Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 21/2018 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARÍA SRA BARRIO CALLE-S
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax : 881-881133/981184853
Equipo/usuario: SG
NIG : 15030 34 4 2018 0000024
Modelo: N02700
CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000021 /2018
DEMANDANTES: FEDERACION DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO
(FETICO)
GRADUADO SOCIAL : MARIA PILAR CASERO REBE
DEMANDADOS: DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION SA DIA SA, UNION
GENERAL DE TRABAJADORES DE GALICIA (UGT) , CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a doce de julio de dos mil dieciocho.
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Magistrados citados,
en demanda núm. 21/18 sobre conflicto colectivo a instancia de la FEDERACION DE TRABAJADORES
INDEPENDIENTES DE COMERCIO (FETICO) representado por la Graduado Social Dª Mª Pilar Casero
Rebe, frente a la DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN SA (DIA, S.A.) representada por
el letrado D. Ignacio González Fernández la UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE GALICIA (UGT) que
no compareció pese a estar citada en legal forma y la CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA (CIG)

representada por el letrado D. Héctor López de Castro Ruiz, siendo Magistrado-Ponente la ILMA. SRA. Dª
ISABEL OLMOS PARÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- El 17-mayo-18, la FEDERACION DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO (FETICO), presentó ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia demanda de conflicto colectivo frente a la DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN SA (DIA, S.A.), la UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE GALICIA (UGT), y la CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA (CIG), en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminaron suplicando que se dictara sentencia estimatoria de la demanda declare: 'que todas las tiendas que tengan sección de charcutería se nombre a un dependiente especialista en dicha sección, como ocurre en carnicería y pescadería, siendo la persona encargada de las tareas de planificación, organización, supervisión y control de las actividades y medios de la sección de charcutería. Todo ello, de conformidad con el acuerdo de fecha 17 de junio de 2015'.



SEGUNDO.- Por Decreto de fecha 22-mayo-18 acordamos, entre otros extremos, tener por formulada y admitida la demanda, señalando el día 5-julio-18 para conciliación y/o juicio. La conciliación se tuvo por intentada sin avenencia. Se admitió y practicó la prueba propuesta por las partes litigantes, tras lo cual éstas formularon sus conclusiones definitivas quedando los autos conclusos para sentencia.

En virtud de los antedichos precedentes procesales, expresamente se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El conflicto colectivo afecta al colectivo de trabajadores que prestan sus servicios como charcuteros en los centros de trabajo que la empresa tiene en la provincia de A Coruña, que en la actualidad están encuadrados en el grupo profesional IV, área funcional 1.



SEGUNDO.- Los trabajadores de la provincia de A Coruña están representados por un comité de empresa conjunto formado por trece miembros de los que diez son del sindicato FETICO, 1 de UGT, y 2 de la CIG.



TERCERO .- Los trabajadores se rigen por el convenio colectivo de la empresa DIA-TWINS ALIMENTACIÓN SA 2016-2108 publicado en el BOE Nº 212, de 2 de septiembre de 2016, cuyo contenido se da aquí por reproducido.



CUARTO. - En fecha 17 de junio de 2015 se reunió la comisión mixta del convenio colectivo de las empresas DIA-TWINS ALIMENTACIÓN SA y se acordó como punto segundo, 'la creación de los nuevos puestos para las secciones de frescos', cuyo contenido literal es el siguiente: 'Se plantea por la parte empresarial, que ante la nueva implantación de Secciones de frescos en las tiendas (panadería, carnicería o charcutería), no existe en el Convenio Colectivo en vigor una Clasificación Profesional que atienda o se adapte a la nueva realidad del personal adscrito a las Secciones creadas. Por ello, propone la adaptación de la clasificación profesional existente.

Tras el debate ambas partes ACUERDAN: Creación del nuevo puesto ' Dependiente especialista '.

Su inclusión en el Grupo Profesional III, Área 1, del Convenio Colectivo en vigor, una vez analizadas sus funciones, su dependencia jerárquica, responsabilidad, y conocimientos profesionales.

