Encabezamiento
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno:981-184 845/959/939
Fax:881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG:15030 44 4 2017 0004769
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002140 /2020
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000933 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Damaso
ABOGADO/A:
PROCURADOR:LUIS ALBERTO DEQUIDT MONTERO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña:CONSELLERIA DE ECONOMIA EMPREGO E INDUSTRIA
ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO. SR. D. JORGE HAY ALBA
En A CORUÑA, a ocho de febrero de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002140 /2020, formalizado por D. Damaso, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000933 /2017, seguidos a instancia de D. Damaso frente a CONSELLERIA DE ECONOMIA EMPREGO E INDUSTRIA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JORGE HAY ALBA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO:D/Dª Damaso presentó demanda contra CONSELLERIA DE ECONOMIA EMPREGO E INDUSTRIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha nueve de enero de dos mil veinte.
SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
1º.- Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Santiago de Compostela, de fecha 23/04/2008, se declaró la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre el COLEGIO OFICIAL DE INGENIEROS INDUSTRIALES de Galicia y la XUNTA DE GALICIA, declarándose en la misma que el ahora demandante estaba vinculado como trabajador indefinido con la XUNTA DE GALICIA, desde el 24/03/2004.
2º.- Con fecha de efectos de 31/12/2007 el demandante recibió comunicación del COLEGIO OFICIAL DE INGENIEROS INDUSTRIALES de Galicia comunicándole la finalización de su contrato de trabajo por finalización del convenio de asociación con las XUNTA DE GALICIA respecto del acto.
3º.- Impugnada por el demandante dicho despido, la demanda correspondiente fue turnada al Juzgado de lo Social nº 4 de los de A Coruña, que en fecha de 19/05/2008, dictada en autos nº 95/2008, reconoció al demandante su condición de trabajador indefinido al servicio de la CONSELLERÍA DE INNOVACIÓN E INDUSTRIA de la XUNTA DE GALICIA, con la categoría profesional que corresponde según su titulación y especialidad (ingenieros industriales) dentro del Grupo I y con antigüedad de 03/01/2005, lo que fue confirmado por ulterior sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 17/10/2008.
4º.- En fecha de 19/06/2008, en ejecución provisional de dicha sentencia, se extendió diligencia de toma de posesión del demandante como persona laboral indefinido no fijo, titulado superior, ingeniero industrial, grupo I anexo II del IV Convenio Colectivo Único del Personal Laboral de la XUNTA DE GALICIA.
5º.- Con fecha de efectos de 28/04/2010 la XUNTA DE GALICIA readscribió al demandante a puesto de trabajo con código NUM000, creado provisionalmente para su readmisión, al código número INC NUM001. El primero era de vínculo jurídico según la RPT de personal laboral y el segundo de vinculo jurídico según la RPT de funcionario, la forma de cobertura se hace constar en virtud de concurso, si bien se indica en observaciones 'ocupado por personal laboral indefinido no fijo'. Dicha readscripción se efectúa en virtud de la RPT aprobada en fecha de 16/04/2010.
6º.- Contra el Acuerdo del Consello de la XUNTA DE GALÍCIA de 15/04/2010, por el que se aprobaba la RPT de la CONSELLERÍA DE ECONOMÍA E INDUSTRIA, el actor, junto con otros demandante, presentó recurso contencioso-administrativo, alegando, entre otras cuestiones, que la modificación de la RPT se llevó a cabo sin una valoración previa del contenido funcional de los puestos de trabajo y sin asignación de los complementos específicos de singularidad y toxicidad que habrían de corresponderles. Este motivo de impugnación es rechazado por la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 19/06/2003, en autos nº 884/2010, bajo el argumento de que dichos conceptos retributivos son extraños a la retribución funcionarial, resultando propia de la laboral, ya que l puesto de trabajo al que se adscribe al demandante es de naturaleza funcionarial.
7º.- En fecha de 23/01/2013 el demandante presentó reclamación administrativa previa interesando que se le asigne un complemento de singularidad de puesto, del art., 26.3.a) del V Convenio Colectivo Único del Personal Laboral de la XUNTA DE GALICIA, en concreto, de dirección y responsabilidad por realizar las funciones de jefe de la sección de energía. Tras presentar la correspondiente demanda, se dictó sentencia, en fecha de 02/09/2014, por la cual se desestimó la misma, por considerarse que no cabía el abono de dicho complemento sin estar previsto en la RPT.
