Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2063/2017 de 20 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2013 0003009
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002063 /2017-CON
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001029 /2013
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Marcelino
ABOGADO/A: NATALIA ERVITI ALVAREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CORPORACION RADIO E TELEVISION DE GALICIA SA
ABOGADO/A: ANTIA CELEIRO MUÑOZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA. Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veinte de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002063/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Natalia Erviti
Álvarez, en nombre y representación de Marcelino , contra la sentencia número 56/2017 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001029/2013,
seguidos a instancia de Marcelino frente a CORPORACION RADIO E TELEVISION DE GALICIA SA, siendo
Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Marcelino presentó demanda contra CORPORACION RADIO E TELEVISION DE GALICIA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 56/2017, de fecha dos de febrero de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- Queda probado que Don Marcelino , con DNI NUM000 , viene prestando servicios por cuenta de la demandada TELEVISIÓN DE GALICIA S.A. con una antigüedad reconocida en nómina de 28 de abril de 1989, con la categoría profesional de ayudante de mantenimiento, percibiendo en 2013 un salario base de 1038,73 euros brutos. (Vid nóminas al doc. 1 del actor y 2 de la demandada)./

SEGUNDO .- El demandante ha venido percibiendo hasta noviembre de 2012 el sus nóminas el complemento de disponibilidad, habiendo dejado de percibirlo desde el mes de diciembre de 2012 en adelante. (Vid nóminas al doc. 1 del actor y al doc. 2 de la demandada)./

TERCERO .- En fecha 29/07/2011 se dictó por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Santiago de Compostela auto en el que se adoptó medida cautelar de orden de protección frente al demandante, por la cual se le impedía acercarse a la trabajadora de TVG Doña Micaela . En fecha 13 de marzo de 2013 se dictó por el Juzgado de lo Penal N 1 de Santiago de Compostela sentencia en los autos de procedimiento abreviado nº 10/2013 seguidos contra el demandante por un presunto delito de acoso sexual, en la cual se absolvió al mismo del delito que se le imputaba. Y por auto de 23 de mayo de 2013 dictado por el mismo Juzgado se dejó sin efecto la medida cautelar de orden de protección que venía acordada frente al demandante por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Santiago de Compostela desde el 29/07/2011. (Vid docs, 2 y 3 del ramo de prueba del actor en relación con el doc. 5 de la demandada y testificales)./

CUARTO .- TVG SA instruyó en agosto de 2011 expediente disciplinario contra el demandante a consecuencia de abuso de confianza en el trato de una compañera de trabajo. En dicho expediente se dictó en fecha 23 de septiembre de 2011 resolución por la que se acordó imponerle al demandante sanción de suspensión de empleo y sueldo de 45 días por la comisión de un hecho regulado en el artículo 102.5.3 del Convenio Colectivo de CRTVG y sus sociedades, tipificado como falta muy grave en el artículo 102.6.3.1 de dicho convenio, y acordándose que la sanción se haría efectiva a partir del 17/10/2011 hasta el 30/11/2011. (Vid doc. 5 del actor)./

QUINTO .- A raíz de la medida cautelar de orden de protección que tenía el demandante impuesta respecto de la compañera de trabajo Doña Micaela y del expediente disciplinario tramitado frente a él por TVG SA por tales hechos, el mismo fue pasado a un turno fijo de fin de semana, prestando servicios únicamente los sábados y domingos durante 15 horas cada uno de dichos días. Con anterioridad a dicho memento el demandante venía realizando un horario de trabajo variable, estando disponible y acudiendo a prestar servicios cuando se producía cualquier cambio de horario o concurría alguna necesidad en el servicio. (Vid doc. 3 de la demandada y testificales de Don Jose Ángel y Don Juan Pablo )./

