Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2231/2020 de 19 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
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15071 A CORUÑA
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NIG: 36057 44 4 2019 0005466
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002231 /2020- MJC
Procedimiento origen: DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000165 /2019
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S ILUNION SERVICIOS INDUSTRIALES ZONA CENTRO SL, David
ABOGADO/A: JUAN RAMIRO AGRA REQUEIJO, LOURDES ALVAREZ ALVERTE
,
,
ILMA SRª Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a diecinueve de octubre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2231/2020, formalizado por la letrada Dª Lourdes Álvarez Alverte, en nombre
y representación de D. David , contra la sentencia número 74/2020 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 6 de
VIGO en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 165/2019, seguidos a instancia de D. David frente
a ILUNION SERVICIOS INDUSTRIALES ZONA CENTRO SL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR
YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. David presentó demanda contra ILUNION SERVICIOS INDUSTRIALES ZONA CENTRO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 74/2020, de fecha veinte de febrero de dos mil veinte

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.-Don David , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , vino prestando servicios para la empresa demandada Ilunion Servicios Industriales SL, desde el 18-02-2019, con la categoría profesional de operario, y con un salario mensual bruto incluida la prorrata de pagas extras de 1.318,33 euros. El trabajador presto servicios en Benteler y último contrato en las instalaciones de Lear

SEGUNDO-Con fecha 14 de octubre de 2019 la demandada comunico al trabajador la finalización de su contrato de trabajo por fin de la obra o servicio en la que prestaba sus servicios.

TERCERO-El trabajador informaba a los compañeros de trabajo, de las condiciones laborales, y de los derechos de los trabajadores. El trabajador era el enlace sindical con el presidente del comité de empresa don Leovigildo , informaba al presidente del comité de empresa de las reuniones.

CUARTO-El trabajador creo un grupo de wasap con 20 trabajadores, donde se informaba de cuestiones relacionadas con el trabajo.

QUINTO-El actor no ostenta en la actualidad, ni ha ostentado durante el último año la condición de miembro de comité de empresa, o delegado de personal.

SEXTO -Con fecha 26 de noviembre de 2019 se celebró ante el SMAC el preceptivo acto de conciliación, con el resultado sin avenencia.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por don David , contra la mercantil ILUNION SERVICIOS INDUSTRIALES SL, y declaro la nulidad del despido de fecha 14 de octubre de 2019,condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, debiendo la demandada proceder a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que disfrutaba con anterioridad al cese producido el 14-10-2019 y al abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido, atendiendo a un regulador diario de 43,34 euros

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. David formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 09/07/2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de octubre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demandad interpuesta por el actor D. David , contra la mercantil Ilunion Servicios industriales SL y declaro la nulidad del despido de fecha 14 de octubre de 2019, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, debiendo la demandada proceder a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que disfrutaba con anterioridad la cese y abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido.

Se alzan en suplicación ambas partes, la representación letrada de la empresa Ilunion Servicios Industriales SL; y la representación de la parte actora, interponiendo la empresa recurso en base a dos motivos amparados en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en los que denuncian infracciones jurídicas, y la actora interpone recurso en base a un único motivo amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas.



SEGUNDO: La representación letrada de la empresa demandada Ilunion Servicios Industriales SL interpone recurso de suplicación en base dos motivos, correctamente amparados ambos en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en los que denuncia infracciones jurídicas.

En el primer motivo, que divide en dos submotivos denuncia la empresa recurrente primero infracción del artículo 55.5 del ET en relación con el artículo 181.2 de la LRJS , alegando en esencia la inexistencia de indicio de vulneración de la garantía de indemnidad, por lo que el despido ha de ser declarado improcedente y no nulo, y ello por cuanto que el actor no especifica en demanda que haya interpuesto denuncia o demanda alguna contra la empresa ante los órganos jurisdiccionales ni ante la inspección de trabajo, ni reclamación alguna ante la empresa, y tampoco consta en los hechos probados indicio alguno de la vulneración de la garantía de indemnidad, y los supuestos indicios de vulneración de derechos fundamentales se concretan en los hechos tercero y cuarto del relato factico de la sentencia de instancia, y el informar a sus compañeros de sus derechos o de las condiciones de trabajo, ni trasladar información al presidente del comité de empresa se puede considerar como indicio de vulneración e la garantía de indemnidad.