8º.- En fecha de 22/11/2013 el demandante presentó reclamación administrativa previa, solicitando que se le reconozca la condición de personal laboral indefinido, comprendido en el ámbito de la Disposición Adicional nº 10 del V Convenio Colectivo Único del Personal Laboral de la XUNTA DE GALICIA, que tiene derecho a ocupar una plaza de personal laboral, reservada para el proceso extraordinario de consolidación, que tiene derecho a la adscripción d una plaza de personal laboral y ser contraria a derecho la adscripción a una plaza de funcionario. La demanda presentada se turnó al Juzgado de lo Social de A Coruña nº 2 de esta ciudad, que dictó en auto en fecha de 01/02/2017, teniendo por desistido al demandante.
9º.- Con fecha de efectos de 20/02/2017 el demandante cesó en su puesto de trabajo por incorporación del titular, en virtud de orden de 29/01/2014, por la que se adjudica el destino definitivo a los funcionarios que habían superado el proceso selectivo de ingreso en el cuerpo facultativo escala ingenieros industriales de la XUNTA DE GALICIA. Contra dicho cese el demandante presentó demanda por despido, dictándose por el Juzgado de lo Social nº 4 de A Coruña sentencia en autos nº 435/2014, desestimatoria de las pretensiones del demandante. Por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 14/04/2015, se acordó estimar el recurso de suplicación interpuesto frente a la previa sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de A Coruña, de fecha 23/09/2014, y se declaraba la nulidad del despido del demandante con condena a la CONSELLERÍA DE ECONOMÍA E INDUSTRIA de la XUNTA DE GALICIA a la inmediata readmisión del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.
10º.- En fecha de 10/06/2015 se extendió diligencia de toma de posesión del demandante en ejecución provisional de la sentencia, adscribiéndosele al puesto NUM000 como ingeniero industrial en la CONSELLERÍA DE ECONOMÍA E INDUSTRIA, en la Xefatura provincial de A Coruña, constando el vínculo jurídico en la RPT como laboral y la forma de provisión en virtud de concurso de méritos. Se prevé el Grupo I categoría 004, titulados superiores con efectos desde el 21/02/2014
11º.- Por Resolución de 01/09/2015 la Dirección Xeral da Función Pública autoriza la compatibilidad solicitada por el actor para la realización de actividades privadas.
12º.- Una vez reincorporado, las funciones del actor se circunscriben principalmente a la autorización y puesta en funcionamiento de las instalaciones de producción y distribución de energía eléctrica, fundamentalmente gas natural, así como la inspección y supervisión del cumplimiento de las condiciones técnicas y legales de estas instalaciones y coordinación de su funcionamiento, al menos durante la ejecución provisional de la sentencia.
13º.- El demandante presentó demanda de ejecución provisional al considerar que la readmisión había sido irregular por no dársele las mismas funciones que anteriormente, modificarse la numeración del código del puesto asignado y el vínculo jurídico del mismo que ya no es de funcionario. Se dictó auto firme, de fecha 17/09/2015, por el cual se declaraba la readmisión regular del demandante.
14º.- En fecha de 02/05/2017 se dictó auto por el Juzgado de lo Social nº 4 de A Coruña, acordando orden general de ejecución de la sentencia firme del TSJ.
15º.- Por nuevo escrito de 18/01/2018 el demandante manifestó considerar que no ha sido adecuadamente readmitido, porque no se le ha readmitido como jefe de sección y no se le abonó el correspondiente complemento.
16º.- Por acuerdo de la XUNTA DE GALICIA de 05/07/2018 se aprobó la RPT de la CONSELLERÍA DE ECONOMÍA, EMPREGO E INDUSTRIA. Para la Xefatura Provincial de A Coruña figura, entre otros, el puesto del demandante identificado como EICE NUM002, nivel 26, escala ES E3, ocupado por personal laboral indefinido no fijo,
17º.- En fecha de 17/07/2018 se extendió diligencia de cese por adscripción por sentencia a puesto de nueva creación y con efectos del día siguiente se adscribió al demandante al puesto anteriormente mencionado de la RPT con vínculo jurídico en la RPT de funcionario, administración especial, escala ingenieros, ingenieros industriales, denominación ingeniero con funciones facultativas en la jefatura provincial de la CONSELLERÍA DE ECONOMÍA, EMPREGO E INDUSTRIA, haciendo constar que el puesto está ocupado por personal laboral indefinido no fijo, grupo I, categoría 4, titulado superior.
18º.- Los puestos creados para la ejecución de sentencias judiciales firmes, entre los cuales se encuentra el del demandante, se incorporarán a la relación de puestos para la tramitación del plan de estabilización en el empleo de los servicios públicos según el acuerdo entre la XUNTA DE GALICIA y los sindicatos, publicado por Resolución de 15/01/2018 de la Secretaría Xeral de Emprego para incorporarse en el plan de consolidación que se efectúe para el personal laboral indefinido no fijo a través de la oferta de empleo público.