Definir el puesto como: 'Es la persona que bajo la coordinación de un Responsable de tienda, por su experiencia, se responsabiliza de la planificación, organización, supervisión y control de las actividades y medios de secciones con cierta autonomía. Ejecuta trabajos que requieren iniciativa, especialización, conocimiento total (técnico y profesional) del oficio desempeñado, al igual que aquellos que exijan un mayor nivel de complejidad. Asimismo, realiza las tareas básicas del oficio o puesto desempeñado contenidas en el Grupo IV, pero en la aplicación de sus conocimientos añade valor en la manipulación del producto. El puesto puede implicar coordinación de otras personas en organizaciones simples siguiendo instrucciones de los responsables jerárquicos'.

Creación del nuevo puesto ' Dependiente de sección '.

Su inclusión en el Grupo Profesional IV, Área I, del Convenio Colectivo en vigor, una vez analizadas sus funciones, su dependencia jerárquica, responsabilidad, y conocimientos profesionales.

Definir el puesto como: ' Es la persona que en la realización de sus funciones principales, actividades de venta asistida de productos/servicios y atención a los clientes, así como la preparación, y reposición, utiliza un método de trabajo proceso, teniendo adecuados conocimientos profesionales y/o aptitudes prácticas. Todo ello con grado de dependencia jerárquica y/o funcional bajo una dirección y supervisión directa. Entre sus funciones deberá mantener la exposición en las condiciones debidas de imagen atractiva y de calidad y atendiendo las necesidades de los clientes para asegurar la consecución de los objetivos de ventas'.

Se adjunta como Anexo I adaptación del artículo 20 'Clasificación Profesional' del Convenio Colectivo de las empresas DIA-TWINS, una vez realizada la inclusión de estos dos nuevos puestos.

Todo ello sin perjuicio, que en la negociación del próximo Convenio Colectivo de empresa, las partes competentes puedan entrar a conocer sobre estos nuevos puestos y por ello, afectar a sus descripciones y adscripciones, pudiendo ser revisadas o modificadas'.



QUINTO.- La empresa DIA SA tiene en la provincia de A Coruña 16 tiendas dónde se dispone de sección de charcutería. En una de ellas (Betanzos), existe una trabajadora que ostenta la categoría de dependiente especialista charcutera (doña Margarita ), con años de experiencia como charcutera.



SEXTO.- En la tienda 4600, en de Concheiro-Santiago de Compostela (A Coruña) la empresa tuvo unas ventas en el año 2018 de charcutería de 52.957,39 euros, y en carnicería 86.311,05 euros, y en pescadería 23.380,50 euros. En esa tienda la empresa ha nombrado un dependiente especialista por cada familia de frescos, siendo el trabajador Fidel , el que ostenta la categoría de dependiente especialista charcutero, con años de experiencia en charcutería. También hay tres dependientes de sección, uno charcutero, otro carnicero. y otro pescadero.

SÉPTIMO. - En la tienda 4902, en Órdenes (A Coruña) la empresa tuvo unas ventas de charcutería en el año 2018 de 38.032,77 euros y de carnicería de 44.294,43 euros. No tiene sección de pescadería. En esa tienda existe un dependiente especialista carnicero, un dependiente de sección carnicero y dos dependientes de sección charcuteros.

OCTAVO .- En la tienda 4940 en Teo (A Coruña) hay una tienda de la empresa dónde solo existe una sección de fresco, la de charcutería, con dos dependientes de sección, siendo el responsable de la tienda el que lleva el control de la sección. Las ventas en el año 2018 fueron en charcutería de 26.360,91 euros.

NOVENO.- No siempre existe un dependiente especialista en las secciones de carnicería o pescadería.

DÉCIMO.- En fecha 8 de noviembre de 2017 la empresa DIA SA y TWINS ALIMENTACIÓN SA llegaron a un acuerdo para la implantación de un incentivo de secciones cuyo contenido se da aquí por reproducido al obrar unido a los autos al documento nº 3 de la empresa.

DÉCIMO
PRIMERO.- Las partes intentaron la mediación previa sin acuerdo, tras haber presentado el sindicato FETICO escrito ante el CGRL en fecha 27 de marzo de 2018 con el contenido que obra en autos (documento nº 25 de la empresa).

