Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2200/2017 de 24 de Octubre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0005080
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002200 /2017 CRS
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001020 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Africa
ABOGADO/A: SUSANA COUÑAGO ANDRES
PROCURADOR: CONCEPCION PEREZ GARCIA
RECURRIDO/S D/ña: ASESORIA ESTUDIO EMPRENDEDOR SL
ABOGADO/A: KARINA DEL CARMEN FABREGAS MARQUEZ
PROCURADOR: NOELIA NUÑEZ LOPEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS
D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
Presidente
D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
A CORUÑA, a veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002200 /2017, formalizado por la letrada Susana Couñago Andres, en
nombre y representación de Africa , contra la sentencia número 139 /2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2
de VIGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001020 /2016, seguidos a instancia de Africa
frente a MINISTERIO FISCAL, ASESORIA ESTUDIO EMPRENDEDOR SL, siendo Magistrado- Ponente el/
la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Africa presentó demanda contra MINISTERIO FISCAL, ASESORIA ESTUDIO EMPRENDEDOR SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 139 /2017, de fecha dos de marzo de dos mil diecisiete , por la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La demandante Doña Africa ha prestado servicios para la empresa ASESORÍA ESTUDIO EMPRENDEDOR SL desde el 10 de octubre de 2016, con la categoría profesional de auxiliar administrativo y un salario según convenio colectivo.

SEGUNDO.- La demandante prestaba servicios en la empresa LANDWELL - PRICEWATERHOUSECOOPERS TAX LEGAL SERVICES S.L con la categoría profesional de oficial administrativo, con un salario de 1.414,50€ incluido el prorrateo de pagas extraordinarias. Su contrato era para obra o servicio determinado, desde el 17 de diciembre de 2013, sometido a un proyecto de colaboración para la realización de escritos y estudio de demandadas de productos financieros híbridos, denominados preferentes.

TERCERO.- La empresa demandada colgó varias ofertas de trabajo en empresas web especializadas, interesando la contratación de un gestor fiscal en asesoría. La demandante se puso en contacto con el gerente y tras varias entrevistas, pues en la inicial se rechazó la propuesta de media jornada, convinieron las partes en la contratación laboral, firmando un pre contrato de trabajo. En este negocio jurídico la demandante se compromete y obliga a solicitar ante su empresa a partir del día siguiente la baja voluntaria y el finiquito y la empresa se compromete a formalizar con el trabajador el contrato de trabajo cuando esté disponible para presentarse a dicho puesto de trabajo, que se ajustará como mínimo a las siguientes cláusulas: 1) duración del contrato: indefinido de apoyo a emprendedores; 2) categoría profesional: administrativo; 3) salario neto mensual: 1000 euros líquidos; 4) jornada de trabajo: 40 horas semanales; 5) indemnización complementaria de la establecida en el Estatuto de los Trabajadores para el supuesto de resolución unilateral del contrato de trabajo por parte de la empresa o por voluntad del trabajador por incumplimientos contractuales y por cualquier circunstancia, salvo el despido declarado procedente; 6) este contrato queda a la espera de la ''incorporación del trabajador y reserva dicho puesto de trabajo. El incumplimiento de lo pactado en el presente documento facultará a las partes para exigir ante la jurisdicción competente los daños y perjuicios que se deriven.

CUARTO.- Aunque el 11 de octubre de 2016 y advirtió el empresario a la demandante que no cumplía e perfil de contabilidad que buscaba, el 13 de octubre comunicó la extinción del contrato por no superación del período de prueba, con abono de un finiquito de 138'56 €.

QUINTO.- Por medio de Sentencia de este Juzgado de 21 de febrero de 2017 se desestimó la pretensión de despido de la demandante.

SEXTO.- Se interpuso en tiempo y forma papeleta ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Doña Africa , debo absolver y absuelvo a la empresa ASESORÍA ESTUDIO EMPRENDEDOR SL, de todos los pedimentos formulados en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el trabajador la desestimación de su demanda, instando -por el cauce del artículo 193.b) LJS- la modificación del relato histórico, y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación del artículo 14 ET , en relación con los artículos 1.088 y ss., 1.254 y ss., y 6 y 7, todos del Código Civil .



SEGUNDO.- El primero de los motivos no es tal, porque se articula en base a una petición subsidiaria para el caso de que determinados documentos que se pidieron tener por reproducidos del pleito anterior por despido -al que el Magistrado se refiere en los hechos probados- no lo sean o no se incorporen a los autos los aportados junto con el recurso de suplicación. Es evidente que la técnica procesal empleada no es la adecuada y el motivo debe ser rechazado de plano, máxime cuando dichos documentos se han tenido por reproducidos por el Magistrado de Instancia -siquiera físicamente y, probablemente, por omisión de la Oficina, no se hayan fotocopiado y unido al pleito- y, sobre todo, no hay impugnación por la parte que lo hizo. En todo caso, carece de sentido hablar de indefensión desde el punto y hora que dicha documental no es empleada posteriormente en el resto de los motivos para armar la censura jurídica o la modificación del relato histórico, lo que revela lo inane de la denuncia.



