Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2185/2017 de 19 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2015 0000329
RSU RECURSO SUPLICACION 0002185 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000112 /2015
Sobre: INCAPACIDAD NO CONTRIBUTIVA
RECURRENTE/S: Bernardino
RECURRIDO/S: CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a diecinueve de Octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 2185/2017 interpuesto por D. Bernardino contra la sentencia
del JDO. DE LO SOCIAL nº 3 DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, siendo Ponente ILMO. SR. D. ANTONIO
OUTEIRIÑO FUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Bernardino en reclamación de Incapacidad, siendo demandada la Consellería de Traballo e Benestar (Xunta de Galicia). En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 112/15 sentencia con fecha 10 de enero de 2017 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Se declara probado que el demandante, Fidel , menor de edad por haber nacido el día NUM000 de 2003 y con DNI número NUM001 , solicitó (a través de su padre y tutor legal) en fecha 12 de Septiembre de 2014 de la ahora demandada, CONSELLERÍA DE TRABAJO Y BIENESTAR DE LA XUNTA DE GALICIA, revisión de la anterior calificación de grado de minus-valía/ discapacidad en que se le había reconocido una discapacidad en grado del 33%.



SEGUNDO.- Se declara probado que, incoado expediente de revisión de valoración del grado de minusvalía a instancia del ahora demandante en la citada fecha 12 de Septiembre de 2014, previo el preceptivo dictamen emitido por el Equipo de Valoración y Orientación (también y en adelante, EVO) de fecha 26 de Septiembre de 2014, se dictó por la Jefatura Territorial de la Consellería de Trabajo y Bienestar de la Xunta de Galicia Resolución de fecha 26 de Septiembre de 2014 reconociendo al paciente un grado total de discapacidad del 33% con carácter provisional desde el día 12 de Septiembre de 2014 hasta el día 26 de Septiembre de 2017.



TERCERO.- Se declara probado que, disconforme el actor con la citada resolución emitida por la Jefatura Territorial de la Consellería de Trabajo y Bienestar de la Xunta de Galicia, su padre Bernardino interpuso reclamación adminis-trativa previa en fecha 20 de Noviembre de 2014 con el tenor literal esencial - que no completo por constar en unidad de autos- siguiente .... 1. En cuanto a la cuestión de provisionalidad el personal técnico de valoración debe informarse adecuadamente para saber que se trata de una enfermedad degenerativa del sistema nervioso , para la cal en la actualidad no existe cura o tratamiento eficaz, que se caracteriza por ser multifactorial y polisintomática: miocardiopatía hipertrófica, escoliosis, arreflexia tendinosa, pies caovs, fatifa, disartria,... Tal vez ese desconocimiento llevó al equipo de valoración a clasificar la etiología como idiopática, cuando en realidad ya hace tiempo que se conoce la causa de la enfermedad, que es una anomalía en un gen denominado FXN localizado en el cromosoma 9. 2. Por lo que respecta a los criterios para determinar la existencia de dificultades para utilizar transportes colectivos... SOLICITA... 1.El porcentaje (33%) referida al grado de discapacidad... La metodología empleada para la revisión resultó absolutamente deficiente e ineficaz, sobre todo teniendo en cuenta la complejidad y el carácter multifuncional de la enfermedad. Se sabe que la Ataxia de Friedreich Esta información de detalle científico-técnico no se hace explícito en los informes médicos pero es preciso conocerla para concretar qué tipo de pruebas y comprobaciones se deben hacer con objeto de comprobar las limitaciones que tiene el paciente para la realización de las actividades diarias y de valorar de la forma más completa y objetiva posible el grado total de discapacidad. En la actualidad en Fidel alteración grave del equilibrio que provoca múltiples caídas y golpes; temblor de brazos y manos que le impide realizar actividades como transportar un plato de comida desde la cocina a la mesa; torpeza en la psicomotricidad fina con importante repercusión en la calidad de las actividades escolares; escasa fuerza motora que le impide transportar objetos ligeramente cerrados,... 2. La condición de provisionalidad del reconocimiento de la discapacidad. El artículo 11 del Real Decreto 1971/1999 siempre que se prevea una mejoría razonable de las circunstancias que dieron lugar a su reconocimiento... La Ataxia de Friedreich es una enfermedad rara, hereditaria y neurodegenerativa causada por una anomalía en el gen FXN. Esta anomalía provoca una deficiencia de proteína Frataxina que conduce a un deterioro progresivo del cerebelo y de los ganglios espinales dorsales para lo cual en la actualidad no hay cura ni tratamiento eficaz... 3.La puntuación obtenida (5 puntos) en aplicación del baremo específico para reconocer dificultades de movilidad para utilizar transportes colectivos.