19º.- En virtud de decreto de 13/12/2018 se aprobó la OPE correspondiente a plaza de personal funcionario y laboral de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2018, indicándose expresamente en la exposición de motivos del mismo que se incluyen en la oferta plazas de consolidación de personal laboral indefinido no fijo derivadas de sentencias judiciales. En el Anexo III del decreto se incluyen plazas que se ofertan al personal laboral indefinido no fijo derivado de sentencias judiciales para el proceso de consolidación, incluyéndose en la Administración especial seis plazas de ingeniero industrial.
20º.- En la Xefatura Provincial a la que pertenece el demandante, además de un Jefe de servicio existe un jefe de sección, el cual realiza funciones de control administrativo de todos los técnicos, incluido el demandante. Además existen otros cuatro ingenieros industriales, de los que tres son funcionarios de carrera
21º.- En cumplimiento de dicha sentencia por parte de la Administración demandada se procedió a la creación del puesto denominado EI. NUM002 Enxeñeiro/a funcions facultativas, A1, nivel 26, para ser ocupado por personal laboral indefinido no fijo, al cual fue adscrito, con fecha de 18/07/2018, el demandante.
22º.- El demandante, en el ejercicio de su actividad profesional, recibe las instrucciones del Jefe de Servicio, teniendo encomendadas funciones para la inspección y revisión de instalaciones de gas, funciones que también son realizadas por otros trabajadores de la demandada que ostentan la cualidad de funcionarios, cumpliendo el demandante el mismo horario que estos, si bien es el único que tiene reconocida la compatibilidad para realizar actividades privadas (testifical de D. Norberto).
23º.- Por el demandante se presentó, en fecha de 03/02/2017 y 09/05/2017, escrito con valor de reclamación administrativa previa a la vía judicial, el cual fue desestimado por resolución de la CONSELLERÍA DE FACENDA-Dirección Xeral da Función pública de la XUNTA DE GALICIA, de fecha 30/05/2017.
24º.- Se agotó la vía administrativa previa.
TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO: QUE DESESTIMANDO la demanda presentada por D. Damaso, en su propio nombre y representación, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la CONSELLERÍA DE ECONOMÍA E INDUSTRIA de la XUNTA DE GALICIA de los pedimentos frente a esta deducidos.
CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Fundamentos
PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda sobre reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad y, frente a este pronunciamiento, interpone recurso de suplicación la representación procesal de la parte actora en base al art. 193 b) y c) de la L.R.J.S., solicitando revisión fáctica y denunciando infracción normativa. El recurso ha sido impugnado.
SEGUNDO.-En cuanto a la alteración fáctica, pretende la adición en el HDP 9º de lo siguiente: ' Esta sentencia ha sido confirmada íntegramente por Sentencia del Tribunal Supremo para la unificación de doctrina núm. 1053/2016 de 13 de diciembre de 2016 (Rec. 2059/2015), Sala de lo Social , cuyo Fundamento de Derecho Segundo, punto 2, recoge que según los hechos probados, el trabajador tenía derecho a una plaza de personal laboral, que, estaba reservada para el proceso extraordinario de consolidación, y tenía derecho a ser adscrito a una plaza en tales circunstancias'.
Igualmente, pretende modificación del HDP 22º para que quede redactado: ' El demandante, en el ejercicio de su actividad profesional, recibe las instrucciones del Jefe de Servicio, teniendo encomendadas y realizando las mismas funciones y tareas que sus compañeros de departamento que ostentan la calidad de funcionarios, entre las que se encuentran aquellas de inspección y revisión de instalaciones de gas, así como todas aquellas referidas en el Hecho Tercero de la Sentencia de 19 de mayo de 2008, del Juzgado de lo Social 4 de A Coruña, (autos 95/2008 ) que obra a folio 47 de los autos; si bien es el único que tiene reconocida la compatibilidad para realizar actividades privadas (testifical de D. Norberto).'.
Finalmente, solicita la adición de un nuevo HDP, que sería el 25º, del siguiente tenor: ' El 5 de abril de 2019 se dictó la Sentencia 00175/2019 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de A Coruña , que estimando parcialmente la acción ejercitada por esta representación, condenaba a la Xunta de Galicia a abonar 6.251 euros en concepto de indemnización adicional por daño moral derivado de la vulneración de la garantía de indemnidad producida por el despido acaecido en el año 2014. Esta Sentencia ha sido confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, mediante Sentencia dictada el 9 de octubre de 2019 en autos de recurso de suplicación 0003093 /2019 CRS.'.
