial válida, al hacer referencia a un pronunciamiento judicial de un tribunal europeo, pero sin identificarla válidamente. En otras palabras, se incumplen los requisitos exigidos en Suplicación para proceder a examinar la infracción denunciada, pudiéndose reiterar (sólo entre las últimas, SSTSJ Galicia 07/02/19 R. 3431/18 , 10/12/18 R. 2848/18 , 19/09/18 R. 1400/18 , 18/09/18 R. 1297/18 , 06/09/18 R. 1569/18 , 25/06/18 R. 718/18 , 15/06/18 R. 934/18 , 07/06/18 R. 965/18 , etc.) que la naturaleza extraordinaria del recurso ( STS 07/05/96 -rcud 3544/94 -) implica que el Tribunal de suplicación tan solo deba examinar -cuestiones de orden público procesal aparte- aquellas infracciones legales que hayan sido aducidas por los recurrentes, no siéndole hacedero abordar las infracciones no denunciadas o que no lo hubiesen sido con arreglo a las referidas formalidades, porque ( STS 24/06/92 -rec. 2010/91 -) el incumplimiento de tal carga procesal de la parte no puede ser suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el artículo 75 LJS.

A mayor abundamiento, de haberse citado correctamente la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 01/12/16, C-395/15, asunto Mohamed Daouidi , tampoco se habría estimado el motivo, pese a que ha implicado un cambio jurisprudencial sobre la consideración de los despidos de trabajadores en IT, que, hasta este momento y de forma tradicional, se habían considerado como meramente improcedentes ( SSTS 02/11/93 Ar. 8346 ; 19/01/94 Ar. 352 ; 23/05/96 Ar. 4612 ; y 30/12/97 Ar. 1998/447), y ahora podrían ser nulos, para el caso de que la baja fuese duradera, porque, 'a raíz de la ratificación por la Unión de la Convención de la ONU (Decisión 2010/48), el Tribunal de Justicia ha estimado que el concepto de discapacidad en el sentido de la Directiva 2000/78 debe entenderse como referido a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas, a largo plazo, que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores', por lo tanto, lo fundamental será el carácter duradero de la limitación, que debe analizarse con respecto al estado de incapacidad de la interesada en la fecha en la que se adopta contra ella el acto presuntamente discriminatorio, que en este caso es el acto de despido. De ahí que, aunque a nivel interno la situación de la trabajadora sea calificada técnicamente como una IT, ello no impide, ahora, que la limitación de su capacidad pueda considerarse duradera, en el sentido de la Directiva 2000/78, interpretada a la luz de la Convención de la ONU. Sin embargo, aquí faltaría el rasgo elemental (aparte de que no deriva de accidente de trabajo) y es la durabilidad, porque dicha incapacidad no parece - así lo indica la Instancia- que pueda prolongarse significativamente, dado que la baja se califica como corta tanto en su parte inicial como en el de confirmación -ordinal tercero-, se le fija un periodo de restablecimiento calculado de 15 y 23 días, respectivamente, y responde a una disfonía, lo que apunta a su levedad, sin que - en este momento embrionario- pudiese advertirse -o aventurarse siquiera- que se agotase el periodo máximo de IT; y esto es lo único que conocería la empresa al proceder a su despido (sin que podamos atribuirle otra intención). Ello se sitúa en la línea de la STS 15/03/18 -rcud 2766/16 -, ya citada en la Instancia y que se ha encargado de aquilatar la doctrina europea a la jurisprudencia española: 'La situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo y mucho menos existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro no permite identificarla con la noción de 'discapacidad' distinta de 'la enfermedad en cuanto tal' en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TSJUE en las resoluciones a las que se ha hecho mérito, anteriores al enjuiciamiento de los hechos e inclusive posterior como sucede en el C- 270/16 (asunto Ruiz Conejero) en donde vuelve a insistir en que la Directiva 2000/78 del Consejo se opone a la normativa nacional cuando las ausencias sean debidas a 'enfermedades atribuidas a la discapacidad de ese trabajador' sin alterar la noción de discapacidad elaborada en anteriores resoluciones. Con base en dicha interpretación no es posible incardinar la baja temporal de la demandante en un supuesto de discriminación gravado con la calificación de nulidad sino mantener la de improcedencia derivada de la falta de justificación como despido disciplinario que en todo caso exige un componente intencional, ausente en la actuación de la trabajadora'.

2.- Respecto de la primera alegación, de entrada, se cita como infringido el artículo 15.3 ET que se refiere a: 'Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley'; algo que carece de relación con lo aquí discutido, pues se trata de atribuir una mayor antigüedad por el cómputo de servicios previos, para lo que será indiferente que hubiesen sido válidos o no, y, con ello, el precepto denunciado.