Se declara probado que en fecha 28 de Noviembre de 2014 se dictó por la Jefatura Territorial de la Consellería de Trabajo y Bienestar de la Xunta de Galicia resolución desestimando la reclamación administrativa previa con el tenor literal esencial -que no completo por constar en unidad de autos- siguiente: .... 1.Según se especifica en el capítulo 1, normas generales, del baremo anexo IA del R.D.

1971/1999, el proceso pato-lógico que da origen a la deficiencia, bien sea congénito o adquirido, debe estar documentado, diagnosticado previamente por los organismos competentes y que se hubieran aplicado las medidas terapéuticas indicadas. Deben entenderse como deficiencias permanentes aquellas alteraciones orgánicas y funcionales no recuperables, es decir, sin posibilidad de restitución o mejoría de la estructura o de la función del órgano afectado. Además, las pautas de valoración no se fundamentan en el alcance de la deficiencia sino en su efecto sobre la capacidad para llevar a cabo las actividades de la vida diaria, es decir, en el grado de discapacidad que originó la deficiencia. 2.Conforme al informe técnico facultativo emitido por el Equipo de Valoración y Orientación, según las normas de valoración recogidas en el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, y sus anexos, reconociéndosele un grado de discapacidad de un 33%, según el siguiente detalle: REVISADOS LOS FACTORES VALORADOS, SE COMPRUEBA QUE FUE CORRECTA Y QUE LOS FUNDAMENTOS Y PRUEBAS ALEGADOS EN LA RECLAMACIÓN NO SUPONEN UNA MODIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN RE-CURRIDA. 3. No se encuentra ningún error, ni en la calificación de la discapacidad ni en los demás baremos aplicados, anexo II para los factores sociales y anexo III para las dificultades de movilidad para utilizar transportes colectivos y la valoración inicial se efectuó de modo correcto... De acuerdo con lo indicado, RESUELVO: Desestimar la reclamación previa presentada en fecha 21/11/2014, manteniendo el grado reconocido inicialmente.....



CUARTO.- Se declara probado que el diagnóstico o conjunto de dolencias que presenta el demandante resulta ser el siguiente: ...ATAXIA DE FRIEDREICH....



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO el escrito de demanda presentado por Bernardino (actuando en representación de su hijo menor de edad, Fidel ), y, en consecuencia, DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a la Administración demandada de todos los pronunciamientos aducidos en su contra en el escrito de demanda rector, CONFIRMANDO la resolución administrativa ahora impugnada.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda recurre la parte actora articulando un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 193. b) de la LRJS -por error se cita la LPL-, en el que interesa la revisión del hecho probado sexto para que se redacte en la siguiente forma: Se declara probado que el diagnóstico o con-junto de dolencias que presenta el demandante resulta ser el siguiente Ataxia de Friedreich, presentando a consecuencia de la misma las siguientes limitaciones físicas: alteración grave del equilibrio, torpeza motriz (con tropiezos), caídas frecuentes, golpes, temblor en brazos y manos, deambulación de puntillas, cansancio persistente, alteraciones en la motricidad fina (impersistencia motriz), dificultades para correr, torpe en el trazo, punteado y recortar con la tijera, pies cayos, con leve limitación a la dorsiflexión pasiva, imposibilidad de deambulación en tandem, miocardiopatía hipertrófica secundaria a Ataxia de Friedereich (con alteraciones en el electrocardiograma (ECG), motivadas por el enfermedad).