TERCERO.- Conviene recordar que el carácter extraordinario del recurso de suplicación impide a las partes no sólo alegar o probar hechos nuevos sino tan siquiera modificar los hechos declarados probados por el Juez a quo, lo que deriva del hecho de que hay una sola instancia y, por consiguiente, el único juez competente para valorar en su plenitud la prueba es el que celebró el juicio ( Sentencia Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ). El Tribunal Superior no puede hacer una valoración nueva y conjunta de la prueba, sino que tan sólo tiene atribuida la posibilidad de revisar la valoración hecha por el juez si de algún documento público o privado o pericia, se deriva la equivocación del juzgador, sin que sea admisible su invocación genérica, ni tampoco las declaraciones de las partes o de testigos. En todo caso, para apreciar el error del juzgador en la valoración de la prueba, también la jurisprudencia reiterada constantemente por la doctrina de suplicación, viene declarando que para poder apreciarse el error de hecho en la valoración de la prueba y en consecuencia la pretensión revisora de los hechos declarados probados, han de concurrir los siguientes requisitos: a) que se señale con precisión cual es el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; b) que se ofrezca un texto alternativo concreto para que se incluya en la narración del hecho probado, para que bien sustituya la totalidad o alguno de sus puntos o bien los complemente; c) que se cite pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se desprenda la equivocación del Juez, sin que sea admisible una invocación genérica de los mismos, así como tampoco la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; d) que tales documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables; e) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.
Por tanto, se desestiman las modificaciones-adiciones propuestas. La primera porque la Sala conoce las resoluciones que dicta y su firmeza, sin necesidad de invocar lo que se manifiesta por la STS de fecha 13-12-16, que confirma la dictada por la Sala. La segunda puesto que se basa, fundamentalmente, en prueba testifical, que no es prueba válida para la alteración fáctica, y el juzgador ha constatado la relación de hechos probados en base a la valoración conjunta de la prueba documental y testifical (FJ 1º de la sentencia), por lo que no cabe su alteración. Finalmente, respecto de la tercera, porque la Sala conoce las resoluciones que dicta, siendo innecesario invocar lo que se concluyó sobre la petición efectuada, en su día, por el actor, respecto de la indemnización por daños moral.
CUARTO.- Denuncia el recurrente vulneración de normas sustantivas, el art. 39.3 del ET y vulneración de jurisprudencia del TS sobre la equiparación retributiva.
En esencia, se indica que ' lo pretendido por esta parte no es la identificación absoluta con el nivel funcionarial descrito, sino la equiparación retributiva, en tanto en cuanto, realiza exactamente las mismas funciones que sus compañeros funcionarios, y por ende, se le debe reconocer el derecho al complemento de singularidad de puesto que atiende a las especiales funciones facultativas que realiza.'.
Se suplica en el recurso que se: 'declare: 1.-Que Don Damaso, tiene derecho a que se declare el derecho a ser adscrito a un puesto de naturaleza laboral con carácter indefinido como Ingeniero Industrial, con funciones de ingeniero facultativo en la Consellería de Economía e Industria de la Xunta de Galicia en su delegación de A Coruña .2.-Que asimismo tiene derecho a las diferencias retributivas que le corresponden como ingeniero con funciones facultativas, en concreto ,los complementos salariales previstos en el 26.3 del V CC para el Personal laboral de la Xunta de Galicia, más sus intereses legales y que serán definitivamente calculadas en período de ejecución de esta sentencia, condenando a la Xunta de Galicia al pago de dichas diferencias y complementos. 3.-Que conforme a lo previsto en la disposición transitoria ( DT)Décima del V Convenio Colectivo para el Personal laboral de la Xunta de Galicia, así como DT14 de la Ley de Función Pública de Galicia , aprobada por el RDL 1/2008, de 13 de marzo, se reserve su puesto de trabajo para el correspondiente proceso extraordinario de consolidación, lo que ha de figurar en la Relación de Puestos de Trabajo de la Consellería.'.
