Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2180/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2016 0001756
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002180 /2018MRA
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000566 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Consuelo
ABOGADO/A: GERMAN VAZQUEZ DIAZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002180/2018, formalizado por CONSELLERIA DE POLITICA
SOCIAL, contra la sentencia número 73/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000566/2016, seguidos a instancia de Consuelo frente a CONSELLERIA
DE POLITICA SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Consuelo presentó demanda contra CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 73/2018, de fecha dos de febrero de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .


PRIMERO.- Dª Consuelo , mayor de edad y con D.N.I. nº NUM000 , presta servicios para la demandada Consellería de Política Social de la Xunta de Galicia, desde el 20 de junio de 2011, en el centro de trabajo de la Residencia de Maiores 'As Gándaras' de Lugo, ostentando la categoría profesional de Camarera - Limpiadora (Grupo V, categoría 1), a medio de contrato de interinidad hasta la finalización de la Adscripción de Dª Joaquina o se cubra la plaza por el procedimiento legalmente establecido,, y cobrando el salario correspondiente.

SEGUNDO.- La demandante reclama su condición de trabajadora laboral indefinida de la Consellería demandada.

TERCERO.- Interpuesta reclamación previa en fecha 22 de junio de 2016, que fue desestimada en fecha 27 de septiembre de 2016.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Que estimo la demanda formulada por Dª Consuelo frente a la CONSELLERÍA DE POLÍTICA SOCIAL DE LA XUNTA DE GALICIA, declaro que la demandante ostenta la condición de personal laboral indefinido, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración con los efectos inherentes a la misma.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó la demanda presentada, y declaró a la demandante personal laboral indefinido no fijo de la demandada. El fundamento de tal resolución fue haberse superado el umbral temporal de tres años, previsto en el art. 70.1 EBEP, para la cobertura de la plaza ocupada con una contratación de interinidad por vacante.

La demandada recurre en suplicación al amparo del art. 193 LRJS c), solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda en su día presentada.

El recurso no ha sido impugnado por la parte demandante.



SEGUNDO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandada -Consellería de Política Social de la Xunta de Galicia- recurre al amparo del art.

193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.

Articula los siguientes motivos de recurso: 1º.- Infracción de los siguientes preceptos: Art. 70.1 EBEP, en relación con el art. 4.2 b) RD 2720/1998.

Y del Art. 3 del Real Decreto Ley 20/2011, en cuanto a la prohibición de incorporar personal convocando nuevos procesos selectivos. Así como el art. 23 de la Ley 2/2012 de presupuestos generales del Estado para el año 2012; art. 23 de la Ley 17/12 de presupuestos del Estado para el año 2013; art. 21 de la Ley 22/13 de presupuestos generales del Estado para el año 2014; art. 21 de la Ley 36/2014 de presupuestos generales del Estado para el año 2015; y art. 19 de la Ley 3/2017 de presupuestos generales del Estado para el año 2017. Asimismo se cita la Ley 2/2008 de presupuestos generales del Estado para el año 2009 en su art. 30, y la Ley 26/09 de presupuestos generales del Estado para el año 2010 en su art. 23. También cita el art. 13 de la Ley 11/2014 de presupuestos generales de la comunidad autónoma de Galicia, y el art. 13 de la Ley 11/2013 de presupuestos generales para el año 2014 de la comunidad autónoma de Galicia.

Argumenta, en tal sentido, que debería procederse a la aplicación prioritaria de las leyes presupuestarias, con la prohibición expresa de nueva contratación incorporada por la Ley 20/2011 y demás normas invocadas, frente a las de la función pública. Se señala además que parte del tiempo computado por la sentencia para tener en cuenta el plazo de tres años, el puesto ocupado por la demandante estuvo reservado a la titular del mismo. Además, cita la STS de 27-5-2002, 20-7-2007 y 19-2-2009 en relación a la relación laboral de indefinido no fijo y de interinidad. Así como la STS de 2-12-2015 (Sala CA).

Pues bien, el motivo citado de recurso ha de desestimarse, no apreciándose la censura jurídica esgrimida, de acuerdo con la doctrina ya expuesta por esta Sala en previas resoluciones, según se dirá.

