Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2158/2017 de 07 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2016 0001439
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002158 /2017 . BC
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000528 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Demetrio
ABOGADO/A: XOSE FEBRERO BANDE
PROCURADOR: RAFAEL FRANCISCO PEREZ LIZARRITURRI
RECURRIDO/S D/ña: SANEA CONTROL SL
ABOGADO/A: IVAN UNAY ALONSO SANMARTIN
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a siete de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002158/2017, formalizado por el LETRADO D. XOSE FEBRERO
BANDE, en nombre y representación de Demetrio , contra la sentencia número 37/17 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000528/2016, seguidos a instancia de Demetrio frente a SANEA CONTROL SL, siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Demetrio presentó demanda contra SANEA CONTROL SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 37/17, de fecha veinticuatro de enero de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Se declara probado que D. Demetrio trabajó por cuenta de la demandada, Sanea Control SL, desde el día 4 de marzo de 2014 con categoría profesional de agente comercial, con un contrato indefinido a tiempo completo, debiendo percibir un salario, en cómputo anual de 10.432,54 euros, según el Convenio colectivo aplicable (doc.1 y 3 del ramo de prueba de la demandante).

SEGUNDO.- El fecha de 17 de febrero de 2014, D. Marcos , como gerente de Sanea Control SL, hizo constar en un documento, firmado también por el demandante, que el éste iniciaba una relación laboral con la demandada, con las siguientes condiciones: el contrato régimen general de la seguridad social, contrato inicial de 6 meses, salario neto de 900 euros más comisión sobre las ventas del 5%(IRPF a pagar por la empresa del 2%) , con vehículo de empresa y gastos del mismo a pagar por la empresa (combustible, manteamientos y peajes)( doc.17 del ramo de prueba de la demandante)

TERCERO.- En el mes de mayo de 2015 la empresa debía abonarle al actor, según la nómina, la cantidad de 2.075 euros, y procedió abonarle al cantidad de 2.000 euros, en el mes de junio de 2015 la empresa debía abonarle al actor, según la nómina, la cantidad de 2.738 euros, y procedió abonarle al~ cantidad de 2.279 euros, en el mes de julio de 2015 la empresa debía abonarle al actor, según la nómina, la cantidad de 2.387 euros, y procedió abonarle al cantidad de 2.100 euros, y por último, en el mes de agosto de 2015, por nomina le correspondía la cantidad de 2.461,85 euros, y procedió a abonarle la cantidad de 2.000 euros( doc. 2 y 3 del ramo de prueba de la demandada y doc.36 a 39 del ramo de prueba de la actora).



CUARTO.- En fecha 3 de junio de 2016 la demandada cursa baja en la Seguridad Social del demandante; en fecha 4 de junio de 2016 se le vuelve a dar de alta para volver a causar baja el 24 de junio de 2016( vida laboral, doc. 65 del ramo de prueba de la actora). El día 6 de junio de 2016 el demandante envía un correo electrónico a la demandada en la que él informa que ese día tiene una cita médica (doc.6 del ramo de prueba de la demandada). En fecha 24 de junio de 2016 la demandada envió un burofax al actor en la que se le informaba que en esa misma fecha se había procedido a cursar su baja en la Seguridad Social, dando por extinguida la relación laboral pues desde el 3 de junio de 2016 hasta el día de la fecha no había comparecido a su puesto de trabajo ni justificado la falta de asistencia al mismo (doc. 5 del ramo de prueba de la demandada).