Es reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la que viene señalando que el indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada ( SSTC 266/1993, 21/1992, 197/1990, 187/1990, 135/1990, 114/1989, 166/1988, 104/1987, 88/1995, 47/1985, 94/1984 y 38/1981), tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales. Cierto que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa ( SSTC 17/2003, de 30 de enero; 207/2001, de 22 de octubre; 66/2002, de 21 de marzo; 90/1997, de 6 de mayo; 266/1993 y 21/1992), tal como expresamente disponen los arts. 96 y 179.2 de la vigente LPL; y una vez acreditados tales indicios, el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo -verdadera prueba diabólica- de que no haya móvil lesivo de derechos fundamentales, sino tan sólo probar que el despido (en este caso la actuación empresarial) obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión ( SSTC 266/1993, 135/1990 y 114/1989) y con entidad desde el punto de vista de la medida adoptada. La decisión empresarial será, así válida, cuando se presente ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental, de manera que acreditado el indicio sobre posible lesión de derecho fundamental... el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo ( STC 95/1993).

Es también reiterada doctrina constitucional relativa a la garantía de indemnidad derivada del art. 24 CE ( SSTC 14/1993, de 18 de enero [ RTC 199314], F. 3, 197/1998, de 13 de octubre [ RTC 1998197], F. 4, 140/1999, de 22 de julio [ RTC 1999140], F. 4, 168/1999, de 27 de septiembre [RTC 1999168], F. 1 y 198/2001, de 4 de octubre [RTC 2001198], F. 3 y STC 55/2004 de 19 de abril), la que viene señalando que «en relación con la posibilidad de que una decisión empresarial de despido sea lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 [RTC 19937], 14/1993, de 18 de enero [RTC 199314], 54/1995, de 24 de febrero [RTC 199554], 3/2006, de 16 de enero, FJ 2 y 183/2015, de 10 de septiembre), de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) de la Ley del estatuto de los Trabajadores ].

En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (RCL 19851548), ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Y más concretamente, como razonara la STC 14/1993 (RTC 199314), la garantía de indemnidad que otorga el art. 24.1 CE se extiende asimismo a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, - incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril)- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3, o 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2) (la denuncia ante la Inspección de Trabajo se considera como tal por la jurisprudencia,) pues de otro modo se dificultaría la plena efectividad del derecho. Si se rechazara que los trámites previos estén provistos del amparo constitucional que deriva de ese derecho, quien pretendiese impedir o dificultar el ejercicio de una acción en la vía judicial tendría el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría al empresario con actuar en el momento previo al planteamiento de ésta».

'En suma, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial'.

Igualmente cabe citar, por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22/09/98 ( TJCE 1998207; Asunto C-185/1997), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE, declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.

La sentencia recurrida estima la declaración de nulidad del despido, por cuanto que considera que existen inicios de vulneración de su derecho de garantía de indemnidad, al quedar acreditado que el actor informaba a sus compañeros de trabajo sobre cuestiones laborales y hacía de enlace sindical pues el presidente del comité de empresa tenía prohibida la entrada en la empresa.

De tal criterio discrepa la empresa recurrente afirmando que ello no constituye indicios de vulneración de la garantía de indemnidad, pues ni se ha acreditado que el actor haya interpuesto demanda o denuncia contra la empresa ante los órganos jurisdiccionales, ni ante la inspección de trabajo ni reclamación alguna a la empresa.

El artículo 181.2 de la LRJS ha venido a dar entrada en la regulación de la prueba sobre la vulneración de derechos fundamentales a la doctrina constitucional sobre la inversión de la carga de la prueba y establece que 'una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas o de su proporcionalidad.

Conforme al citado precepto, a la parte que alega la vulneración corresponde la carga de la prueba sobre la existencia de indicios de la misma, indicios que han de ser razonables, pues conforme reitera la doctrina constitucional ' el hecho de que se hayan ejercitado acciones previas (la denuncia ante la Inspección de Trabajo se considera como tal por la jurisprudencia) representa únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la violación del artículo 24.1 de la CE, pero no un indicio de vulneración de tal derecho que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto' (FJ 6 de la sentencia del TC de fecha 10 de Septiembre del 2015, nº 183/2015, recurso 155/2013 y las que en ella se citan).

Tal doctrina del Tribunal Constitucional tiene su reflejo en la redacción del artículo 96.1 de la LRJS cuando exige para que proceda la inversión de la carga de la prueba que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de 'indicios fundados'.