Fundamentos

PRIMERO .- La demanda de conflicto colectivo tiene como pretensión la de que se declare que en todas las tiendas que tengan sección de charcutería se nombre a un dependiente especialista en dicha sección, como ocurre en carnicería y pescadería, siendo la persona encargada de las tareas de planificación, organización y control de las actividades y medios de la sección de charcutería.

La empresa alega falta de solicitud de mediación previa teniendo en cuenta que la efectuada el 27 de marzo de 2018 solicitando el reconocimiento a todos los charcuteros de la provincia de A Coruña la categoría de dependiente especialista (grupo III), es cosa distinta da la pretensión de la demanda que, como se ha dicho, viene referida a que ese reconocimiento se efectúe no respecto de todos los charcuteros sino solo a razón de uno por cada sección.

La diferencia apreciada entre ambas peticiones no basta para apreciar la falta de mediación previa que se alega por la empresa, pues en el núcleo de la cuestión litigiosa sigue estando la pretensión de que al colectivo de charcuteros se les reconozca la posibilidad de ser clasificados en el grupo III como especialistas, del mismo modo que sucede con el colectivo de carniceros o el de pescaderos. La solicitud de mediación previa ha podido cumplir así la función que lleva aparejada que es la de conseguir un acuerdo entre las partes.



SEGUNDO .- La pretensión de la demanda se sustenta en el Acuerdo de 17 de junio de 2015 que se ha transcrito literalmente en el hecho probado cuarto, y por el cual a raíz de la creación ex novo de secciones de frescos en las tiendas de la empresa DIA SA, en buena lógica, se modificó la relación de puestos de trabajo que se regula en el art. 20 del Convenio Colectivo , introduciendo dos nuevos puestos de trabajo, el dependiente especialista y el dependiente de sección.

Pero no se desprende del tenor literal del citado Acuerdo de 2015 ni tampoco del vigente Convenio Colectivo obligación empresarial de dotar necesariamente, en cada sección de fresco, de un dependiente especialista.

La parte demandante afirma en el hecho octavo de la demanda que la empresa unifica a estos efectos las secciones de carnicería y charcutería allí donde las haya, nombrando en estos casos como dependiente especialista a un carnicero, negando de forma sistemática nombrar como dependiente especialista a un charcutero en cada sección de charcutería, hasta el extremo-se afirma-de que dónde solo hay sección de charcutería solo existen dependientes de sección, y ningún dependiente especialista. También viene a afirmar, y así se deduce del suplico de la demanda que en las tiendas dónde hay secciones de carnicería o pescadería siempre existe un dependiente especialista.

Pero, lo que se ha acreditado es lo contrario. En primer lugar que sí existen dependientes especialistas charcuteros en la provincia de A Coruña. Así, consta del documento nº 4 de la empresa DIA SA, que en la provincia de A Coruña dispone de 16 tiendas dónde existe sección de charcutería. Y de los documentos nº 6 a 8 de la empresa que en una de ellas (Betanzos) existe una trabajadora que ostenta la categoría de dependiente especialista charcutera (doña Margarita ). En otra, en la de Concheiro en Santiago de Compostela existe otro trabajador ( Fidel ) que también ostenta la categoría de dependiente especialista charcutero, además de otro especialista carnicero y otro pescadero en la misma tienda. Ambos trabajadores citados ostentan años de experiencia en otros establecimientos de alimentación como charcuteros. Estos especialistas dependen del responsable de tienda, quién por ejemplo hace los pedidos.

En segundo lugar, de la testifical practicada en la persona de la Jefa de Ventas en el acto del juicio oral se acreditó que no siempre existe un dependiente especialista en la sección de carnicería o en la de pescadería.