QUINTO.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido, la Condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

SEXTO.- EL actor instó acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta de conciliación de 8 de junio de 2016, que se celebró el 22 de junio de 2016, con el resultado de intentado sin avenencia.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda sobre despido. formulada por D. Demetrio contra Sanea Control SL, en consecuencia, debo declarar y declaro la improcedencia del despido efectuado al actor, y condeno a la demandada a que readmita al demandante en las misma condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha efectiva del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de 28,50 euros diarios o bien, a elección del empresario, a la extinción de la relación laboral con abono a la demandante de la indemnización de 2.116,44 euros por despido improcedente. La opción del empresario entre la readmisión del trabajador o la indemnización por despido improcedente deberá ejercitarse en el plazo de 5 días contados a partir de la notificación de la presente resolución, mediante un escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho plazo sin que hubiese optado se entenderá que procede la readmisión. En fecha 20/02/17 se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva decía: « Se acuerda aclarar el contenido de la Sentencia de fecha 24 de enero de 2017 , de tal forma que su contenido se sustituye por el siguiente: En el Falo de la sentencia, debe decir Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda sobre despido formulada por D. Demetrio contra Sanea Control SL, en consecuencia, debo declarar y declaro la improcedencia del despido efectuado al actor, y condeno a la demandada a que readmita al demandante en las misma condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha efectiva del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de 28,50 euros diarios o bien, a elección del empresario, a la extinción de la relación laboral con abono a la demandante de indemnización de 2.116,44 euros por despido improcedente.

La opción del empresario entre la readmisión del trabajador c la indemnización por despido improcedente deberá ejercitarse en el plazo de 5 días contados a partir de la notificación de la presente resolución, mediante un escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho plazo sin que hubiese optado se entenderá que procede la readmisión.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte DEMANDANTE, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el trabajador la estimación parcial de su demanda, instando -por el cauce del artículo 193.b) LJS- la modificación del relato histórico, y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación del artículo 50.1.c) ET , aparte de los artículos 26.1 y 2 ET, 107.a) LJS y 26.2 ET , junto con diversa jurisprudencia que cita.



SEGUNDO.- 1.- De entrada, hemos de advertir que los cinco primeros motivos, pese a calificarse de jurídicos -los tres primeros- y fácticos, responden a la misma razón: la discusión sobre el salario mensual a percibir y los conceptos que deben integrarlo, por lo que deben analizarse y resolverse conjuntamente, mas - se advierte- que están condenados al fracaso, puesto que los conceptos que el recurrente quiere hacer tomar como salariales carecen -aparentemente- de dicha condición y no pueden cuantificarse a la hora de obtener el módulo salarial.

De hecho, la redacción del ordinal primero va a depender de si determinados elementos recogidos en las nóminas son conceptos extrasalariales o no, pues la redacción pretendida parte de un determinado salario «2.329,90euros» o «2.214,59euros» y añade las cantidades percibidas del mes de enero/2015 al de junio/2016 -cuando la modalización debería establecerse sobre 6 ó 12 meses a lo máximo-, que carecen de relevancia sin discriminar los diversos conceptos que incluye su retribución y que podrían servir para su cálculo.

2.- En todo caso, las cantidades percibidas por el trabajador y discutidas (dietas, quilometraje y transporte) se pretenden por el recurrente que no responden a gastos efectuados por él, pero el razonamiento de la Instancia discrepa, al atribuirlo a un gasto. Es evidente que a la hora de fijar el módulo salarial no se ha tenido en cuenta -ha incluido- las cantidades que mes a mes y de manera diversa percibe el trabajador bajo esos concepto de «plus de transporte», «dietas» y «kilometraje», habida cuenta que considera -y así lo expresa- que dicha cantidad tiene naturaleza extrasalarial, al responder a un suplido por el desplazamientos, sin enmascarar parte de los emolumentos del actor, como pretende éste sobre la base de que disponía de un coche, de una tarjeta y de un telepeaje. Sin embargo, estas afirmaciones carecen de base fáctica, pues no consta que dichos elementos le fuesen proporcionados, por lo que mal puede sostenerse la argumentación de los tres primeros motivos jurídicos. Con tales afirmaciones se incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando en el recurso se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida (en este sentido, SSTS 20/12/10 -rev 2/10 -; 31/01/11 - rcud 855/09 -; 16/05/11 - rcud 2727/10 -; 22/12/11 - rco 216/10 -; y 25/01/12 - rco 30/11 -; y 06/06/12 - rco 166/11 -. Se hacen eco de numerosas resoluciones de la Sala Primera, entre las recientes, SSTS 02/06/10 -rec. 1138/07 -; 10/06/10 -rec. 189/06 -; y 26/05/10 -rec. 764/06 -. También se podrían citar las SSTSJ Galicia 13/06/17 R. 870/17 , 06/06/17 R. 222/17 , 05/06/17 R. 328/17 , 09/05/17 R. 1038/17 , 16/04/17 R. 308/17 , 08/11/16 R. 2754/16 , 08/09/16 R. 1695/16 , 31/05/16 R. 3950/15 , 06/05/16 R. 4615/15 , etc.).