SEXTO .- El día 25 de marzo de 2016 TVG y el demandante firmaron contrato de trabajo temporal en virtud del cual el demandante pasa a prestar jornada de trabajo a tiempo parcial de 9 horas y 20 minutos a la semana, a causa de jubilación parcial del trabajador, siendo la duración del contrato desde el 25/03/2016 al 24/03/2020 o hasta que se extinga la pensión de jubilación por cualquiera de las causas previstas en la legislación vigente. (Vid doc. 1 del ramo de prueba de la demandada)./ SEPTIM0 .- El día 21 de octubre de 2013 se celebró el preceptivo acto de conciliación previa ante el SMAC, en virtud de papeleta presentada el día 8 de octubre de 2013, el cual termino con el resultado de sin avenencia. (Vid certificación adjunta a la demanda).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por DON Marcelino , contra TELEVISIÓN DE GALICIA S.A, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las peticiones deducidas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Marcelino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11 de mayo de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de octubre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por D.

Marcelino contra Televisión de Galicia SA y absolvio a la entidad demandada de las peticiones deducidas en su demanda.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a un único motivo de denuncia jurídica.



SEGUNDO .- La representación letrada de la parte actora en el único motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del articulo 3.1 c) del ET y la jurisprudencia que dimana del mismo en relación con el artículo 68 del convenio colectivo de CRTVG; alegando en esencia que el actor tiene derecho a percibir el complemento de disponibilidad como se venía haciendo hasta noviembre de 2012, y ello por cuanto que al haberse percibido cuando no se daban las condiciones convencionales previstas para ello, (o sea las condiciones establecidas en el art 68 del convenio colectivo de CRTVG) nos encontramos ante un derecho adquirido o condición más beneficiosa del trabajador; Que el artículo 61.1 del Convenio colectivo de la CRTVG (antiguo artículo 68) establece respecto del complemento de disponibilidad que se aplicara al personal, que previa designación por la empresa, por las características de su puesto de trabajo voluntariamente esté dispuesto a modificaciones constantes de su jornada y de su horario, de lunes a domingos. Este complemento se podrá computar semanal o mensualmente; Pues bien en el supuesto de autos y según consta en el relato factico inmodificado de la sentencia de instancia, el actor venía percibiendo hasta noviembre de 2012, el complemento de disponibilidad, puesto que tenía un puesto de trabajo en horario flexible, acudiendo a prestar servicios cuando se producía cualquier cambio de horario o concurría alguna necesidad en el servicio; y a partir del mes de diciembre de 2012, dejo de percibirlo, al incorporarse el actor al turno fijo de fin de semana, dejando de tener un horario flexible o disponible; prestando servicios únicamente los sábados y los domingos durante 15 horas, cada uno de dichos días.

Que la recurrente argumenta que lo discutido en el presente recurso estriba en determinar el derecho del actor a percibir el complemento de disponibilidad, como se venía haciendo hasta noviembre de 2012, y ello porque al haberse percibido el citado complemento cuando no se daban las condiciones convencionales previstas para ello, nos encontramos ante un derecho adquirido o condición más beneficiosa; Y para resolver adecuadamente las cuestiones planteadas ha de partirse de los datos facticos que constan en el inmodificado (e inimpugnado)relato factico de la sentencia de instancia, y que en lo que aquí interesa consiste esencialmente en los siguientes: 1.- el demandante D. Marcelino , viene prestando servicios para la TVG desde 28 de abril de 1998, con categoría de ayudante de mantenimiento y un salario de 1.038,73 euros; 2.- el demandante ha venido percibiendo hasta noviembre de 2012, el complemento de disponibilidad, habiendo dejado de percibirlo desde el mes de diciembre de 2012; 3.- el 29/7/2011 se dictó por el juzgado de instrucción nº 1 de Santiago de Compostela auto en el que se adoptó medida cautelar de orden de protección frente al demandante, por el cual se le impedía acercarse a la trabajadora de TVG Dª Micaela ; En marzo de 2013 se dictó por el juzgado de lo penal nº 1 de Santiago de Compostela en autos de procedimiento abreviado seguidos contra el demandante por un presunto delito de acoso sexual, en el cual se absolvió al mismos del delito que se le imputaba; y en mayo de 2013 se dejó sin efecto la medida cautelar de orden de protección; 4.- TVG instruyo en agosto de 2011, expediente disciplinario contra el demandante a consecuencia de abuso de confianza en el trato de una compañera de trabajo, y se acordó en dicho expediente en septiembre de 2011, imponerle al actor sanción de suspensión de empleo y sueldo de 45 días por la comisión de un hecho regulado en el art 102.5.3 del convenio colectivo de CRTVG, sanción que se haría efectiva del 10 al 11 de 2011; 5.- a raíz de la medida cautelar de orden de protección que tenía el demandante respecto a una compañera de trabajo y del expediente disciplinario tramitado frente a el por la TVG por tales hechos, el actor fue pasado a un turno fijo de fin de semana, prestando servicios únicamente los sábados y domingos durante 15 horas cada uno de dichos días, , con anterioridad a dicho momento el demandante venía realizando un horario de trabajo variable estando disponible y acudiendo a prestar servicios cuando se producía cualquier cambio de horario o concurría alguna necesidad en el servicio.

