Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2179/2018 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0001415
RSU RECURSO SUPLICACION 0002179 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000360 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S: Aurelio Marisa
RECURRIDO/S: PROMOCIONES Y OBRAS COSTA ATLANTICA SL
FOGASA
ILTMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a ocho de Octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 2179/2018 interpuesto por D. Aurelio contra la sentencia del
JDO. DE LO SOCIAL nº 1 DE PONTEVEDRA, siendo Ponente ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Aurelio en reclamación de Despido, siendo demandados la entidad Promociones y Obras Costa Atlántica SL y el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA). En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 360/17 sentencia con fecha 22 de diciembre de 2017 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante D. Aurelio , con DNI NUM000 , viene prestando servicios para la empresa demandada Promociones y Obras Costa Atlántica S. L. desde el 20 de julio de 2015, con la categoría profesional de auxiliar administrativo y salario mensual de 1.411,97 € mensuales, incluido el prorrateo de pagas extras.

SEGUNDO.- La empresa demandada comunicó al demandante su despido por causas objetivas mediante la entrega de carta fechada el 1 de junio de 2017, con efectos del 16 de junio de 2017. En la citada carta se aludía a una grave situación económica y financiera, consecuencia del gran descenso de obras a realizar, que había provocado en la empresa una situación de pérdidas y a constatar un exceso de plantilla para el volumen de trabajo existente, lo que obligaba a amortizar el puesto de trabajo del demandante. La carta obra aportada y se tiene por reproducida. En ella la empresa demandada manifestaba que no podía poner a disposición del trabajador la indemnización legalmente establecida debido a las causas económicas aludidas.

TERCERO.- La empresa demandada está de baja en la actividad desde el 24 de julio de 2017.

CUARTO.- Se intentó sin efecto la conciliación obligatoria ante la SMAC.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, estimando la demanda presentada por D. Aurelio , contra PROMOCIONES Y OBRAS COSTA ATLÁNTICA SL, declaro improcedente el despido de la trabajadora demandante y extinguida la relación laboral en la fecha de cese efectivo en la empresa (16 de junio de 2017). En su consecuencia, condeno a la demandada al abono de la indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades, que se fija en la cantidad de 2.936,13 €. Todo ello con intervención del Fondo de Garantía Salarial en la responsabilidad que le incumbe.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora, Aurelio , la sentencia de instancia, que estimó en parte su demanda, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento integro de sus pretensiones, para lo cual, admitiendo el relato fáctico de instancia, en sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS, denuncia la infracción por inaplicación de art. 53 .3 y 56 LET en relación con los arts. 110.1.b) y 123, así como con los arts. 281-2 y 286.1 todos de la LRJS, sobre el derecho a que se calcule la indemnización a la fecha de la sentencia que extingue la relación laboral a instancia del actor, así como los salarios de tramitación hasta igual fecha, por cuanto se extingue en sentencia la relación laboral por cierre de la empleadora e imposibilidad de readmisión, por lo que ha de estimarse en tal sentido su demanda. En segundo lugar cita como infringida la Jurisprudencia sobre dicha cuestión.

Ambos motivos han de resolverse de modo conjunto acogiendo el recurso toda vez que la literalidad del art. 110.1.b) LRJS impone fijar la indemnización a la fecha de la sentencia que acuerda la extinción de la relación laboral a instancias del trabajador dada la imposibilidad de readmisión por cierre del empleador, ello implica que con un salario diario 46,42 € los días indemnizables son 82'5, en atención a la a antigüedad de la relación laboral según el inicio de la misma y la fecha de extinción, lo que implica fijar la indemnización en tres mil ochocientos veintinueve euros con setenta y tres céntimos de euro (3829'73 €).

En cuanto a los Salarios de tramitación, lleva razón la parte recurrente, y este Tribunal lo ha establecido así con anterioridad en pleitos frente al FONDO DE GARANTIA SALARIAL, cuestión igualmente resuelta por las STS que se citan por el recurrente de 28/11/17 y las que esta recoge ( STS 21/7/16 20/6/17 y 5/4/17), donde ya señalábamos al resolver diversos recursos con similar cuestión, entre los que cabe citar (RSU 4147/14 S.15/1/15 y RSU 3843/14 S. 4/2/15 de esta misma sección del Tribunal); (RSU3396/14 S.18/11/14); (RSU3732/14 S. de 18/12/149,) y cuyo criterio se ha de mantener a la vista de la Jurisprudencia invocada, que: "Como ya ha mantenido este Tribunal en sentencia de 22-10- 2014 R.2982-2014... Según el artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, 'a solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia'.