En el desarrollo del recurso dedica sus argumentaciones a exponer la equiparación retributiva, puesto que realiza exactamente las mismas funciones que sus compañeros funcionarios, por lo que se le debe reconocer el complemento de singularidad de puesto, y las diferencias que reclama. En consecuencia, la Sala solo puede conocer sobre este extremo, el punto 2º del suplico del recurso, no sobre los restantes puesto que no existe denuncia jurídica. Además, no parece que se discuta que el puesto de trabajo es de naturaleza funcionarial, pero ocupado por el recurrente, que es personal laboral indefinido no fijo y, como se decía en la STSJ Galicia de 29-12-17: ' La afirmación realizada en la fundamentación de la sentencia de instancia relativa a que la Xunta de Galicia no puede adscribir a la parte actora a una plaza de funcionario, es una manifestación de la sentencia que no tiene traslado en el fallo y que tampoco se corresponde con la pretensión ejercitada en la demanda. En tal sentido, la pretensión ejercitada en la demanda y que da lugar al fallo de la sentencia recurrida no ha de venir condicionado o determinado por el hecho de que la parte actora ocupe una plaza laboral o de funcionaria. En otras palabras, la parte actora sí puede ser adscrita a una plaza de funcionaria, pero tal extremo es irrelevante para la estimación de la demanda en su día presentada, por lo que no habría de conllevar, en ningún caso, la revocación de la sentencia estimatoria dictada en la instancia. En definitiva, el que se ocupe una plaza laboral y no funcionarial no es una condición para la aplicación de la normativa que sustenta lo resuelto en la instancia y la pretensión articulada en demanda.En este sentido, entre otras, cabe recordar lo que ya señaló esta Sala del TSJ de Galicia en la sentencia de 30 de junio de 2017 (rec: 36/2017 ): 'En el motivo de censura jurídica, se denuncia infracción de la disposición adicional 10ª del V Convenio Colectivo Único para el personal laboral al servicio de la Xunta de Galicia, de la disposición transitoria cuarta del Estatuto básico del empleado público (ley 7/2007 ),del art.86.4 ET , art.7 de la Ley de Galicia 1/2012 y art.9.3 CE . Insiste, nuevamente, en que como están en el ámbito de aplicación de la Disposición T. Décima, debe declararse su derecho a ocupar plaza de personal laboral, siendo contraria a la normativa denunciada su adscripción a plaza de funcionario. La posibilidad de que personal laboral fijo o indefinido no fijo ocupe puesto de trabajo reservado a funcionario público, está establecida en el artículo 10.1 del Decreto Legislativo 1/200,que señala: '1. Es personal laboral aquel que, en virtud de contrato de naturaleza laboral, que se deberá formalizar, en todo caso, por escrito, ocupe puestos de trabajo destinados a personal de esta naturaleza o bien, con carácter excepcional, puestos reservados a personal funcionario'. Además, la ley 14/2010 de 27 de diciembre, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2011, que entró en vigor el 1 de enero de 2011 (DF 4 ª), en su artículo 22 que lleva por rúbrica 'Relaciones de puestos de trabajo', dispone: 'Las relaciones de puestos de trabajo vigentes el 1 de enero del año 2011 podrán ser objeto de las modificaciones necesarias para ajustarlas a las previsiones presupuestarias que se deducen del anexo de personal de la presente ley , así como para ajustarlas a la creación de plazas derivadas de sentencias judiciales firmes que reconozcan una situación laboral de carácter indefinido, cuando no pudiesen adscribirse a un puesto de trabajo vacante. Si la persona declarada laboral indefinida no pudiera adscribirse a un puesto de trabajo vacante, se procederá a incluirlo en la relación de puestos de trabajo de la consejería u organismo afectado como puesto de personal funcionario, o excepcionalmente de personal laboral cuando la naturaleza de sus funciones así lo requiera, de tal forma que, una vez modificada la relación de puestos de trabajo, la persona afectada será adscrita al puesto de nueva creación....'. Y ello es tenido en cuenta en el V Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Xunta de Galicia, que, en su Disposición Adicional Décimo Octava establece que 'El personal laboral con independencia de que ocupe un puesto de funcionario tendrá todos los derechos que recoge este convenio', con lo que las partes negociadoras ya tuvieron en cuenta que pudieran darse situaciones como la aquí discutida, sin que ello impida que pueda llevarse adelante el proceso extraordinario de consolidación previsto en DT 14º de la ley 7/2007, de 12 de abril y décima del citado Convenio, que incluiría plazas laborales y funcionariales. En consecuencia, no cabe acceder a la pretensión de los demandantes que, como dijimos en el motivo anterior, se centra en su derecho a ocupar plaza de personal laboral.'.