Además, por agotar el tema planteado y en relación con la cuestión del salario ( SSTS Galicia 07/10/14 R. 2689/14 y 18/03/14 R. 4391/13 ), debemos partir de la presunción general contenida en el artículo 26.1 ET , según la cual se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas que la empresa abona al trabajador, lo que supone que corresponde al empresario acreditar que las sumas supuestamente pagadas en concepto de dietas e indemnizaciones obedecen realmente a suplidos devengados por gastos realizados como consecuencia del trabajo que no tiene naturaleza salarial conforme determina ese mismo precepto, al disponer que «[n]o tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos». Ello desplaza a la empresa la carga de acreditar que tales sumas de dinero correspondían realmente a gastos de dietas e indemnizaciones por traslado -tal y como se indicaba; y, en el presente caso, esta carga parece que se ha cumplido, puesto que, aparte de que las cantidades por dietas y quilometraje son variables -en una persona cuyo núcleo de labor es desplazarse para realizar ventas, asumiendo su importe inicialmente para repercutirlo a la empresa-, responden efectivamente a gastos originados por su trabajo.

3.- La consecuencia de lo anterior es el fracaso de las revisiones fácticas, tal y como se adelantaba, puesto que los conceptos que se quieren añadir no son salario y, por lo tanto, no pueden servir para conformar el módulo salarial, sin que tampoco apoye su tesis el hecho de que el salario deba expresarse por meses y no por años, como se pretende por el recurrente, ya que -siquiera incorrectamente- bastará dividir la cifra entre doce mensualidades para obtener el salario prorrateado.

4.- En todo caso, sí podría atenderse a una modificación diversa de la planteada, que la parte no parece haber razonado de manera suficiente (ya que su petición subsidiaria se refiere sólo para el caso de que el plus de transporte no se compute) o que puede responder a la confusión que provocado al mezclar motivos puramente jurídicos con otros fácticos, y reside en la media de los ingresos recibidos por «incentivos» en los últimos seis meses (0euros en tres meses, 100euros en dos y 150euros en uno) -y que supondrían 58,33euros más- o, incluso, incluir el mínimo neto pactado más allá de la cantidad fijada por el Convenio Colectivo (900euros) -que serían 30,62euros más-. Ahora bien, dicha modificación carecería de relevancia porque -ahora lo argüimos- el único motivo jurídico empleado fracasará y, teniendo en cuenta que la estimación de la demanda en la Instancia se producido por la vía del artículo 56 ET y ninguna denuncia se ha incluido sobre el cálculo de la indemnización que anudaría a ella, resulta que la modificación está huérfana y tampoco podría acogerse, habida cuenta que debe existir una interconexión entre los motivos a los que se refiere el artículo 193.b) LJS (los de «hechos») y los que se articulan al amparo de la letra c) de dicho precepto (los de «derecho»), pues si ello no se realizara de la manera indicada se produciría una ruptura fatal en la línea argumental del recurso, al dejar, en definitiva, huérfanos de apoyo jurídico los motivos fácticos. Y debe quedar claro que estos últimos no son una meta en sí mismos, sino un camino de previo recorrido dirigido al fin de argumentar después en derecho; en síntesis, un ataque a un hecho declarado probado sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto que, apoyado en un posterior razonamiento jurídico dado por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTJ Galicia 12/07/17 R. 805/17, 10/03/17 R.

