Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2217/2017 de 06 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2014 0001199
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402310
RSU RECURSO SUPLICACION 0002217 /2017 GA
Procedimiento origen: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 233/2016
Sobre: INCIDENTES DE EJECUCION
RECURRENTE/S D/ña CONSELLERIA DE CULTURA , EDUCACION E ORDENACION
UNIVERSITARIA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
RECURRIDO/S D/ña: Genoveva
ABOGADO/A: MARIA MILAGROS VERDE CRESPO
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a seis de octubre de dos mil diecisiete.
En el RECURSO SUPLICACIÓN 2217/2017 interpuesto por la CONSELLERÍA DE CULTURA,
EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA, frente al Auto dictado por el Jdo. Social 2 de Santiago de
compostela en el procedimiento EJECUCIÓN DE TITULOS JUDICIALES 233/2016 seguidos a instancia de
Dª Genoveva , contra la CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA,
en INCIDENTES DE EJECUCIÓN. Ha actuado como Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª BEATRIZ RAMA
INSUA que expresa el parecer de la Sala.
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

Antecedentes

PRIMERO : Dª Genoveva presentó el 27/09/2016 demanda de ejecución definitiva contra la CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA, instando la ejecución definitiva de la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 24/09/2014 en el procedimiento de despido n2 414/2014, cuyo tenor literal del fallo dispone: Que ESTIMANDO la demanda presentada a instancia de Dª Genoveva , representada por la Letrada Sra. Verde Crespo, contra LA CONSELLERIA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA-XUNTA DE GALICIA, asistida y representada por el Letrado de la Xunta Sr. Rodríguez González, con intervención del Ministerio Fiscal; sobre despido.

; debo declarar y declaro la NULIDAD del despido de la actora con condena de la demandada indicada a que readmita inmediatamente a la trabajadora en su puesto de trabajo con la condición de indefinida discontinua, categoría de titulada superior, antigüedad de 17/04/2008 con abono de los salarios de tramitación que le correspondería de haberse efectuado el llamamiento para impartir los cursos/evaluaciones CELGA a partir del 1.1.2014, hasta la fecha de finalización de los mismos.

Dicha sentencia es firme, al haber sido confirmada por sentencia de 13/04/2015 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , y auto de 08/02/2016 del Tribunal Supremo por el que se inadmitió a trámite el recurso de casación para unificación de doctrina.

En la demanda de ejecución se interesaba el abono de los salarios de tramitación del año 2014 en cuantía de 6.800 euros, indicando que si los cursos realizados de media al año por la trabajadora eran de 2, la trabajadora tendría derecho a percibir 5.600 euros, más el tiempo de evaluación, que en el año 2014 fue de 4 días, los días 14, 15, 21 y 22 de junio a razón de la jornada máxima diaria 7,5 h por 4 días: 30 horas de evaluación que equivalen a 1.200 euros más, lo que alcanza el total de los 6.800 euros reclamados.



SEGUNDO : En fecha 07/11/2016 se dictó la orden general de ejecución, por la cantidad de 6.800 euros de principal más otros 680 euros presupuestados para intereses y costas de la ejecución sin perjuicio de su ulterior liquidación. Auto aclarado por auto de fecha 11/11/2014 ampliando la ejecución por importe de 550 euros en concepto de honorarios de Letrado fijados por STSJG.



TERCERO: Por la parte ejecutada se interpuso recurso de reposición contra el auto de despacho de ejecución, el cual fue admitido a trámite y ha sido impugnado por la parte ejecutante en los términos que constan en autos.



CUARTO: Con carácter previo a la resolución del recurso las partes fueron citadas a una comparecencia. Al acto de la comparecencia asistieron ambas partes.

Abierto el acto la parte ejecutante se ratificó en la demanda ejecutiva, y formuló las alegaciones que tuvo por pertinentes en orden a las cantidades que deben serle objeto de entrega en concepto de salarios de tramitación. La parte ejecutada se opuso a las alegaciones de la parte ejecutante, en lo atinente a la cuantía por la que debe seguirse la ejecución.

En la comparecencia, conforme solicitaron las partes, se recibió el pleito a prueba, practicándose las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que obra en autos, y tras las conclusiones quedaron los mismos, pendiente como diligencia final de aportación de documentación requerida a la ejecutada, trascurrido el plazo otorgado sin haber aportación de la misma, quedaron los autos conclusos para resolver.