En todo caso, procede precisar, en primer lugar, que como señala el fundamento jurídico primero no existió contienda entre las partes sobre la base fáctica del presente procedimiento. En tal sentido, la propia recurrente señala que durante un primer período de tiempo la demandante estuvo contratada por interinidad por sustitución de trabajadora con derecho a la reserva de puesto de trabajo. En todo caso, dado que la propia recurrente asume tal extremo, y toda vez que la base fáctica según señala la sentencia no fue controvertida, debe precisarse que de acuerdo con el contrato -referenciado en el hecho probado primero- la relación laboral fue inicialmente de interinidad por sustitución desde el 20 de junio de 2011 hasta el 28 de junio de 2012, fecha en que se introduce una cláusula adicional en el contrato fijando que el objeto pasa a ser la vacante del puesto identificado hasta que se cubra en la forma de provisión legalmente establecida, se reconvierta o se amortice (contrato de trabajo y cláusula adicional a los folios 50 y 51 de autos, contrato que aparece referido en el hecho probado primero). Tal circunstancia no fue controvertida, como resulta del fundamento jurídico primero, del propio reconocimiento por la recurrente, y de la resolución de desestimación de la reclamación previa a los folios 25 y siguientes de autos, y referida en el hecho probado tercero.

Por tanto, la primera precisión a realizar es que la situación de interinidad por vacante se habría dado desde el 28 de junio de 2012, con lo que el plazo de tres años del art. 70.1 EBEP habría transcurrido desde tal momento, cuestión que no se discutió en la instancia, a la vista del propio contenido de la sentencia, sin perjuicio de la controversia sobre la aplicación del citado art. 70.1 EBEP.

Dicho esto, la interpretación de los arts. 70.1 EBEP en relación con el art. 4. RD 2720/1998 y con el art. 15 ET, no es la que pretende la recurrente. Procede, por el contrario, recordar lo que ya señaló esta Sala, entre otras, en la STSJ de Galicia de 27 de enero de 2017 (rec: 2669/2016): ' El Tribunal Supremo en sentencias de 24 de junio de 1996 , 23 de marzo de 1999 , 11 de diciembre de 2002 , 11 de abril de 2006 , 29 de diciembre de 2006 o 19 de diciembre de 2007 , ha señalado en esencia que dentro la modalidad de interinidad por vacante se regula en el artículo 4.2 del Real Decreto 2720/1998 hay que distinguir dos tipos: el aplicable en el ámbito privado, cuya duración 'será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción', pero con un límite de tres meses, y el que rige en el ámbito de la función pública, en el que no hay tope concreto de duración, sino que ésta queda referida al tiempo que duren los correspondientes procesos, de acuerdo con su normativa específica. Añaden que la especialidad de la Administración Pública se produce porque ésta, por exigencias legales, está sometida a los procesos de selección y promoción reglados que se contemplan en el Reglamento General de ingreso, provisión y promoción de puestos de trabajo, aprobado por Real Decreto 364/1995; disposición aplicable tanto a la Administración General del Estado como a las entidades públicas empresariales. En base a tal especialidad no puede concluirse que el hecho de que no hubiera previsto un proceso de selección específico de selección en el momento en que se contrata a la actora, o la no convocatoria del mismo durante el tiempo que permaneció contratada no supone una infracción legal que mude la naturaleza del inicial contrato temporal en indefinido. Doctrina esta que ha sido aplicada por esta Sala del TSJ de Galicia , entre otras, en sentencia de 11 de junio de 2010 ( rec. 4510/2008 ) o la del 22 de junio de 2012 ( rec. 427/2009 ).

Sin embargo la más moderna doctrina jurisprudencial ( entre otras SSTS 14/07/14 -rcud 1847/13 -; 15/07/14 -rcud 1833/13 -; y 14/10/14 -rcud 711/13 -) ha matizado la anterior postura en el siguiente sentido: siquiera -en principio- ese contrato de interinidad no puede convertirse en indefinido por el mero transcurso del tiempo, el EBEP ha venido a fijar un plazo máximo de tres años que permite entender superada la doctrina jurisprudencial anterior. Esta doctrina considera, en aplicación del artículo 70.1 EBEP y el artículo 4.2.b) RD 2720/1998 , que la relación laboral del trabajador interino por vacante deviene indefinida cuando se supera el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que la misma quedó desierta, límite que en el caso de autos se ha superado en exceso ya que el contrato de interinidad entre las partes se suscribe el 1 de junio de 2008 sin que a la fecha de presentación de la demanda , seis años más tarde, se hubiera procedido a ningún proceso de selección de personal de nuevo ingreso ni de promoción interna para la cobertura del puesto ocupado por la actora...' En el mismo sentido, cabe citar las STSJ de Galicia de 19 de enero de 2017 (rec: 3047/2016 ); o la STSJ de Galicia también de 19 de enero de 2017 (rec: 2668/16), cuando recuerda: ' ...una moderna línea jurisprudencial ( SSTS 14/07/14 -rcud 1847/13 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 14-07-2014 (rec. 1847/2013 ) -; 15/07/14 -rcud 1833/13 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 15-07-2014 (rec. 1833/2013 ) -; y 14/10/14 -rcud 711/13 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 14-10-2014 (rec. 711/2013 ) -) en el sentido siguiente: siquiera -en principio- ese contrato de interinidad no puede convertirse en indefinido por el mero transcurso del tiempo, el EBEP ha venido a fijar un plazo máximo de tres años que permite entender superada la doctrina jurisprudencial anterior. Esta doctrina considera, en aplicación del artículo 70.1 EBEPLegislación citadaEBEP art. 70.1 y el artículo 4.2.b) RD 2720/1998 , que la relación laboral del trabajador interino por vacante deviene indefinida cuando se supera el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que la misma quedó desierta...' Por tanto, la interpretación del art. 70.1 EBEP realizada por el magistrado de instancia es ajustada a derecho.