El motivo no puede prosperar, pues conforme tiene reiteradamente declarado esta Sala, el error de hecho justificativo de la revisión fáctica de la sentencia, necesariamente ha de resultar de documento o pericia que en forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( arts. 97.2 LRJS y 348 de la vigente Ley 1/2000), sin que su objetiva y ponderada apreciación pueda ser desvirtuada por los razonamientos o criterios interesados de las partes, a menos que exista prueba concluyente e inequívoca del error imputado. Y en el presente caso, ese error no se da, pues el Magistrado de instancia se ha atenido fundamentalmente al objetivo dictamen oficial (EVO), que debe prevalecer frente a los informes que cita el recurrente, si éstos no están amparados en datos objetivos que le confieran una especial autoridad o cualificación científica, máxime cuando la valoración del juzgador a quo no puede ser tachada de errónea, arbitraria o irrazonable, pues las limitaciones físicas que se mencionan por el recurrente en cuanto a la motilidad no resultan de los informes médicos que se citan en los folios 46 a 50. Y respecto de la miocardiopatía sólo consta que sigue tra-tamiento, no que le produzca algún tipo de limitación susceptible de ser calificada y/o valorada como minusvalía.



SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS -por error se cita la LPL-, formula el recurrente tres motivos de suplicación: En el primero, considera que la resolución impugnada infringe los siguientes preceptos legales: En primer lugar se denuncia como infringido el artículo 24 de la Constitución Española por incongruencia omisiva en que incurre la resolución recurrida al no entrar a resolver la alegación por la que se interesaba la declaración de nulidad de la resolución recurrida en atención a los defectos formales de que adolece la misma. Esta omisión es causante de indefensión.

En íntima unión con el anterior motivo, plantea el segundo por entender que la re-solución recurrida incurre en infracción por inaplicación del artículo 10 de la Orden (DOG n°16 23/01/2001) de 29 de diciembre de 2000 por la que se regula el procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía, que impone la obligación de que el dictamen debe observar un contenido mínimo, por lo que, a su juicio, el dictamen del EVO infringe dicho precepto por no incluir el porcentaje parcial correspondiente a cada tipo de discapacidad. De conformidad con el artículo 10 que se reputa infringido exige un contenido mínimo para el dictamen que no se ha observado por la Administración, que no se ha ajustado a la normativa aplicable (RD 1971/1999 ).

El examen de los dos anteriores motivos lleva a la Sala a la conclusión de que no pueden prosperar, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1.- La sentencia de instancia no incurre en infracción del art. 24 CE por incongruencia omisiva al no resolver la alegación por la que se interesaba la declaración de nulidad de la resolución recurrida en atención a los defectos formales de que adolece a juicio del recurrente. Al respecto, debe recordarse que es reiterada doctrina del Tribunal Constitucional la que viene señalando que por incongruencia se entiende el «desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, con-cediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido» (SSTC STC 20/1982, de 5 de mayo , 136/1998, de 29 de junio , 29/1999, de 8 de marzo y STC 91 y 92/2003, ambas de 19 de mayo ), sin que resulte apreciable en autos ninguna de sus variedades: omisiva o ex silentio, que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita; extra petitum, que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales; e incongruencia por error, que define un supuesto en el que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta.

Y en el presente caso, la sentencia recurrida no incurre en incongruencia omisiva desde el momento en que no concurren los pretendidos defectos formales de la resolución administrativa, que sí contiene motivación suficiente y contenido mínimo en el dictamen del EVO que no permite apreciar esos pretendidos defectos formales, lo que, por lo demás sería irrelevante como se razona más adelante. En todo caso, no hay duda de que en un supuesto como el presente cabría interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita que impide apreciar una incongruencia omisiva.