QUINTO : En fecha 20 de marzo de 2017, se dictó auto que desestima el recurso de reposición interpuesto y contra el que se interpone el presente recurso de suplicación.

Fundamentos

PRIMERO : La parte ejecutada vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada. Alega infracción del V Convenio Colectivo Único para el personal Laboral de la Xunta de Galicia. Y de la Ley 9/2012 de 9 de agosto. En esencia alega que el cálculo de los salarios de tramitación, debe hacerse teniendo en cuenta atendiendo a la a la condición y categoría y grupo de clasificación del Convenio Colectivo, con aplicación en consecuencia de dicho convenio y de la normativa presupuestaria. Estimando que al ejecutante en atención a lo dispuesto en el referido convenio le corresponde una retribución hora de 16.69 euros /hora. Y en total serian 1.168 euros brutos por 70 horas presenciales. Y 500,70 euros brutos por el trabajo evaluatorio de 30 horas. Total 1.669 euros brutos.

Como señalamos en STSJ, Social sección 1 del 22 de mayo de 2017 ROJ: STSJ GAL 3417/2017 - ECLI:ES:TSJGAL:2017:3417 sentencia: 2812/2017 Recurso: 298/2017, 'como se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo derivada de diversas resoluciones, de ociosa cita, el derecho a la tutela judicial efectiva incluye no sólo el derecho a la ejecución de las resoluciones firmes sino también el respeto a la intangibilidad de las situaciones jurídicas en ellas declaradas, que, por consecuencia, han de cumplirse en sus términos no estando permitida su modificación fuera de los casos previstos en el ordenamiento jurídico, en tanto que la obligación de que las sentencias judiciales se cumplan en sus propios términos, se colige también de lo establecido en la propia Carta Magna, artículos 9.3 y 117.3 de la misma y en la Ley Orgánica del Poder Judicial, de manera que no es posible variar, en el seno de la ejecución, lo establecido en el titulo ejecutivo, esto es, la sentencia firme de que se trate, acaeciendo en el caso que nos ocupa que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela - con firmada por la de esta Sala de fecha 13/04/2015 en el recurso de suplicación nº 184/2015 MRA que fue firme a tenor del auto del Tribunal Supremo de fecha 8 de febrero de 2016 - no deja margen de duda cuando en su parte dispositiva establece que: 'debo declarar y declaro la NULIDAD del despido de la actora con condena de la demandada indicada a que readmita inmediatamente a la trabajadora en su puesto de trabajo con la condición de indefinida discontinua, categoría de titulada superior, antigüedad de 17/04/2008 con abono de los salarios de tramitación que le correspondería de haberse efectuado el llamamiento para impartir los cursos/evaluaciones CELGA a partir del 1.1.2014, hasta la fecha de finalización de los mismos.

La misma resolución dispone en su hecho probado 20º que: '.- La prestación de servicios en la entidad pública demandada tenía por objeto impartir cursos de lengua gallega convocada de forma reiterada cada año, según consta hasta el año 2014, con una duración de 75 horas hasta el año 2012, a partir del cual la duración de los cursos se fijó en 70 horas, con una retribución de pago único de 3000 euros hasta el año 2011 reducido a 2.800 a partir del 2012 (incluyendo todos los gastos del profesor, material y desplazamiento).

La resolución ahora recurrida, razona en su fundamentación jurídica que la controversia ha sido resuelta por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sentencias de fecha 09/06/2016 , y de 03/06/2016 , si bien en trámite de ejecución provisional, pero cuyos argumentos son válidos para la ejecución definitiva que aquí se pretende: '...Fijado así el salario regulador el mismo es el que constituye la base para fijar los salarios de tramitación, sin que pueda pretenderse el abono de los mismos con apoyo en el salario fijado por el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Xunta de Galicia ya que no es ese el salario regulador que considera la sentencia de instancia....' La resolución de instancia, partiendo de los hechos probados de la sentencia a ejecutar, y tal como se dice en la resolución ahora recurrida, el ejecutante pretende el abono de 6.800 euros, de los cuales 5.600 euros se corresponderían con los 2 cursos que le correspondería realizar a la trabajadora con abono dé 2.800 euros por cada uno.