Sin embargo, parece olvidar la recurrente un dato esencial: su contratación del 06/09/17 al 10/10/17 por otra empresa, y un ínterin entre los contratos de la Academia de dos meses; ello conduce a estimar la existencia de una solución de continuidad e impide retrotraer la antigüedad más del 02/11/17. La doctrina jurisprudencial (por todas, SSTS 19/02/09 -rcud 2748/07 -; y 16/04/12 -rcud 558/2011 -), ha indicado que -la cursiva es nuestra- '[e]s cierto que en el caso de que la secuencia contractual tenga interrupción superior a los veinte días [plazo de caducidad para la acción de despido], la regla general es la de que sólo procede el examen o control de legalidad de los contratos celebrados con posterioridad a la citada interrupción; pero de todas formas también cabe el examen de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las soluciones de continuidad entre contratos sucesivos, en aquellos supuestos en que se acredite una actuación empresarial en fraude de ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo laboral, de manera que en tales casos se computa la totalidad de los servicios para el cálculo de la indemnización por despido improcedente (así, entre las más recientes, las SSTS 27/02/07 -rcud 3473/05 -; 08/03/07 -rcud 175/04-, dictada en Sala General ; 17/12/07 -rcud 199/04 -; 26/09/08 -rcud 4975/06 -; 03/11/08 -rcud 3883/07 -; y 15/01/09 - rcud 2302/07 -), porque ha de atenderse más al criterio realista de la subsistencia del vínculo que a la formal voluntad extintiva de las partes, que incluso puede estar viciada ( SSTS 10/04/95 -rcud 546/94 -; 17/01/96 - rcud 1848/95 -; y 08/03/07 -rcud 175/04 -). No hay que olvidar que el contrato temporal está caracterizado por la limitación de sus causas legitimadoras, pretendiéndose con esta limitación evitar que por la desviada vía de la contratación temporal se atiendan necesidades permanentes de la empresa' y añade: 'Con independencia de ello, aún para el caso de que no se hubiese apreciado un solo vínculo contractual por tiempo indefinido ya desde que se inició la prestación de servicios, el supuesto objeto de debate admitiría ejemplar aplicación de nuestra doctrina sobre la determinación de la antigüedad para sucesivos contratos temporales. En efecto, tratándose de ellos hemos afirmado que la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo 'de servicio' a que alude el art. 56.1 ET - se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa (por todas, las SSTS 27/07/02 -rec. 2087/01 -; 19/04/05 -rec. 805/04 -; 04/07/06 -rcud 1077/05 -; 15/11/07 -rcud 3344/06 -; y 17/01/08 -rcud 1176/07 -).

Y así lo hemos entendido, porque la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, incluso temporales de los que quepa en principio predicar la regularidad (además de las que en ellas se citan, SSTS 15/11/00 -rcud 663/00 -; 18/09/01 -rcud 4007/00 -; 27/07/02 -rec. 2087/01 -; 19/04/05 -rec. 805/04 -; y 04/07/06 -rcud 1077/05 -), porque el art. 56.1.a)ET dispone que la indemnización por despido improcedente ha de ser 'de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio', expresión ésta -'años de servicio'- que es genérica y engloba todos los años en que el empleado desarrolló su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida [o sin interrupción significativa], no existiendo base alguna para excluir de la misma al tiempo que haya correspondido a anteriores contratos temporales, aunque estuviesen legalmente concertados, siempre que, al finalizar esos contratos, la prestación hubiese continuado ( STS 19/04/05 -rcud 805/04 -); criterio que con mayor motivo ha de atenderse, sin necesidad de exigir fraude, cuando la contratación sucesiva posibilitaba la actuación normal de la empresa ( STS 08/03/07 -rcud 175/04 -). Además, se añade '[a]l plantearse la cuestión de la interrupción en la prestación de servicios cuando la concatenación de contratos no fuera inmediata, la jurisprudencia de esta Sala optó asimismo por sostener que los intervalos temporales, pueden no ser significativos en orden a romper la continuidad de la relación ( STS de 10 de abril de 1995, -rcud 546/94 -, y las que la siguen). De ahí que el criterio para determinar el reinicio del cómputo de la antigüedad, a los efectos del despido, tiene que atender a un examen realista de la subsistencia del vínculo y no sólo a la extinción formal del contrato ( STS de 17 de enero de 1996, -rcud. 1848/1995 -, y las que la siguieron). Por ello, solo una ruptura verdaderamente significativa permite acortar el tiempo de servicios al que se refiere el art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores . Así se ha indicado en las ( STS de 30 de marzo de 1999 -rcud.