2.- Respecto a la motivación de los expedientes administrativos, tiene reiterada-mente declarado esta Sala Social del T.S.J. de Galicia, entre otras, en sus Sentencias de 31 de mayo de 1997 (recurso n° 189/95 ), 25 de septiembre de 2002 (recurso n° 5657/01 ), 16 y 27 de mayo de 2008 ( recursos nº 1639/05 y 3886/06 ), 28 de febrero de 2014 (recurso nº 2519/11 ) que: ...los posibles vicios que afecten a los expedientes tramitados en materia de Seguridad Social siempre pueden ser subsanados en vía judicial, a través del oportuno planteamiento de la cuestión comprometida por el pretendido defecto y mediante la oportuna defensa del derecho supuestamente conculcado, alegando la parte lo que a sus intereses convenga y solicitando la práctica de toda prueba admisible en Derecho, de manera que en vía de Suplicación no cabe impugnar tales anomalías del expediente, ni por la existencia de las mismas es factible declarar la nulidad de di-chas actuaciones o, en este caso, de la resolución que estableció el grado de minusvalía reconocido al actor (SSTCT de 9-Junio-82 Ar. 3528, 7- junio-83 Ar. 5291, 7-Noviembre-83 Ar. 9330, 10-diciembre-84 Ar. 9466, 3-Noviembre-86 Ar. 10779, 10-Diciembre-86 Ar. 13395, 9-Enero-87 Ar. 318, 9-Febrero-87 Ar. 2727 y 18- Mayo-89 Ar. 3886; SSTSJ Madrid 13-Junio-89 AS 712 , 20-Junio-89 AS 642 , 13-Septiembre-89 AS 1506 , 26-Septiembre-89 AS 1530 y 5-diciembre- 89 AS 3115, STSJ Canarias 23-Mayo-90 AS 987, STSJ Madrid 6-Febrero-90 AS 959, STSJ Castilla-León 2-Enero-91 AS 336, STSJ Madrid 25-Enero-91 AS 881, STSJ Navarra 15-Febrero-91 AS 1128, STSJ Galicia 6-Mayo-93 R. 4018/91 , 30-Junio-94 R. 3022/90 y 21-Marzo-96 R.2277/93 ). Además, no debe olvidarse que la tramitación y resolución del indicado expediente se produjo de forma regular, con plena audiencia del interesado y con motivación suficiente por parte del EVO en cuanto a las limitaciones que sufre el menor recurrente (folios 44 y 45) que actúa representado procesalmente por su padre en su condición de representante legal.



TERCERO.- El tercer motivo de recurso se refiere a las secuelas y limitaciones que sufre el recurrente, denunciando inaplicación de la tabla 47, capítulo 3 del Anexo I del Real Decreto 1917/1999 de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad, así como el art. 3 del RD citado. Y ello por cuanto no ha tenido en cuenta el Juzgador a quo las concretas limitaciones y afectaciones físicas que padece el actor en orden a la aplicación del anexo, tabla y clase pertinentes.

La censura jurídica que se denuncia no resulta acogible, pues el demandante, menor de edad, padece la siguiente dolencia: ATAXIA DE FRIEDREICH. Así le fue reconocido en el año 2011 y en la segunda revisión realizada en el año 2014, de la que se desprende que su situación resulta subsumible en el capítulo 1 clase III del Anexo I del Real Decreto 1917/1999 de 23 de diciembre, que incluye las deficiencias permanentes que, cumpliendo los parámetros objetivos que se especifican en cada uno de los sistemas o aparatos, originan una discapacidad moderada, correspondiendo a esta clase un porcentaje comprendido entre el 25 y el 49%.

Y la resolución administrativa, fundada en el dictamen del EVO de 27/9/2014, reconoce al recurrente una discapacidad global del 32% más 1% por factores sociales, en total un 33%, todo ello en base a las limitaciones de desplazamiento y deambulación que presenta y que se relatan y valoran en el dictamen del EVO.

Esta conclusión debe reputarse correcta y ajustada a derecho, toda vez que la subsunción, como pretende el recurrente, en la tabla 47, capítulo 3 del Anexo I del Real Decreto 1917/1999 de 23 de diciembre, no resulta posible, ya que en el citado capítulo 3, relativo al sistema nervioso, no existe tabla 47. En todo caso, los trastornos de bipe-destación y marcha que el demandante presenta podrían resultar incardinables en la tabla 3 que establece los criterios de valoración de discapacidad por alteración de dicha bipedestación y marcha, a lo sumo, podrían subsumirse en el porcentaje de 26 al 40, por lo que el resultado de discapacidad global del 33% que le ha sido apreciado, sería semejante, ya que tampoco existen datos concretos y especiales que permitirían llegar a ese porcentaje máximo del 40%. En tales circunstancias el recurso no desvirtúa la calificación realizada por el Equipo de Valoración y Orientación (EVO) y por la sentencia de instancia, al fundarse en una inexistente tabla 47 del capítulo 3 del Anexo I del Real Decreto 1917/1999, de imposible aplicación por este Tribunal y que, además, supone una inadmisible cuestión nueva respecto a lo invocado en la demanda. Procede, por tanto, desestimar dicho recurso y confirmar el fallo impugnado. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Bernardino en representación legal de su hijo menor D. Fidel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela, en los presentes autos tramitados a instancia del recurrente frente a la demandada Xunta de Galicia (Consellería de Traballo e Benestar), debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.