TERCERO. - Conforme al art. 7 del convenio colectivo de la empresa DIA-TWINS ALIMENTACIÓN SA 2016-2108 publicado en el BOE Nº 212, de 2 de septiembre de 2016, ' la organización del trabajo, con sujeción a lo previsto en el presente convenio colectivo y a la legislación general vigente, es facultad de la dirección de las empresas ' y se añade que ' el sistema de racionalización, mecanización y dirección del trabajo que se adopte nunca podrá perjudicar la formación profesional que el personal tiene derecho a completar y perfeccionar por la práctica, notificándose a la representación legal de los trabajadores todas aquellas decisiones relativas a la tecnología, organización del trabajo y utilización de materias primas que tengan repercusión física y/o mental del trabajador' En aplicación de dicha facultad de organización la empresa ha decidido que en aquellas tiendas dónde el volumen de venta es normal o moderado, se nombre a un dependiente especialista para dos familias de fresco (carnicería y charcutería) como es el caso de la tienda 4902, en Órdenes (A Coruña). En esta tienda de Órdenes (A Coruña) la empresa tuvo unas ventas de charcutería en el año 2018 de 38.032,77 euros y de carnicería de 44.294,43 euros. No tiene sección de pescadería. En esa tienda existe un dependiente especialista carnicero, un dependiente de sección carnicero y dos dependientes de sección charcuteros.

En cambio en la tienda de Concheiro-Santiago las ventas en el año 2018 de charcutería fueron de 52.957,39 euros, y en carnicería 86.311,05 euros, y en pescadería 23.380,50 euros. En esa tienda la empresa ha nombrado un dependiente especialista por cada familia de frescos, siendo el trabajador Fidel , el que ostenta la categoría de dependiente especialista charcutero, con años de experiencia en charcutería.

También hay tres dependientes de sección, uno charcutero, otro carnicero y otro pescadero. En total hay dos trabajadores por sección, uno de ellos especialistas.

En ambas tiendas, la de Concheiro y en la de Órdenes hay dos trabajadores en la sección de charcutería, con la diferencia que en la primera uno de ellos es especialista y en la segunda no. La razón se justifica por razón del volumen de ventas, pues en Concheiro-Santiago existe casi un 30% más de ventas en charcutería que en Órdenes, y no solo eso, sino que existe casi el doble de ventas en carnicería, lo que haría inviable que el especialista carnicero asumiera no solo la carga especializada de su sección, sino de la de charcutería.

También en la tienda 4940 en Teo (A Coruña) dónde solo existe una sección de fresco, la de charcutería, hay dos dependientes de sección, siendo el responsable de la tienda el que lleva el control de la sección, pero allí de nuevo vemos como las ventas en el año 2018 fueron en charcutería de 26.360,91 euros, es decir, un 30% menos que en la tienda de Órdenes, y un 60% menos que en la de Concheiro.

Existen pues motivos objetivos que justifican el sistema de racionalización de la plantilla en las secciones de frescos. El Acuerdo de 2015 por el que se crearon las secciones de frescos solo convinieron la creación de dos nuevos puestos de trabajo que pasaron a engrosar la clasificación profesional prevista en el Convenio, pero el sistema de Clasificación profesional no es sino el modo de racionalizar y modernizar la estructura profesional de las empresa, y así lo dispone el art. 20 del Convenio Colectivo , a los efectos de contribuir a una mayor profesionalización y una mejora en el servicio a los consumidores, con la pretensión de logar una mejor integración de los recursos humanos en la estructura organizativa de la empresa.

Si una sección de frescos no tiene un elevado volumen de ventas, y por tanto la clientela es menor, el dependiente de sección puede ser suficiente para cumplir las previsiones de la empresa, asumiendo el responsable de la tienda la gestión y control de la sección, y realizando el dependiente de sección las funciones básicas del oficio. La inexistencia de un dependiente especialista en la sección de charcutería no significa que las funciones sean asumidas igualmente por los dependientes de sección, como se dio a entender en el escrito solicitando la mediación en marzo de 2018, sino que se acredita con claridad que esas funciones son asumidas por los responsables de la tienda. El dependiente especialista en realidad comparte con el dependiente de sección las tareas básicas del oficio, pero aporta un valor añadido, como son el aprovechamiento de mermas, o el control sobre la exposición del producto, las que atendiendo al volumen de ventas requieren una respuesta eficaz desde dentro de la propia sección a través de una persona con conocimientos técnicos, responsabilidad y experiencia.

En definitiva no es exigible a la empresa que en todo caso exista un dependiente especialista en la sección de charcutería, como tampoco lo es en el resto de secciones de frescos, de modo que la demanda debe ser sin más desestimada.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando la demanda interpuesta por el sindicato FETICO contra la empresa DIA SA debemos absolver y absolvemos a la misma de las pretensiones en su contra deducidas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.