QUINTO.- Las circunstancias de hecho han quedado plasmadas en la última de las sentencia dictadas por esta Sala, la de fecha 9-10-19, en cuyos HDP se dice: ' Por sentencia de 23 de abril de 2008 del Juzgado de lo Social número 1 de Santiago de Compostela se declara la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre las empresas Xunta de Galicia y Colegio Oficial de Ingenieros Industriales de Galicia. Dicha sentencia declara que D. Norberto está vinculado como trabajador indefinido con la Xunta de Galicia desde el 24 de marzo de 2003. Se da por reproducida la sentencia al haber sido aportada por las partes (Acreditado por la prueba documental de ambas partes). SEGUNDO: Con efectos de 31 de diciembre de 2007 el demandante recibe comunicación del Colegio oficial de Ingenieros Industriales de Galicia comunicándole el fin de su contrato de trabajo por finalización del convenio de asociación con la Xunta de Galicia respecto del actor. El demandante impugnó por despido dicho cese, que dio lugar al procedimiento de despido número 95/2008 del Juzgado de lo Social número 4 de A Coruña, en el que recayó sentencia de primera instancia que se da por reproducida de 19 de mayo de 2008 que considera que dicho cese vulnera la garantía de indemnidad por ser o existir indicios no desvirtuados de adverso de que se trata de una represalia por la denuncia presentada en la Inspección de Trabajo en materia de cesión ilegal de trabajadores. Dicha sentencia fue recurrida en suplicación, recayendo sentencia de 17 de octubre de 2009 que se da por reproducida. La misma acuerda suprimir del relato de hechos probados, en concreto del tercero, la referencia a que el actor es el jefe de la sección de energía. Dicha sentencia confirma la de instancia y declara la responsabilidad solidaria de ambas demandadas. (Acreditado por la prueba documental de la parte demandada, folios 10 a 56 de su numeración). TERCERO: El 19 de junio de 2008 en ejecución provisional de la sentencia de despido nulo se extiende diligencia de toma de posesión del demandante como personal laboral indefinido no fijo, titulado superior, ingeniero industrial, grupo I anexo II del IV convenio colectivo único del personal laboral de la Xunta de Galicia (Acreditado por la prueba documental de la parte demandada, folio 22 de su numeración). CUARTO: Con efectos de 28 de abril de 2010 la Xunta de Galicia readscribe al trabajador del puesto de trabajo con código NUM000 , creado provisionalmente para su readmisión provisional, al código número NUM001 . El primero era de vínculo jurídico según la RPT de personal laboral y el segundo de vínculo jurídico según la RPT de funcionario, la forma de cobertura se hace constar en virtud de concurso, si bien se indica en observaciones 'ocupado por personal laboral indefinido no fijo'. Dicha readscripción se efectúa en virtud de la RPT aprobada en fecha 16 de abril de 2010 publicada en el DOG de 27 de abril de 2010. (Acreditado por la prueba documental de la demandada folio 59). Contra el Acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 15 de abril de 2010 por la que se aprueba la relación de puestos de trabajo de la Consellería de Economía e Industria, el actor junto a otros demandantes presentaron recurso contencioso administrativo alegando entreotras cuestiones que la modificación de la RPT se llevó a cabo sin una valoración previa del contenido funcional de los puestos de trabajo y sin asignación de los complementos específicos de singularidad y toxicidad que habrían de corresponderles. Este motivo de impugnación es rechazado por la sentencia dictada por el TSJ de Galicia Sala de lo contencioso administrativo de 19 de junio de 2013, dictada en el PO 884/2010 , argumentando que dichos conceptos retributivos son extraños a la retribución funcionarial resultando propia de la laboral -el puesto de trabajo del demandante al que se adscribe es de vínculo funcionarial-, se argumenta que los puestos son creados por la declaración de indefinición de sus vínculos de naturaleza laboral por sentencias de los juzgados de lo social pero se consideran correctos los complementos asignados a los puestos por ser los mismos que los asignados a puestos de idéntica categoría preexistentes. Se da por reproducida la citada resolución. (Acreditado por la prueba documental de la demandada, folios 115 a 122). QUINTO: El 23 de enero de 2013 el demandante presenta reclamación administrativa previa interesando que le asigne un complemento de singularidad de puesto del artículo 26.3 a) del V Convenio colectivo, en concreto, de dirección y responsabilidad por realizar las funciones de jefe de la sección de energía. Se da por reproducida dicha reclamación administrativa previa, que fue desestimada. El actor presentó demanda judicial que dio lugar al procedimiento número 470 2013 en el que recayó sentencia de 2 de septiembre de 2014, que desestimó la demanda al entender que no cabía el abono del complemento reclamado si no estaba previsto en la RPT, entendiendo la sentencia que corresponde la impugnación de la RPT para su modificación a la jurisdicción contenciosa administrativa. Se da por reproducida dicha sentencia (Acreditado por la prueba documental de la parte demandada, folios 65 a 84). SEXTO: El demandante presentó el 22 de noviembre de 2013 reclamación previa a la jurisdicción social solicitando que se le reconozca la condición de personal laboral indefinido comprendido en el