Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2118/2017 de 08 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 000508
RSU RECURSO SUPLICACION 0002118 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001021 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S: Eva Milagrosa
RECURRIDO/S: ASESORIA ESTUDIO EMPRENDEDOR SL María Inmaculada Cristina
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DÑA. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
En A Coruña, a ocho de Septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 2118/2017 interpuesto por DÑA. Eva contra la sentencia del
JDO. DE LO SOCIAL nº 2 DE VIGO, siendo Ponente ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Eva en reclamación de Despido, siendo demandado Asesoría Estudio Emprendedor SL.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 1021/16 sentencia con fecha 21 de febrero de 2017 por el Juzgado de referencia que desestimó íntegramente la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La demandante Doña Eva ha prestado servicios para la empresa ASESORÍA ESTUDIO EMPRENDEDOR SL desde el 10 de octubre de 2016, con la de auxiliar administrativo y un salario según convenio colectivo.



SEGUNDO.- La demandante prestaba servicios en la empresa LANDWELL - PRICEWATERHOUSECOOPERS TAX & LEGAL SERVICES S.L con la categoría profesional de oficial administrativo, con un salario de 1.414'50 euros incluido el prorrateo de pagas extraordinarias. 5u contrato era para obra o servicio determinado, desde el 17 de diciembre de 2013, sometido a un proyecto de colaboración para la realización de escritos y estudio de demandadas de productos financieros híbrido, denominados preferentes.



TERCERO.- La empresa demandada colgó varias ofertas de 1 trabajo en empresas web especializadas, interesando la contratación de un gestor fiscal en asesoría. La demandante se puso en contacto con el gerente y tras varias entrevistas, pues en la inicial se rechazó la propuesta de media jornada, convinieron las partes en la contratación laboral, firmando un pre contrato de trabajo. En este negocio jurídico la demandante se compromete y obliga a solicitar ante su empresa a partir del día siguiente la baja voluntaria y el finiquito y la empresa se compromete a formalizar con el trabajador el contrato de trabajo cuando esté disponible para presentarse a dicho puesto de trabajo, que se ajustará como mínimo a las siguientes cláusulas: 1) duración del contrato: indefinido de apoyo a emprendedores; 2) categoría profesional: administrativo; 3) salario neto mensual: 1000 euros líquidos; 4) jornada de trabajo: 40 horas semanales; 5) indemnización complementaria de la establecida en el Estatuto de los Trabajadores para el supuesto de resolución unilateral del contrato de trabajo por parte de la empresa o por voluntad del trabajador por incumplimientos contractuales y por cualquier circunstancia, salvo el despido declarado procedente; 6) este contrato queda a la espera de la incorporación del trabajador y reserva dicho puesto de trabajo. El incumplimiento de lo pactado en el presente documento facultará a las partes para exigir ante la jurisdicción competente los daños y perjuicios que se deriven.



CUARTO.- Aunque el 11 de octubre de 2016 ya advirtió el empresario a la demandante que no cumplía el perfil de contabilidad que buscaba, el 13 de octubre comunicó la extinción del contrato por no superación del período de prueba, con abono de un finiquito de 138'56 E.



QUINTO.- Se interpuso en tiempo y forma papeleta ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación.



SEXTO.- La demandante no es representante legal de los trabajadores.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Doña Eva , debo absolver y absuelvo a la empresa ASESORÍA ESTUDIO EMPRENDEDOR SL, de todos los pedimentos formulados en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por la actora contra la mercantil ASESORÍA ESTUDIO EMPRENDEDOR SL, declarando procedente su despido, convalidando la decisión extintiva que con él se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, absolviendo a la referida empresa demandada de las pretensiones frente a ella ejercitadas. Contra este pronunciamiento interpone recurso de Suplicación la representación procesal de la trabajadora demandante, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , cuatro motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y los tres restantes a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEGUNDO.- La revisión interesada tiene por objeto diversas modificaciones del relato fáctico de la sentencia recurrida, concretamente las siguientes: *En primer lugar, se interesa la modificación del hecho declarado probado tercero, ampliando y/o completando la primera frase del referido hecho probado que quedaría con la siguiente redacción: La empresa demandada colgó varias ofertas de trabajo en empresas web especializadas, interesando la contratación de un gestor fiscal en asesoría para el que se requería buen nivel de contabilidad y con una experiencia mínima de 2 años. (...).

La revisión que se interesa no resulta acogible, por cuanto, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL -actual art.

193.b) LRJS -, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente, en que si bien es cierto que la experiencia mínima requerida era de 2 años en la presentación de impuestos, ese dato resulta por completo intranscendentes para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio, pues si la actora entendía que no reunía las condiciones de la oferta de trabajo, pudo abstenerse de solicitarla y de participar en la misma.

*A continuación se solicita la modificación del hecho declarado probado cuarto, con la adicción de la siguiente frase que quedaría redactado del siguiente tenor: (...), con abono de un finiquito de 138'56 euros.