TERCERO.- Ninguna de las revisiones fácticas se acoge, porque todas ellas resultan intrascendentes -con una salvedad-, y, tal como se ha indicado en muchas ocasiones (valgan por todas, SSTS 12/12/06 -rco 21/06 -; 13/02/07 -rco 168/05 -; 11/10/07 -rco 22/07 -; 15/10/07 -rco 26/07 -; 20/07/07 -rco 76/06 -; 24/06/08 - rco 128/07 -; 30/06/08 -rco 138/07 -; y 08/07/08 -rco 126/07 -; y SSTSJ Galicia 19/09/17 R. 1409/17 , 14/09/17 R. 1614/17 , 05/07/17 R. 1745/17 , 07/07/17 R. 545/17 , 29/06/17 R. 249/17 , 10/05/17 R. 717/17 , etc.), en el relato de hechos han de hacerse constar exclusivamente los puntos de hecho no admitidos -controvertidos- que sean necesarios para la debida solución del tema objeto del litigio y en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley ( STS 22/01/98 Ar. 7), sin que ello quiera decir que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente que centre el debate en modo tal que también el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico, admitiéndose -incluso- la forma irregular de remisión, a los efectos de determinación de hechos probados, pero siempre que tal técnica permita apreciar, con singularidad e individualización, los hechos base de la decisión ( SSTS 11/12/97 Ar.

9313 , 01/07/97 Ar. 6568, etc.).

La salvedad se refiere a la contratación de otro empleado el 03/10/16, aunque no se puede afirmar - porque no hay prueba alguna- que responda a la misma oferta de trabajo, por lo que sólo podría incluirse en el ordinal cuarto «con fecha 03/10/16 la entidad demandada contrató a otra persona».



CUARTO.- En cuanto al motivo de censura se fundamenta, por una parte, en el incumplimiento del precontrato de trabajo y, por otra parte, en el fraude. Ni lo uno ni lo otro ha concurrido en este asunto, habida cuenta que, tras la firma del precontrato, se suscribió un contrato de trabajo, que -simplemente- se resolvió en su periodo de prueba, lo que es perfectamente legal y legítimo.



QUINTO.- 1.- El precontrato, la promesa de contrato o el pactum de contrahendo -lo recordábamos en STSJ Galicia 11/06/14 R. 1020/14 - constituye un contrato consensual en el que, al amparo del artículo 1.262 del Código Civil , concurren una oferta seria de trabajo -normalmente es el empresario el que promete dar trabajo, pero también cabe el ofrecimiento del trabajador, de prestar servicios- y su aceptación recíproca; oferta que se caracteriza por no ser pura, pues se promete para un momento futuro, dependiente de la llegada de un término o del cumplimiento de una condición, o de uno y otra. Como ha expresado la doctrina jurisprudencial ( SSTS -Sala I- 22/10/87 Ar. 7464 ; 23/12/95 Ar. 9396 ; y 11/05/99 Ar. 3104), tal figura existe cuando a través de un pacto «las partes dejan para el futuro la celebración del contrato definitivo, pero habiendo señalado los elementos y circunstancias del contrato pues mostraron una decidida voluntad de celebrar un auténtico contrato que de momento no pudieron actuar sino para cuando venza el término que señalaron...». En estos términos se expresa también la jurisprudencia social ( SSTS 15/03/91 Ar. 4167 ; 21/07/92 Ar. 5645 ; y 30/03/95 Ar. 2352), al reconocer que, siquiera el ET no contiene una regulación del precontrato, la posibilidad de concertarlo debe ser admitida. El silencio de dicha norma ha de ser superado a tenor del artículo 4.3 del Código Civil , cuando en sus artículos 1.255 y concordantes admite una amplia libertad contractual que permite que las partes se comprometan a un ulterior otorgamiento del contrato, mediante una oferta en tal sentido aceptada.

Todo ello engendra obligaciones recíprocas para ambas partes (respectivamente, dar trabajo y ponerse a disposición del empleador) y su incumplimiento, dada la incoercibilidad de la mayor parte de las obligaciones de hacer, se traduciría -en su caso y por regla general- en una reclamación de daños y perjuicios en los términos que previenen los artículos 1.101 a 1.107 del Código Civil ; siendo -además- competente este orden para su conocimiento ( SSTS -ya lejanas- 09/03/84 Ar. 1544 y 02/05/84 Ar. 2950).