ámbito de la disposición transitoria 10ª del V convenio colectivo del personal laboral de la Xunta de Galicia, que tiene derecho a ocupar una plaza de personal laboral, reservada para el proceso extraordinario de consolidación, que tiene derecho a la adscripción a una plaza de personal laboral, resultando contraria a derecho la adscripción a una plaza de funcionario. Se desestimó la reclamación previa. El actor presentó demanda que dio lugar al procedimiento ordinario 151/2014 en el que se tuvo al actor por desistido a la vista de su incomparecencia por auto del Juzgado de lo Social número 2 de esta localidad de 1 de febrero de 2017 . (Acreditado por la prueba documental de la parte demandada, folios 123 a 136 y 156 y 157). SÉPTIMO: Con efectos de 20 de febrero de 2014 se cesa al actor en su puesto por incorporación del titular en virtud de orden de 29 de enero de 2014 por la que se adjudica el destino definitivo a los funcionarios que superaron el proceso selectivo de ingreso en el cuerpo facultativo escala ingenieros industriales de la Xunta de Galicia. Contra este cese impugna el demandante nuevamente por despido, presentando reclamación administrativa previa el 7 de marzo de 2014 y posterior demanda, que dio lugar al procedimiento de despido número 435/2014 del Juzgado de lo Social número 4 de esta localidad. En la sentencia del despido no se incluye como salario regulador del mismo ningún complemento en concepto de complemento de singularidad de puesto ni por responsabilidad y dirección ni por ninguno de los restantes supuestos previstos en el convenio colectivo de aplicación. Se da por reproducida la sentencia. Contra la misma la parte interpuso recurso de suplicación que estimó el recurso y declaró nulo el despido por vulneración de la garantía de indemnidad, al no haberse desvirtuado los indicios existentes. Se da por reproducida la sentencia de fecha 14 de abril de 2015 (Acreditado por la prueba documental de la parte demandada, folios 158, 172 a 196). OCTAVO: El 10 de junio de 2015 se extiende diligencia de toma de posesión del demandante en ejecución provisional de la sentencia. Se le adscribe al puesto IN NUM000 como ingeniero industrial en la Consellería de Economía e Industria, en la jefatura territorial de A Coruña, constando el vínculo jurídico en la RPT como laboral y la forma de provisión en virtud de concurso de méritos. Se prevé el grupo I categoría 004 titulados superiores con efectos desde el 21 de febrero de 2014. (Acreditado por la prueba documental de la parte demandada, folio 199). NOVENO: Por resolución de 1 de septiembre de 2015 la Dirección Xeral de función pública autoriza la compatibilidad solicitada por el actor. Se da por reproducida dicha resolución (prueba documental de la parte demandada, folio 206-207). DÉCIMO: Una vez reincorporado las funciones del actor se circunscriben principalmente a la autorización y puesta en funcionamiento de las instalaciones de producción y distribución de energía eléctrica, fundamentalmente gas natural, así como la inspección y supervisión del cumplimiento de las condiciones técnicas y legales de estas instalaciones y coordinación de su funcionamiento. Al menos durante la ejecución provisional de la sentencia. El demandante presentó demanda de ejecución provisional al considerar que la readmisión había sido irregular por no dársele las mismas funciones que anteriormente, modificarse la numeración del código del puesto asignado y el vínculo jurídico del mismo que ya no es de funcionario. El Juzgado declaró la readmisión regular por resolución de 17 de septiembre de 2015. Se da por reproducido el auto dictado (Acreditado por la prueba documental de la parte demandada, folio 208 a 2013). El 13 de diciembre de 2016 el TS dicta sentencia desestimando el recurso de casación y confirmando la dictada en suplicación. Se da por íntegramente reproducida. El 2 de mayo de 2017 el Juzgado de lo Social número 4 dicta auto acordando orden general de ejecución de la sentencia firme del TJS de Galicia. El 18 de enero de 2018 el demandante presenta escrito considerando que el actor no ha sido adecuadamente readmitido porque no se le ha readmitido como jefe de sección y no se le pagó el correspondiente complemento. Por diligencia de ordenación de 1 de febrero de 2018 la LAJ del Juzgado de lo Social número 4 acordó convocar a las partes a vista sobre la readmisión producida. La Xunta de Galicia interpuso recurso de reposición que fue desestimado por decreto de 9 de abril de 2018, contra el que se interpuso recurso de revisión que fue estimado dejando sin efecto la convocatoria de vista, entendiendo que la anterior resolución dictada en ejecución provisional de sentencia y considerando la readmisión regular producía cosa juzgada formal e impedía volver a entrar sobre la misma cuestión. Se da por reproducido el auto. Contra el mismo no consta interpuesto recurso de queja en forma (Acreditado por la prueba documental de la parte demandada, folios 208 a 2013, 216 a 232, 241 a 242, 292 a 293, 296 a 300, 316 a 318). UNDÉCIMO: Por acuerdo de la Xunta de Galicia de 5 de julio de 2018 se aprueba la relación de puestos de trabajo de la Consellería de Economía, Empleo e Industria publicado en DOG de 17 de julio de 2018, consta aportado como documento al folio 322 de la parte demandada y se da por reproducido. En la jefatura territorial de la Consellería figuran los puestos descritos en dicho acuerdo. El