Pues bien en el supuesto de autos para resolver esta cuestión y determinar si existen o no indicios fundados de vulneración de derechos fundamentales, en concreto de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de la garantía de indemnidad, ha de partir la sala de los hechos probados, y de los mismos cabe extraer como datos que el trabajador informaba a los compañeros de trabajo de las condiciones laborales de los trabajadores, y era el enlace sindical con el presidente del comité de empresa, informaba al presidente del comité de las reuniones. Y que el trabajador creo un grupo de wasap con 20 trabajadores donde se le informaba de cuestiones relacionadas con el trabajo.

Partiendo de tales datos, estos hechos en ningún caso pueden ser considerados como indicio de vulneración de la garantía de indemnidad, y no consta en modo alguno acreditado ni siquiera alegado que el actor haya interpuesto denuncia o demandada alguna contra la empresa ni ante los órganos jurisdiccionales, ni tampoco consta denuncia alguna interpuesta por el actor ante la inspección de trabajo, ni reclamación alguna del trabajador frente a la empresa, y en definitiva no se ha acreditado indicio alguno de vulneración de la garantía de indemnidad ni consta indicio alguno en la sentencia. Por todo lo cual procede la estimación del presente submotivo del recurso .

No se advierte, la existencia de indicios en el derecho a la indemnidad que se afirma vulnerado y que contempla el artículo 24 de la C.E., al que se refiere, entre otras muchas, la sentencia del TS de fecha 27 de enero de 2016, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2787/2014,cuando expresa: '...Tal como ha reiterado el Tribunal Constitucional, 'el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. (...). En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC 14/1993, de 18 de enero (RTC 1993, 14); 125/2008, de 20 de octubre (RTC 2008, 125) y 92/2009, de 20 de abril (RTC 2009, 92), entre otras). De ello 'se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (tutela judicial...'. Y ello por las razones arriba expuestas.

La empresa recurrente en el segundo de los submotivos alega la inexistencia de indicio de vulneración de la libertad sindical, y ello por cuanto que ni el demandante tenía la condición de representante de los trabajadores, ni delegado sindical en los términos de la Ley orgánica de libertad sindical , y tampoco se ha acreditado que haya llevado a cabo actividad sindical en los términos recogidos en la legislación vigente , tales como promover elecciones sindicales , convocar asamblea de trabajadores etc. , por ello no resulta ajustado a derecho invertir la carga de la prueba en los términos del art 181.1 LJS , al no existir indicio de vulneración del derecho fundamental de libertad sindical .

Con respecto al derecho a la libertad sindical contemplado por el artículo 28.2 de la Constitución es necesario recordar que la doctrina constitucional ha matizado que el simple hecho de estar afiliado a un sindicato no es indicio suficiente de que se haya podido vulnerar aquel derecho fundamental, pues 'la confluencia del factor sindical y el cese representa únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la lesión aducida, pero no un indicio de vulneración que por sí solo desplace al demandado la carga de probar la adecuación constitucional de su acto. No debe olvidarse que la libertad sindical no entraña la inmunidad de sus titulares frente a la aplicación razonable de reglas jurídicas generales ( STC 214/2001, de 29 de octubre), y tampoco confiere a los representantes sindicales el derecho a la intangibilidad de su puesto o condiciones de trabajo ( ATC 367/1989, de 3 de julio; y SSTC 293/1993, de 18 de octubre; 308/2000, de 18 de diciembre; y 14/2002, de 28 de enero). En este caso la sala estima que falta el presupuesto de la posibilidad misma de la lesión deducida, pues ni consta que el actor este afiliado a ningún sindicato ni ostenta cargo representativo o sindical alguno.

La doctrina constitucional sobre esta materia, ya desde la STC 39/1981, de 23 de noviembre, ha señalado que el derecho a la libertad sindical ( artículo 28 CE), comprende, en su vertiente colectiva, el derecho a que los sindicatos realicen las funciones que de ellos es dable esperar, lo que supone el derecho a llevar a cabo una libre acción sindical, comprensiva de todos los medios lícitos y sin indebidas injerencias de terceros; y, en su vertiente individual, tal como indica la STC 17/2005, de 1 de febrero, garantiza el derecho del trabajador a no sufrir consecuencias desfavorables en la empresa por razón de su afiliación o actividad sindical, añadiendo que la libertad de afiliarse o no a un sindicato, así como el desarrollo de la actividad inherente a la legítima actuación sindical en el ámbito de la empresa implican una 'garantía de indemnidad', que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y de sus representantes en relación con el resto de aquellos.