En el finiquito se hace constar la rescisión del contrato por el motivo de Baja por despido por causas objetivas empresa al no superar el período de prueba.

Que la empresa comunicó a la actora la extinción de su contrato por no superar el periodo de prueba, es un dato que ya consta en el hecho probado cuarto, y cierto también que en el documento de finiquito que obra a los folios 36 y 82 de los autos, en efecto consta que la baja es por despido por causas objetivas, pero es un dato que ninguna relevancia tiene para la solución de la controversia litigiosa.

*Finalmente se interesa la modificación del mismo hecho declarado probado cuarto, con la adicción de un nuevo párrafo que quedaría redactado del siguiente tenor: Con fecha del 03/10/2.016 la entidad demandada contrató a otra persona en base a la misma oferta de trabajo en la que solicitaba un gestor fiscal y por la que fue contratada la parte actora.

Dato que también es cierto a la vista de la documental obrante al folio19 de los autos, correspondiente a la información enviada por la TGSS en la que constan los contratos de trabajo formalizados por la entidad demandada Asesoría Estudio Emprendedor S.L.. Ahora bien, aplicando la doctrina jurisprudencial citada en la primera de las revisiones, aunque ese dato sea cierto y cuenta con adecuado amparo documental, es totalmente intrascendente para la solución del presente litigio, pues ninguna relevancia tiene con relación al objeto litigioso, que la empresa demandada haya realizado otras contrataciones.



TERCERO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , se articula un primer motivo de censura jurídica, a fin de examinar el derecho aplicado por la sentencia recurrida, denunciando la infracción del 14 del ET, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución sin que en ningún caso pueda originarse indefensión, el art. 14 de la Constitución en el que se establece el derecho de igualdad y el art. 6 y 7 del Código Civil que hace referencia al fraude de ley y al abuso de derecho. Se argumenta por la parte recurrente, en síntesis, que se ha utilizado fraudulentamente la figura del período de prueba, en base a los argumentos que señala en su escrito de recurso, señalando que en dos días de trabajo no se puede demostrar la valía y la capacidad para la realización de las tareas que le habían sido encomendadas por el empresario -realizar la contabilidad de varias empresas para presentar las declaraciones trimestrales ante Hacienda-, pues habiendo comenzado la relación laboral el día 10 de octubre, al día siguiente, es decir, el día 11 por el empresario ya se le advirtió a la trabajadora que no cumplía con el perfil de contabilidad que buscaba, tiempo insuficiente para poder adquirir los conocimientos necesarios y desempeñar el trabajo con la destreza requerida, sin que por la trabajadora nunca se ocultara que no tenía la experiencia requerida, y que sus conocimientos fiscales eran básicos. Añadiendo que de la prueba practicada ha quedado acreditado que el 03/10/2016, es decir, una semana antes, por la entidad demandada se contrató a Dña. María Luisa como asesora fiscal, para realizar las mismas tareas que la Sra. Eva , con la que formalizó el contrato el día 10/10/2016 a fin de dar cumplimiento al precontrato firmado en la fecha del 21/09/2.016, con la intención de despedirla de modo inmediato y aprovechando el período de prueba. Por lo que la entidad demandada ha utilizado el período de prueba para conseguir una finalidad totalmente distinta para la que está prevista, como es el hecho de poder despedir sin asumir las consecuencias del precontrato de trabajo firmado el 21/10/2.016 y sin abonar ningún tipo de indemnización a la trabajadora actuación constitutiva de fraude de ley, por lo que procede la estimación de la demanda en este sentido. Y con el mismo amparo procesal se articula un segundo motivo de censura jurídica, denunciando la infracción del art. 52 y art. 53 del ET , en relación con el art. 14 del ET , alegando, en esencia, que en el finiquito que obra en autos (F.36 y 82) se indica que el despido es por causas objetivas, pero no se procede a indicar cuáles son las causas objetivas que determinan la extinción de la relación laboral.

Partiendo de los inalterados hechos probados, la censura jurídica que se denuncia no resulta acogible sobre la base de las siguientes consideraciones: 1ª.- Tiene declarado reiteradamente esta Sala (Sentencias de 8 abril 1997, Recurso de Suplicación núm.