puesto del demandante aparece identificado como NUM003, nivel 26, escala Es E3 ocupado por personal laboral indefinido no fijo (Acreditado por la prueba documental de la parte demandada, folio 322 y siguientes). El 17 de julio de 2018 se extiende por la Xunta de Galicia diligencia de cese por adscripción por sentencia a puesto de nueva creación y con efectos del día siguiente se le adscribe al puesto anteriormente mencionado de la RPT con el vínculo jurídico en la RPT de funcionario, administración especial, escala ingenieros, ingenieros industriales, denominación ingeniero con funciones facultativas, en la jefatura territorial de la Consellería de economía, emprego e industria, haciendo constar que el puesto está ocupado por personal laboral indefinido no fijo, grupo I categoría 4, titulado superior. DÉCIMO SEGUNDO: En el informe de 3 de mayo de 2018 a la modificación de la RPT de la dirección de función pública se indica expresamente que los puestos creados para la ejecución de sentencias judiciales firmes, entre los que se encuentra el puesto del demandante, se incorporarán en la relación de puestos para la tramitación del plan de estabilización en el empleo de los servicios públicos según el acuerdo entre la Xunta de Galicia y los sindicatos publicado por resolución de 15 de enero de 2018 de la Secretaría Xeral de Emprego para incorporarse en el plan de consolidación que se efectúe para el personal laboral indefinido no fijo a través de la oferta de empleo público. En virtud de decreto de 13 de diciembre de 2018 se aprueba la OPE correspondiente a plazas de personal funcionario y laboral de la administración de la Comunidad autónoma de Galicia para el año 2018, expresamente se indica en la exposición de motivos del mismo que se incluyen en la oferta plazas de consolidación de personal laboral indefinido no fijo derivadas de sentencias judiciales. En el anexo III del decreto se incluyen las plazas que se ofertan al personal laboral indefinido no fijo derivado de sentencias judiciales para el proceso de consolidación, incluyéndose en la administración especial seis plazas de ingeniero industrial. (Acreditado por la prueba documental de la parte demandada, folios 333 y siguientes). DÉCIMO TERCERO: El 28 de septiembre de 2017 el demandante presenta demanda de reconocimiento de derecho interesando la adscripción al puesto de personal laboral indefinido no fijo con la condición de jefe de sección, el abono de las diferencias retributivas por dicha condición de jefe de sección y la reserva de su puesto para el proceso de consolidación. Dicha demanda dio lugar al procedimiento ordinario número 933/2017 del Juzgado de lo social número 1 de esta localidad, pendiente de celebración de juicio (Acreditado por la prueba documental obrante en el procedimiento). DÉCIMO CUARTO: En la jefatura territorial a la que pertenece el demandante además de un jefe de servicio existe un jefe de sección, este último realiza funciones de control administrativo de todos los técnicos, incluido el actor. Hay cuatro ingenieros industriales en la jefatura territorial, salvo el demandante, los otros tres son funcionarios de carrera.'.
SEXTO.- En ampliación de demanda, se concretaron las pretensiones del apartado 2º del suplico, reclamando diferencias retributivas que le corresponderían como jefe de sección y por el ejercicio como ingeniero de las funciones facultativas que se refieren en el apartado 1º, reclamado el complemento de singularidad de puesto ex art. 25 y 26 del convenio colectivo, por las especiales dificultades materiales y técnicas que exige el desempeño del puesto de trabajo de ingeniero facultativo con funciones inspectoras.
La sentencia de instancia niega cualquier derecho como jefe de sección pues estima que no ejerce como tal, y desestima genéricamente las diferencias retributivas (FJ 2º, in fine) puesto que no es posible una equiparación con los funcionarios del grupo A1 nivel 26, quedando sometido al régimen del personal laboral, por lo que se entiende que resuelve todos los puntos planteados en demanda y ampliación, aunque se alega en el recurso cierta incongruencia omisiva, que tampoco implicaría, en este momento, nulidad de actuaciones, puesto que no se solicita en el suplico del recurso.
La Sala no cuenta con elementos fácticos que den lugar a la conclusión de que existe discriminación retributiva del recurrente respecto del resto de personal, que son funcionarios, puesto que no se ha intentado alteración fáctica para introducir, no solo la remuneración total de ambos, sino los diferentes conceptos por los que se remunera al recurrente y a los funcionarios, para así valorar si se produce brecha salarial. Incluso el organismo demandado, al impugnar el recurso, estima que percibe mayor retribución de la que cobraría si fuese funcionario. Al no contar con estos datos, lo que procede, en definitiva, es confirmar la sentencia de instancia y desestimar el recurso de suplicación interpuesto.
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Damaso contra la sentencia de fecha 9-1- 20, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de A CORUÑA, en proceso sobre reconocimiento de derecho y cantidad promovido por el recurrente contra CONSELLERIA DE ECONOMÍA E INDUSTRIA DE LA XUNTA DE GALICIA, y confirmamos la sentencia de instancia.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).
Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