2594/98 -, 18 de septiembre de 2001 -rcud. 4007/2000 -, y 4 de julio de 2006 -rcud. 1077/2005 -, entre otras).

Finalmente, hemos admitido interrupciones superiores a veinte días en determinados supuestos, como ocurría en las ( STS de 8 de marzo de 2007 -rcud. 175/2004 - y 3 de noviembre de 2008 -rcud. 3883/2007 -)' También se ha sostenido que 'la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo 'de servicio' a que alude el art. 56.1 ET - se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa ( SSTS [...] 29/09/99 -rec. 4936/98 -; 15/02/00 -rec. 2554/99 -), con interrupción inferior al tiempo de caducidad y aunque medie recibo de finiquito ( SSTS [...] 15/11/00 -rec. 663/00 -; 18/09/01-rec. 4007/00 -; 27/07/02 -rec. 2087/01 -; y 19/04/05 [ RJ 2005, 4536] -rec. 805/04 -), pues 'en el ámbito del Derecho del Trabajo es regla [...] que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, [...], se entiende que la antigüedad [...] se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal', pues 'la novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones [sucesivas] diferentes' ( SSTS 27/07/02 -rec. 2087/01 -; y 19/04/05 -rec. 805/04 -, que la reproduce literalmente con cita de múltiples antecedentes, y entre ellos, las SSTS 12/11/93 -rec. 2812/92 -, que aplica la doctrina, a falta de norma o pacto en contrario, al complemento de antigüedad; 10/04/95 -rec. 546/94-, que lo hace a una cláusula contractual de no reconocimiento de la antigüedad acumulada en contratos temporales, negando su validez; 17/01/96 -rec. 1848/95-, que lleva a cabo una formulación general; 16/03/99 -rec. 2850/98-, que hace uso de la doctrina para supuesto en el que la relación de trabajo había atravesado distintas fases por cambio de titularidad de la empresa; 30/03/99 -rec.

2594/98-, que mantiene el criterio del cómputo efectivo del tiempo de trabajo en la empresa en supuestos de sucesión ininterrumpida de dos o más contratos de trabajo; y 15/11/00 -rec. 663/00-, para contrato sucesivos sin solución de continuidad significativa y median recibo de finiquito), pues la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos ( STS 12/11/93 -rec. 2812/92 -); y esto es así, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes ( SSTS 12/11/93 -rec. 2812/92 -; 10/04/95 -rec. 546/94 -; 17/01/96 -rec. 1848/95 -; 22/06/98 -rec. 3355/97 -; 20/12/99 -rec. 2594/98 -)'. Como corolario, '[u]na relación laboral indefinida [...], manifestada en el marco de una serie de sucesivos y casi consecutivos contratos temporales, no puede sufrir una ruptura definitiva [...] por el mero hecho de que el lapso de tiempo entre el último de los llamados eventuales y el de fomento de empleo sea de más de veinte días. Así lo impide la apreciación conjunta de circunstancias tales como son: a) el propio marco de contratación aparentemente temporal (a través de sucesivos contratos) en que se inserta la relación indefinida, b) la proximidad en el tiempo, casi inmediación, entre los dos últimos contratos temporales (entre los que mediaron en un caso menos de veinte días hábiles, y en el otro sólo siete días hábiles más de los veinte que pretende hacer valer la recurrente), c) el permanente desempeño del mismo puesto y de la misma actividad laboral por las trabajadoras. Todo ello evidencia, en la perspectiva de una visión global de las vicisitudes habidas en las relaciones habidas entre las partes, la unidad del vínculo laboral establecido entre cada trabajadora demandante y la empresa, que se define por las notas de continuidad (práctica consecutividad) en el tiempo y homogeneidad en la actividad laboral desarrollada' ( SSTS 29/03/93 Ar. 2218 ;...; 27/07/02 -rcud 2087/01 -; 19/04/05 -rcud 805/04 -; 04/07/06 -rcud 1077/05 -; 08/03/07 rcud 175/04 -; y 03/11/08 -rcud 3883/07 -).

Advirtiéndose que, por una parte, la interrupción que se produce entre el primero de los contratos temporales y el tercero ha sido acompañada por otro contrato -válido y eficaz- con otra empresa, es evidente que no podemos acudir a la doctrina de la unidad del vínculo contractual, sobre todo, por la limitada duración que han tenido todas las contrataciones y, en consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por doña Graciela , confirmamos la sentencia que con fecha 28/01719 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Vigo, y por la que se rechazó la demanda formulada y se absolvió a la empresa 'ACADEMIA BASTÓN, SL'.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.