878/1997 y 14 de febrero de 2001, Recurso de Suplicación núm. 24/01 ; Rec. 3361/06 , Sentencia 19-9-06 y Rec. 5597/07 , Sentencia 14-12-07), y la doctrina jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo de 1 noviembre 1984 , 14 abril 1986 [RJ 19861930 ], 3 diciembre 1987 [RJ 19878821 ], 6 julio 1990 [RJ 19906068 ], y 2 abril 2007 Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 5013/2005 . RJ 20073193), que el período de prueba es una institución que permite a cualquiera de las partes intervinientes en el contrato de trabajo, empresario o trabajador, rescindir tal contrato unilateralmente, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia especial al respecto; bastando para su validez que se lleve a cabo durante la vigencia del período y que el empleador o el trabajador extinga la relación laboral, sin precisarse llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación; habiendo mantenido reiterada doctrina jurisprudencial que para rescindir el vínculo jurídico- laboral durante el repetido período, no es preciso en absoluto, especificar la causa que ha determinado tal decisión extintiva, pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adopta, y el único supuesto que puede generar la inefectividad de la decisión unilateral rescisoria es que la misma esté motivada o causada por una razón discriminatoria que viole el art. 14 de la Constitución o que vulnere cualquiera de los derechos fundamentales que ésta proclama ( Sentencias citadas del TS de 1 noviembre 1984 , 14 abril 1986 [RJ 19861930 ], 3 diciembre 1987 [RJ 19878821 ] y 6 julio 1990 [RJ 19906068], y STC 94/1984 (RTC 198494 ) y 166/1988 (RTC 1988166). De ahí lo afirmado al resolver la última de las revisiones, de que ninguna relevancia tiene hacer constar o no las causas del despido objetivo, cuando consta que el cese se produce por no superar el periodo de prueba, siempre, claro está, que no concurran causas discriminatorias o lesivas de algún derecho fundamental.

2ª.- Y en el caso que se resuelve, se afirma en el recurso que la entidad demandada ha utilizado el período de prueba para conseguir una finalidad totalmente distinta para la que está prevista, por lo que se ha incurrido en un fraude de ley y en abuso de derecho. Pero ciertamente nada se ha probado sobre situación discriminatoria o de vulneración de algún derecho fundamental; de lo actuado se desprende que el cese de la trabajadora obedeció a que a criterio del empresario no reunía el perfil adecuado para la tramitación y presentación de los impuestos, y esa falta de nivel -que incluso la propia trabajadora viene a reconocer tácitamente, al afirmar que no tenía la experiencia requerida-, fue lo que motivo la extinción de la relación laboral, sin que el cese debido a tales razones entrañe la vulneración de ningún derecho fundamental, o constituya un abuso de derecho, o fraude de ley como se señala por la parte recurrente. Conviene precisar, que como ha venido señalando la doctrina científica, la finalidad del instituto del período de prueba es la experimentación sobre el terreno de la relación de trabajo mediante la ejecución de las prestaciones respectivas de las partes, siendo sus funciones manifiestas la comprobación de la aptitud profesional y la adaptación al puesto de trabajo del trabajador contratado, teniendo mayor significación estas funciones en los trabajos cualificados y de dirección o supervisión, que en otros menos cualificados y tiene, consustancialmente, un carácter de temporalidad y provisionalidad. Y en el presente caso, habiéndose estipulado en el contrato que han celebrado los litigantes un período de prueba de 365 días, según consta en la Cláusula cuarta del mismo (folio 33 vuelto de las actuaciones), y siendo la fecha de contratación de 10 de octubre de 2016, y la decisión de extinguir el contrato por no superación del período de prueba el día 13 del mismo mes, es evidente que la relación laboral que vinculaba a la actora con la empresa demandada ha quedado valida y eficazmente extinguida, por imperio de lo normado en el art. 14 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que dichos motivos de censura jurídica deben ser desestimados.



CUARTO.- Y también con el mismo amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , se articula un último motivo de censura jurídica, a través del cual denuncia la infracción de los artículos 1.088 y ss. del Código Civil que regulan las obligaciones, siendo de destacar el art. 1.091 , 1.101 , 1.103 , 1.106 , 1.107 y 1.124; al mismo tiempo se alega la infracción de los artículos 1.254 y ss del Código Civil que regulan los contratos, siendo de destacar los art. 1.255, 1.256, 1.258, 1.261 y 1.262. Argumenta la parte recurrente, en síntesis, que no discutiéndose por ninguna de las partes de la firma y validez del Precontrato de Trabajo indicado anteriormente, hay que partir de que la jurisprudencia es unánime al establecer la competencia del orden jurisdiccional social para conocer y resolver sobre las cuestiones que puede suscitar un precontrato de trabajo (STC de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo del 15/03/91, 21/07/92 y 30/03/95), así como las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia del 16/02/2.016 (rec. 906/2015 ) y del 11/06/2014 (rec. 1020/14 ).

De lo anteriormente razonado, al confirmarse que el cese es correcto por no haber superado la actora el periodo de prueba, se hace innecesario el examen de este motivo de recurso, pues se está impugnando el despido de la trabajadora, y si el mismo ha sido declarado procedente, ninguna indemnización adicional procede en este vía de suplicación, todo ello sin perjuicio de lo que se resuelva en el procedimiento sobre indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a la demandante, señalándose en el recurso que ya existe otra demanda interpuesta en reclamación de los perjuicios ocasionados a la misma. Procede, por tanto, desestimar el recurso de la trabajadora y confirmar el fallo de instancia. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la actora DOÑA Eva , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de VIGO, en fecha 21 de febrero de 2017 , en los presentes autos 1021/2016, sobre despido tramitados a instancia de la recurrente frente a la mercantil demandada ASESORÍA ESTUDIO EMPRENDEDOR SL, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.