Y los 1.200 euros restantes por los 4 días de evaluaciones que tuvieron lugar en el año 2014, partiendo de que 2.800 euros era la suma que fija la sentencia para los cursos de 2014, y era la que tenía que haber cobrado y que los 1.200 euros se calculan del mismo modo que a los trabajadores en el año 2015 se le ha abonado por la Consellería, Y concluye que partiendo de los referidos hechos probados la trabajadora realizaba al año una media de 2 cursos, además de intervenir en las correspondientes pruebas de evaluación, en el año 2014, le hubieran correspondido 5.600 euros en concepto de salarios de trámite por los cursos efectuados y no habiendo discusión en los 4 días de evaluación que tuvieron lugar en el año 2014 y que conforme al fallo de la sentencia que se ejecuta se condenaba a la ejecutada a abonar los salarios de tramitación que le correspondería de haberse efectuado el llamamiento para impartir los cursos/evaluaciones, también tendrá derecho a los salarios de trámite por dichas evaluaciones, por ello y toda vez que de conformidad con la prueba aportada por la ejecutante y que no ha sido desvirtuada de contrario, al no haber atendido al requerimiento efectuado como diligencia final, le corresponden 1.200 euros en atención a los cálculos efectuados por la ejecutante en su escrito de petición inicial por ser la forma en la que la propia ejecutada viene abonado las evaluaciones a otros compañeros de la actora en el año 2015 (ex art. 94.2 de la LRJS ).

Y tales razonamientos resultan ajustados a derecho en parte, y ello, por cuanto como expresamos en resoluciones anteriores, fijado el salario regulador del despido, el mismo es el que constituye la base para fijar los salarios de tramitación, sin que pueda pretenderse el abono de los mismos con apoyo en el salario fijado por el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Xunta de Galicia ya que no es ese el salario regulador que considera la sentencia de instancia.

Ahora bien, ello no puede hacerse extensivo a la cantidad de 30 horas de trabajo evaluatorio, que no se discuten, pues como se señala en los hechos probados de la resolución que se trata de ejecutar '.- La prestación de servicios en la entidad pública demandada tenía por objeto impartir cursos de lengua gallega convocada de forma reiterada cada año, según consta hasta el año 2014, con una duración de 75 horas hasta el año 2012, a partir del cual la duración de los cursos se fijó en 70 horas, con una retribución de pago único de 3000 euros hasta el año 2011 reducido a 2.800 a partir del 2012 (incluyendo todos los gastos del profesor, material y desplazamiento).

Por lo que no cabe recurrir para el abono de una parte al contrato y para la otra al Convenio Colectivo, cogiendo de cada uno lo que más interesa, pues no cabe acudir a lo que se denomina en la práctica al «espigueo», técnica que consiste en aplicar uno u otro pacto supuestamente aplicables, según los casos, considerando lo más favorable para los intereses de una parte de la relación, sino que se ha de aplicar uno solo de los pactos, el que resulte más favorable para el trabajador, en los términos predichos, lo que es una manifestación más del llamado principio de indivisibilidad del convenio, que tiene su sustento en lo que se llama el «equilibrio interno» de todas sus cláusulas, principio que tiene el contenido matizado en las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 3 de noviembre de dos mil (RJ 2000, 9631 ) y 22 de septiembre de mil novecientos noventa y ocho ( RJ 1998, 7576), recursos 1554/00 y 263/97 .

Tal principio precisamente es el que impide ir aplicando una parte de un pacto y otra de otro, técnica inadmitida por el Tribunal Supremo en diversas ocasiones (entre otras, sentencias de 14 de diciembre y 19 de enero de mil novecientos noventa y ocho , recursos 2984/97 [RJ 1999 , 1010 ] y 152/97 [RJ 1998, 741]). Por tanto procede como aplica la sentencia y como dijimos en sentencias anteriores, utilizar el salario regulador del despido, como base para fijar los salarios tramitación, fijado en contrato, pero no cabe recurrir al Convenio Colectivo para el abono de otros extremos como serían las horas de evaluación.

En atención a lo expuesto;

Fallo

Que estimando en parte el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la XUNTA DE GALICIA, contra el auto de fecha 20/03/17 dictado por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Santiago de Compostela , en autos ETJ 233/16, revocamos en parte la resolución recurrida y ordenamos se proceda a despachar orden general de ejecución por la cantidad de 5.600 euros de principal, y la que corresponda por intereses y costas. Condenando a la ejecutada a estar y pasar por la anterior declaración, y al abono de dicha cantidad de principal, más la que resulte en concepto de intereses y costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.