Pues bien de tales hechos se deprende que el actor ha venido percibiendo el complemento de disponibilidad durante su prestación de servicios hasta noviembre de 2012, y que a partir de diciembre de 2012, ha dejado de percibirlo siendo la causa de la falta de abono que el actor no realiza desde el mes de diciembre de 2012, una jornada y horario variable, sino que desde esa fecha ha venido realizando un turno de trabajo fijo de fin de semana, prestando servicios solo los sábados y domingos en turno fijo de 15 horas cada uno de esos días, siendo la razón del cambio de turno la existencia de una denuncia de una compañera de trabajo que determine la apertura de expediente disciplinario y la adopción por la autoridad judicial de una medida cautelar de orden de protección por la cual el actor no podía acercarse a dicha trabajadora; y dado que el actor no está desde diciembre de 2012, sometido a los cambios de jornada y horario que el articulo 61.1 (antes art 68 del convenio colectivo de CRTVG) fija como presupuesto para el abono del plus, no procede el abono del mismo ;Y la propia sentencia de instancia, respecto de la alegación (ahora formulada por la vía del recurso) de que el plus se convirtió en una condición más beneficiosa, porque lo siguió percibiendo durante un año después de que se le hubiese pasado al turno fijo de fin de semana; razona la juzgadora a quo, que dicha alegación no puede acogerse por cuanto no ha quedado acreditada de modo claro la fecha en la que el actor pasó a turno fijo; y al no haber instado la recurrente modificación fáctica alguna tendente a consignar la fecha en la que pasó el actor a realizar el turno de fin de semana, esta sala estima que en efecto dicha alegación no puede prosperar por idéntica razones, pues no ha quedado acreditada en modo alguno la fecha en la que el actor paso al turno fijo de fin de semana, siendo clara la causa, (a raíz de la denuncia de la compañera de trabajo) pero no la fecha concreta, del cambio, por consiguiente la premisa de la que parte la recurrente, para invocar la condición más beneficiosa de que el actor estuvo percibiendo el citado complemento durante un año después del cambio de turno fijo de fin de semana, no ha resultado acreditada, por lo que la denuncia jurídica no puede prosperar en modo alguno; Siendo además de señalar que el citado complemento de disponibilidad no tiene carácter consolidable, y así lo establece el art 26.3 del ET ; y el citado complemento que venía percibiendo el demandante hasta noviembre de 2012 si estaba vinculado a su puesto de trabajo, puesto que estaba supeditado a un cambio o disponibilidad de horario; y fue el cambio de horario al pasar a turno fijo de fin de semana cuando se le deja de abonar el complemento, que como señala el artículo 61.1 (antes art 68) del convenio colectivo del CRTVG se abona al trabajador que esté dispuesto a modificaciones constantes de su jornada y horario de lunes a domingos; Y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia .

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor D.

Marcelino contra la sentencia de fecha 2 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº1 de los de Santiago de Compostela en los autos nº 1029/2013 seguidos a instancias del actor contra Televisión de Galicia SA debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.