5240/16, 11/01/17 R. 2876/16, 07/12/16 R. 3248/16, 31/10/16 R. 2542/16, 22/09/16 R. 1512/16, 29/03/16 R.

498/15, etc.).



TERCERO.- 1.- Como se adelantaba, el último motivo jurídico no puede llegar a mejor puerto, porque estimamos que no concurre la gravedad atribuida al comportamiento, de entrada, se vuelve a incurrir -en parte- en el mismo vicio que el expresado en el Fundamento Jurídico Segundo.2, párrafo primero, la denominada petición de principio, al partir de un hecho que no se recoge en la Sentencia de Instancia -ni pretender incluirlo-: la falta de entrega de las nóminas. Además, ni la existencia de un error en el cálculo de la nómina ni el descuento unilateral de la empresa pueden justificar la resolución del contrato, aunque sí -en su caso- una sanción administrativa, pero dicha irregularidad es del todo inane en vistas a la acción del artículo 50.1.c) ET , que es -a todas luces- exagerado. Ha de tenerse en cuenta que la determinación de si concurren o no las circunstancias enumeradas por el artículo 50 ET ha de ser particular e individualizada, siendo muy difícil establecer generales o pautas válidas para diferentes supuestos ( SSTS -prescindiendo de las más antiguas- 26/06/08 -rcud 2196/07 -; y 23/07/08 -rcud 2197/07 -).

Su objeto es evitar la dimisión forzada del trabajador y requiere que el incumplimiento empresarial ha de sergrave , es decir, hacer referencia a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió su pretensión e insta la resolución [ SSTS Sala 1.ª de 07/03/83 Ar. 1426 , 24/07/89 Ar. 5777 ; 21/09/90 Ar. 6899. SSTS Sala 4.ª de 07/07/83 Ar. 3730 ; 15/03/90 Ar. 3087 ; 08/02/93 Ar. 749] y también voluntario , entendiendo por tal, no sólo una conducta reveladora de un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de la obligación que patentice la existencia de una voluntad obstativa al incumplimiento, sino también una voluntad rebelde al incumplimiento manifestado en la prolongada actividad o pasividad del deudor [ SSTS -Sala 1ª- 24/07/89 ; 04/04/90 Ar. 2694 ; 14/06/88 Ar. 4877 ; 07/07/88 Ar. 5580; SSTS - Sala 4ª- 15/11/86 Ar. 6350 ; 15/01/87 Ar. 38 ; 11/04/88 Ar.

2944 ; y 03/04/97 Ar. 3047). Salvo en casos como el desistimiento del trabajador, a través del cual se protege el derecho a libre elección de profesión u oficio, o en los excepcionales supuestos en que el ordenamiento laboral configura también un desistimiento a favor del empresario, el principio de conservación del contrato, que expresa la preferencia de dicho ordenamiento por la estabilidad de la relación de trabajo, obliga a una interpretación estricta y rigurosa de las causas resolutorias especialmente cuando la resolución se vincula no sólo a un efecto extintivo, sino también al abono de una indemnización a cargo de la otra parte , que ha de asociarse a un incumplimiento grave de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo ( SSTS 15/01/87 Ar. 38 ; 02/07/87 Ar. 5057 ; 13/11/87 Ar. 7871 ; y 25/09/89 Ar. 6486).

2.- En atención a lo anterior, consideramos que el incumplimiento achacable al empresario (irregular descuento de determinadas cantidades) no es lo suficientemente grave como para atribuirle un efecto resolutorio y, en consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por don Demetrio , confirmamos la sentencia que con fecha 24/01/17 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Dos de los de Santiago de Compostela , y por la que se acogió en parte la demanda formulada.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.