Tampoco se ha venido exigiendo por esta Sala en relación con el mencionado art. 70.1 EBEP, y con el art. 4.2 b) del RD 2720/1998, ni se deduce de los preceptos citados, que la contratación temporal haya de ser fraudulenta, más allá, claro está, de haberse excedido la duración máxima de tres años en tal contratación temporal en su modalidad de contrato de interinidad por vacante.

Por otro lado, en cuanto a la incidencia de las restricciones presupuestarias invocadas, tampoco puede apreciarse la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente, y ello a la vista del criterio establecido por esta Sala, entre otras, en las SSTSJ de Galicia de 3 de noviembre de 2017 (rec: 2997/17) y 8 de septiembre de 2017 (rec: 4198/17). Señala la primera de las referidas: '... hemos de corroborar igualmente el argumento de que el proceso de cobertura pudo haberse convocado en el año 2016 y no se hizo y a tal respecto nos remitimos al artículo 13 de la Ley 12/2015, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para 2016, establecía: 'Uno.- Durante el año 2016 solo podrá procederse en el sector público delimitado en el artículo anterior a la incorporación de nuevo personal con sujeción a los límites y requisitos establecidos en la normativa básica dictada al respecto.

Respetando, en todo caso, las disponibilidades presupuestarias del capítulo I de los correspondientes presupuestos de gastos, de acuerdo con la normativa básica, la tasa de reposición de efectivos se fijará hasta un máximo del 50 por ciento, excepto en los sectores y administraciones que se especifican a continuación, en los cuales la tasa de reposición de efectivos se fijará hasta un máximo del cien por cien: a) Plazas para el acceso a los cuerpos de funcionarios docentes de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación.

b) Plazas de hospitales y centros de salud del Sistema nacional de salud.

c) Plazas para el control y lucha contra el fraude fiscal, laboral, de subvenciones públicas y en materia de Seguridad Social, y del control de la asignación eficiente de los recursos públicos.

d) Plazas de asesoramiento jurídico y para la gestión de los recursos públicos.

e) Plazas correspondientes al personal de los servicios de prevención y extinción de incendios.

f) Plazas de personal investigador doctor contratado de organismos de investigación, en los términos establecidos en la normativa básica.

g) Plazas de los cuerpos de catedráticos de universidad y de profesores titulares de universidad y de personal de administración y servicios de las universidades, en los términos establecidos en la normativa básica.

h) Plazas de asistencia directa a los usuarios de los servicios sociales.

i) Plazas de gestión de prestaciones y políticas activas en materia de empleo.

Dos. La tasa de reposición de efectivos correspondiente a uno o varios de los sectores para los que se fija un máximo del cien por cien en el apartado anterior podrá acumularse en otro u otros de los sectores contemplados en el citado precepto o en aquellos cuerpos, escalas o categorías profesionales de algún o algunos de los mencionados sectores cuya cobertura se considerase prioritaria o que afectasen al funcionamiento de los servicios públicos esenciales.