Tal como recuerda la STC 168/2006, de 5 de junio, para analizar la existencia de una vulneración del derecho de libertad sindical en los términos definidos, es esencial la regla de la distribución de la carga de la prueba en orden a garantizar este derecho frente a posibles actuaciones empresariales que puedan vulnerarlo; la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario, bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, necesidad tanto más fuere cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador.

Bajo ese prisma opera la doctrina de inversión de la carga de la prueba, en los términos recogidos por el artículo 181.2º de la LRJS, siendo imprescindible la aportación por el trabajador de un indicio razonable de que el acto o decisión empresarial lesiona su derecho fundamental, indicio o principio de prueba que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional.

La doctrina constitucional viene declarando reiteradamente que la finalidad de la prueba indiciaria no es sino evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo al derecho fundamental, finalidad en orden a la cual se ordena el doble elemento de la prueba indiciaria; el primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto o decisión empresarial vulnera su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; dicho indicio no consiste en la mera alegación de vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquella se haya producido, y sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que dichas causas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria para la empresa y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de modo que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales.

Por tanto, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de vulneración de un derecho fundamental, y únicamente una vez alcanzado, en su caso, por el demandante el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo de derechos fundamentales la actuación empresarial.

Con respecto al derecho a la libertad sindical contemplado por el artículo 28.2 de la Constitución es necesario recordar que la doctrina constitucional ha matizado que el simple hecho de estar afiliado a un sindicato no es indicio suficiente de que se haya podido vulnerar aquel derecho fundamental, pues 'la confluencia del factor sindical y el cese representa únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la lesión aducida, pero no un indicio de vulneración que por sí solo desplace al demandado la carga de probar la adecuación constitucional de su acto. No debe olvidarse que la libertad sindical no entraña la inmunidad de sus titulares frente a la aplicación razonable de reglas jurídicas generales ( STC 214/2001, de 29 de octubre), y tampoco confiere a los representantes sindicales el derecho a la intangibilidad de su puesto o condiciones de trabajo ( ATC 367/1989, de 3 de julio; y SSTC 293/1993, de 18 de octubre; 308/2000, de 18 de diciembre; y 14/2002, de 28 de enero. En este caso la sala estima que falta el presupuesto de la posibilidad misma de la lesión deducida, pues ni consta que el actor este afiliado a ningún sindicato ni ostenta cargo representativo o sindical alguno.

Pues bien en el supuesto de autos el actor no era representante de los trabajadores ni delegado sindical, tal y como se recoge en el HDP 5 de la sentencia , ni tampoco consta que estuviese afiliado a un sindicato, ni consta acreditado que el actor realizase actividad sindical alguna, pues el mero hecho de transmitir información a sus compañeros de trabajo y al presidente del comité de empresa, por sí solo no puede ser considerada como actividad sindical, la sala estima que toda vez que el demandante no ostentaba la condición de representante de los trabajadores, ni de delegado sindical en los términos de la ley orgánica de libertad sindical, y al no haberse acreditado tampoco que el demandante haya llevado a cabo actividad sindical, en los términos recogidos en la legislación vigente, tales como promover elecciones sindicales, convocar asambleas de trabajadores etc. ,y menos aún ha acreditado que por estas razones se le hubieses cesado, no puede considerarse que la actora haya acreditado la existencia de un indicio de vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical, por lo que no resulta ajustado a derecho invertir la carga de la prueba en los términos establecidos en el artículo 181.2 de la LRJS , razones que conducen a la estimación de este submotivo del recurso.

En definitiva, la sala estima, que a la vista de la jurisprudencia del TS sobre la vulneración de la garantía de indemnidad y de la libertad sindical, los hechos expuestos en los HDP 3 y 4 de la sentencia de instancia, en modo alguno pueden ser considerados indicios de vulneración de la garantía de indemnidad del actor, ni de su libertad sindical, por lo que procede la estimación integra del primer motivo del recurso articulado en los dos submotivos examinados.



TERCERO: La representación letrada de la empresa demandada en el segundo de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del art 55.5 del ET en relación con el artículo 181.2 de la LJS , solicitando que para el supuesto de que la sala considerase que la actora ha aportado un inicio de vulneración de derechos fundamentales, la sala ha de declarar la improcedencia del despido del actor, toda vez que la empresa ha aportado la existencia de una justificación objetiva y razonable para llevar a cabo el despido improcedente , a saber las quejas del cliente, por lo que ha de declarar el despido improcedente.