Esta norma, introducida en la Ley reguladora de la Jurisdicción Social de 2011, legaliza la práctica existente con anterioridad -aunque sin apoyo legal en la vieja LPL- y bastante extendida en los Juzgados de lo Social de acordar, en la sentencia declarativa de la improcedencia del despido, la extinción de la relación laboral cuando así lo solicitaran los trabajadores demandantes y constase la imposibilidad de la readmisión en la empresa, normalmente por estar desaparecida. A través de este uso forense se aliviaba la tramitación del proceso judicial, se facilitaba la gestión, por los trabajadores afectados, de prestaciones de desempleo y garantía salarial, y se aquilataba el coste de la empresa al suponer una paralización de los salarios de tramitación sin esperar a la resolución en la ejecución de sentencia. Tal uso forense no estuvo exento de ciertos problemas aplicativos. Y, a los efectos que aquí interesan, se cuestionó si la sentencia donde se declarase la improcedencia del despido más la extinción de la relación laboral debía calcular la indemnización tomando como tiempo de servicios el comprendido entre la fecha de inicio de la relación laboral y la fecha del despido, aplicando literalmente el artículo 56.1 del ET, o hasta la fecha de la propia sentencia, aplicando analógicamente los artículos 279 y 284 de la LPL. Sin cuestionar en ningún momento la legalidad del uso forense de que se trata, la STS de 6.10.2009, RCUD 2832/2008, atiende a la fecha de la propia sentencia, que se considera asimismo la fecha en la cual se deberá rematar el devengo de salarios. Con posterioridad a la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, se ha modificado -en 2012- el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores con la finalidad -entre otras- de derogar los salarios de tramitación en el caso de opción por la indemnización en los despidos declarados improcedentes, lo que plantea la cuestión de si esto altera en alguna medida la aplicación del artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (...).

A juicio de la Sala, la solución es otra diferente. En primer lugar, la interpretación literal del artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social no justifica paralizar los salarios de tramitación a la fecha del despido, pues la ficción de la que parte -que la opción se tiene por hecha a favor de la indemnización- tiene unos efectos propios que no son los mismos de la opción a favor de la indemnización según el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, ya que según este la indemnización se calcula considerando la fecha del despido, no la fecha de la sentencia de improcedencia, y si bien es cierto que el tan citado artículo 110.1.b) no contiene precisión semejante sobre los salarios de tramitación, no es menos cierto que, a la fecha de la LRJS , ello no implicaba especial problema porque los salarios de tramitación se devengaban también en el caso de opción por la indemnización. Por ello -de manera expresa o de manera implícita- la fecha de la sentencia de improcedencia se erige -tanto antes como después de la desaparición legislativa de los salarios de tramitación- en el momento temporal decisivo para la aplicación del artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, y ello tanto a los efectos del cálculo de la indemnización - como expresamente se prevé en la norma- como a los efectos de la paralización de los salarios de tramitación. Y ello se compadece con la STS de 6.10.2009, RCUD 2832/2008.

En segundo lugar, a esa misma conclusión conduce la interpretación sistemática del artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social pues el orden normativo de referencia en el cual se inserta ese artículo no es tanto el vinculado a los efectos sustantivos del despido disciplinario, esto es el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , como el vinculado a los efectos procesales del despido disciplinario, esto es los artículos 279 y 284 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -que, dicho sea de paso, es el orden normativo que toma en consideración para resolver la cuestión que se le planteó a la STS de 6.10.2009, RCUD 2832/2008 -. Tales artículos, que serían los que se aplicarían en el caso de no aplicarse el artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, conducen inexorablemente a la condena de los salarios devengados hasta la fecha del dictado del auto extintivo de la relación laboral, así como al cálculo de la indemnización atendiendo a ese referente temporal. Bajo esta perspectiva, el artículo 110.1.b) establece una precisión a la aplicación de los artículos 279 y 284 que permite adelantar el referente temporal al momento del dictado de la sentencia de improcedencia, y ello - debemos entender- tanto a los efectos del cálculo de la indemnización como a los efectos del devengo de los salarios de tramitación, sin que se pueda ir más allá de lo que expresamente se establece o tácitamente se deriva del citado artículo 110.1.b).

Y, en tercer lugar, la interpretación finalista del artículo 110.1.b) de la Ley regula-dora de la Jurisdicción Social ratifica las anteriores conclusiones en la medida en que, si esa norma se introdujo legalizando un uso forense sustentando en argumentos de economía y de practicidad, esas finalidades quedarían totalmente desvirtuadas si se interpretase que, con su aplicación, se perderían los salarios de tramitación devengados entre la fecha del despido y la notificación de la sentencia de improcedencia, que, sin embargo, no se perderían si no se solicita su aplicación, pues, al estar desaparecida la empresa no podría optar por la indemnización, aplicándose entonces los artículos 279 y 284 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , que consolidarían dichos salarios. O sea, se penalizaría la aplicación del artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social con la pérdida de los salarios de tramitación devengados entre la fecha del despido y la notificación de la sentencia de improcedencia, lo cual -se insiste- iría contra las finalidades y las utilidades prácticas de la norma." La argumentación que se reproduce es plenamente aplicable al presente litigio lo que conlleva la estimación del recurso y revocación del fallo recurrido fijando los salarios de tra- mitación a favor del actor a razón del salario diario indicado y computando ciento ochenta y nueve días en el importe de ocho mil setecientos setenta y tres euros con treinta y ocho céntimos de euro (8773'38 €).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación formulado por Aurelio contra la sentencia dictada el 22-12-17 por el Juzgado de lo Social Nº 1 de PONTEVEDRA en autos Nº 360-17 sobre DESPIDO OBJETIVO contra PROMOCIONES Y OBRAS COSTA ATLANTICA SL y FOGASA y con revocación de dicha resolución acogemos la demanda rectora de los autos y en consecuencia manteniendo la declaración de improcedencia del despido fijamos y, condenamos al demandado, a que indemnice al actor por la extinción de su contrato en la suma de tres mil ochocientos veintinueve euros con setenta y tres céntimos de euro (3829'73 €) y por salarios de tramitación hasta la extinción del contrato la suma de ocho mil setecientos setenta y tres euros con treinta y ocho céntimos de euro (8773'38 €). Todo ello sin costas.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: -El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

-Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

-Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.