La oferta de empleo público así calculada incluirá todos los puestos y plazas desempeñados por personal laboral contratado o personal interino nombrado al que se refiere el artículo 10.1.a) del Texto refundido de la Ley del Estatuto básico del empleado público, aprobado por Real Decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre, excepto aquellos sobre los que existiera una reserva del puesto o que estuvieran incursos en procesos de provisión o se decidiera su amortización, existentes en esos sectores, funciones y categorías profesionales. También se incluirán aquellos puestos a los que se habían adscrito los afectados por una resolución judicial de reconocimiento de una relación laboral de carácter indefinido no fijo . Con este fin, se realizarán las adecuaciones en los presupuestos que resulten precisas y siempre de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de la presente ley ....' Por ello , y a la vista del apartado dos que acabamos de reproducir, la plaza de la actora debió ser incluida en la oferta de empleo público, que, como establece el artículo 70.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, debe aprobarse anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, sin que existiera impedimento legal para ello, por lo que, al haberse superado el plazo legal de tres años sin cobertura de la plaza, la actora, como antes se ha señalado, debe adquirir la condición de indefinida no fija como acertadamente le reconoce la sentencia de instancia.' Por tanto, a la vista del criterio ya aplicado en las citadas resoluciones de esta Sala, en todo caso, es lo cierto que la oferta de empleo público pudo convocarse al menos a partir del año 2016, momento en que, vista la antigüedad de la interinidad por vacante señalada, se superaba ya el citado plazo de tres años.

Siendo lo cierto que el acto de juicio fue en el año 2018, y tal convocatoria de empleo público no consta que se hubiera realizado.

Más clara si cabe es incluso la sentencia de esta Sala del TSJ de Galicia de 17 de octubre de 2017 (rec: 2202/2017), que entiende que sería computable el período de contratación durante los años de restricción presupuestaria, a efectos de determinar la superación de la duración de tres años del art. 70.1 EBEP y una vez ya no concurran tales limitaciones. Así señala tal sentencia: 'Todo lo cual significa en nuestro particular caso concreto, que la actora, que había ocupado una plaza en el Fogar do Maior de Vigo desde el 07/04/11 bajo la modalidad de cobertura por interinidad, sin que a día de hoy se haya cubierto -con diversas modificaciones de su objeto a lo largo de los años-, ha superado con creces el plazo máximo fijado por el EBEP para proceder a su cobertura, sin que sea óbice a esto ni el hecho de una posible reestructuración del organismo (que bien pudiera haber optado por una amortización de la plaza) - como se ha alegado en otras ocasiones- ni que las normas presupuestarias autonómicas restrinjan el acceso de personal contratado a la Administración (pues también debería haberse procedido de la misma forma) o, en fin, la interpretación que da el demandado al artículo 70 EBEP , que choca con la jurisprudencia citada, porque la prohibición de contratación -a la que se refiere la STS (Sala de lo contencioso-administrativo)- se ha sostenido bajo el palio de la contención del gasto del año 2012 al 2015, mas ahora no está vigente y no puede alegarse como patente para mantener dicha excepcionalidad. Esto significa que el hecho de que durante una serie de años estuviese vigente esa prohibición no implica que, cuando ésta desaparezca (la demanda es del 01/12/16), dicho periodo no pueda tenerse en cuenta para cubrir los tres años exigidos o, incluso, se reactive el periodo anterior.' Por todo ello, se desestima el citado motivo de recurso.

2º.- En segundo lugar, alega la parte recurrente, con carácter subsidiario, la infracción del art. 59.3 ET.

Se argumenta que hay ausencia de unidad contractual, pues los contratos de la demandante no son sucesivos en el tiempo, y las modalidades contractuales, ambas de interinidad, lo son por razones distintas. Además, la acción que ejercitó la parte caducó a los 20 días de concluir el último de los contratos por obra o servicio.

No se acoge tal motivo de recurso. En cuanto a la duración de la contratación por interinidad por vacante, con arreglo a lo más arriba expuesto, ya vimos que la misma se ha prolongado desde el año 2012 -si bien inicialmente y con anterioridad estuvo contratada por sustitución de trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo-, por tanto, transcurrió el citado plazo de tres años.

Por otro lado, la alegación de caducidad se refiere por la recurrente a la conclusión de un contrato por obra o servicio que habría concluido, circunstancia que no consta en los hechos probados, donde no sólo la contratación -con las matizaciones ya expuestas- consta que era de interinidad, sino que además no figura que la misma hubiera finalizado a fecha de juicio al menos.

Por todo ello, se desestima el motivo de recurso.



TERCERO.- Costas del recurso Desestimado el recurso, no procede condenar en costas a la recurrente pues no ha existido impugnación - arts. 235.1 LRJS-.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la Xunta de Galicia en representación de la demandada Consellería de Política Social y frente a la sentencia de 2 de febrero de 2018 del Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo, dictada en los autos nº 566/2016. Todo ello confirmando la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.