Lo que caracteriza el precontrato es , pues, que consiste en unacuerdo de contratar en un futuro , por lo que también es denominado como promesa o compromiso de contrato; y, en consecuencia, su objeto es diferente al del contrato de trabajo, habida cuenta de que su finalidad no es la prestación de unos servicios a cambio de un salario, sino la regulación más o menos completa de la forma y condiciones en que en el futuro se habrá de producir el consentimiento definitivo respecto a la celebración de un contrato de trabajo.

2.- Y esto es lo que ha ocurrido aquí: se ha firmado un precontrato y éste ha tenido su ejecución y agotamiento en el contrato de trabajo firmado el día 10/10/16, por el que se plasmaba el acuerdo firmado con anterioridad, sin que se pueda exigir a la empresa ninguna compensación en base al mismo (las reclamaciones derivadas de la extinción del contrato ya han tenido lugar en el correspondiente pleito de despido, resuelto en firme por la STSJG 08/09/17 R. 2118/17 ).



SEXTO.- 1.- Si desde ese punto de vista ninguna acción puede fundarse, tampoco sirve de asidero buscar la existencia de un fraude, porque la existencia o no de fraude de ley (para todas, SSTSJ Galicia 25/09/17 R. 1480/17 , 20/06/17 R. 466/17 , 20/04/17 R. 4585/16 , 06/05/16 R. 4615/15 , 29/03/16 R. 2038/15 , etc.) - como la del abuso de derecho- no puede presumirse, y sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( SSTS 25/05/00 Ar. 4800). Pese a ello, es inducible vía presunciones ( SSTS 04/02/99 -rcud 896/98-, en Jubilación ; 24/02/03 -rcud 4369/01-, para desempleo ; 21/06/04 -rcud 3143/03 -; 14/05/08 -rcud 884/07 -; y 06/11/08 - rcud 4255/07 -) y su elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma, lo que, por otra parte, dificulta la existencia de unificación de doctrina ( SSTS 11/10/91 Ar. 8659 ; y 05/12/91 Ar. 9041).

Porque la expresión «no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la praesumptio hominis del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados [...] y el que se trata de deducir [...] hay un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( SSTS 29/03/93 -rec. 795/92 -; 24/02/03 -rcud 4369/01 -; 30/03/06 -rcud 53/05 -, en obiter dicta ; 14/05/08 -rcud 884/07 -; y 12/05/09 -rcud 2497/08 -).

Pero es que, además, en la concepción de nuestro derecho, el fraude de Ley es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención. Para que pueda hablarse de fraude, es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento. Lo que no equivale a desconocer que, en la doctrina científica, hay posiciones que se inclinan por una configuración del fenómeno fraudulento como un resultado «objetivo», que queda al margen de las intenciones o el propósito del autor ( STS 06/02/03 -rcud 1207/02 -, para desempleo; 31/05/07 -rcud 401/06 -, en contrato de aprendizaje; y 12/05/09 -rcud 2497/08-, en jubilación contributiva). Por lo tanto, el fraude de ley, que define el artículo 6.4 CC , es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial [ SSTS 16/01/96 -rcud 2655/01 -] ( SSTSJ Galicia 06/10/09 R. 4452/06 , 29/09/09 R. 3381/06 , 15/05/09 R. 2436/06 , 27/10/08 R. 5219/05 , 04/06/08 R. 3043/05 , etc.).

2.- No obstante, aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores de este convenio, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 -rco 2371/94 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -). Porque en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 05/12/91 -rec. 626/91 -).

Si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el Magistrado de instancia, o en el de Suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe, por lo que en este terreno poco es lo que compete a un tribunal de casación ( SSTS 06/02/03 -rcud 1207/02-, para desempleo ; y 31/05/07 -rcud 401/06 -, para contrato de aprendizaje).

3.- Pues bien, aplicando el criterio contenido en las sentencias anteriormente citadas al supuesto de autos, la conclusión es idéntica a la alcanzada por el Magistrado de Instancia no hay atisbo de fraude, porque la oferta buscaba un gestor fiscal, se celebró el contrato en los términos pactados en el precontrato y la empresa hizo uso de la facultad que le confiere el ordenamiento jurídico ( artículo 14 ET -resolución sin causa del contrato en el periodo de prueba-) -decisión convalidada por nuestra Sentencia sobre su despido ya citada-; por lo tanto, ni hay indicios de fraude -no se ha probado la búsqueda de un abandono voluntario de su puesto en la anterior consultora para que ésta evitase el abono de una eventual indemnización por despido-, ni tampoco concurre abuso de derecho, al tratarse de una facultad (resolución libre durante el periodo de prueba) recogido en la normativa estatutaria. En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por doña Africa , confirmamos la sentencia que con fecha 02/03/17 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Dos de los de Vigo , y por la que se rechazó la demanda formulada y se absolvió a la empresa «ASESORÍA ESTUDIO EMPRENDEDOR, SL».

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.