El articulo 55.5 ET establece que: 'Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Por su parte el artículo 181.2 de la LRJS, que señala 'en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probadas, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.

Juega, por lo tanto, en esta materia, el principio de inversión de la carga de la prueba, siempre que la parte demandante haya aportado, como sucede en este caso, indicios de vulneración de estos derechos, según el artículo 55.5 del ET , en relación con el artículo 1812.2 de la L.R.J.S ., en cuyo caso corresponde a la empresa demandada la prueba de la justificación objetiva y razonable de la decisión extintiva.

Así, resulta de aplicación la doctrina sentada, en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 236/2016, de 18 de marzo , RECUD 1447/2014, de fecha 18 de marzo de 2016: '...Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL (RCL 1995, 1144 y 1563) ['una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas']. (...). Pero para que opere el desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido', que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio...; 125/2008, de 20/Octubre (RTC 2008, 125); y 2/2009, de 12/Enero (RTC 2009, 2) .... Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 (RJ 2011, 3955) ; 25/06/12 (RJ 2012, 7629) -rcud 2370/11 ; y 13/11/12 -rcud 3781/11 ). Y presente la prueba indiciaria, 'el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales' (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007 (RTC 2007, 183), de 10/ Septiembre...; 257/2007, de17/Diciembre (RTC 2007, 257)...; y 74/2008, de 23/Junio (RTC 2008, 74) ...); 'en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria' (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre (RTC 2005, 326 ), ...; 125/2008, de 20/Octubre; y 92/2009, de 20/Abril ...) '. También exigen la justificación de indicios en el ámbito de lesión del derecho a la libertad sindical la sentencia del T.S. núm. 944/2016 de 10 noviembre, y la sentencia del T.S. núm. 944/2016 de 10 noviembre'.

Pues bien en el supuesto de autos al no considerarse acreditados indicios de vulneración de la garantía de indemnidad ni del derecho a la libertad sindical del actor no se produce la citada inversión de la carga de la prueba, luego únicamente cabe concluir que la empresa ha probado que la decisión del despido no guarda relación con ninguna vulneración del derecho a la libertad sindical, ni tampoco del derecho a la indemnidad, y habiendo reconocido la empresa la improcedencia del despido basado en quejas del cliente, procede declarar la improcedencia del despido con las consecuencias inherentes a dicha declaración, previstas legalmente.

Por todo lo cual procede la estimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa, declarando la improcedencia del despido del demandante, con todos los pronunciamientos inherentes a dicha declaración.



CUARTO: La representación letrada de la parte actora interpone recurso de suplicación en base a un único motivo correctamente amparado en el apartado c) del artiucoo,193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas , concretamente denuncia infracción por interpretación errónea de los artículos 179.3 y 183 de la LRJS y de la jurisprudencia aplicable al caso, alegando en esencia que el daño moral es inherente a la declaración de la vulneración de los derechos fundamentales, y la fijación del importe de la indemnización por daños morales corresponde al órgano judicial que conoce del procedimiento, y además el quantum no es irrazonable ni desproporcionada siendo prudente y ajustada a las circunstancias del caso.

Que el artículo 183 de la LRJS, bajo el epígrafe Indemnizaciones, establece que: 1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

En interpretación aplicativa de dicha norma, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencias de 2 de febrero de 2015 [ROJ: STS 809/2015], 26 de abril de 2016 [ROJ: STS 2034/2016], 3 de febrero de 2017 [ROJ: STS 820/2017], 25 de enero de 2018 [ROJ: STS 366/2018] y 8 de febrero de 2018 [ROJ: STS 562/2018], ha señalado que, en los casos en los que no se haya acreditado perjuicios materiales concretos, para cumplir con el deber de cuantificar el daño, puede determinarse prudencialmente cuando, como acontece como regla tratándose de daños morales, la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización, y debiendo ser la indemnización fijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño. Así mismo, que el importe del resarcimiento fijado prudencialmente por el órgano judicial de instancia únicamente debe ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable. Y que es admisible como criterio orientativo a los fines de fijar dichas indemnizaciones por daños morales el acudimiento a los criterios de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto [en adelante, LISOS].

El presente supuesto, la recurrente cuantifica los perjuicios causados en 3.000,00 euros.

Aplicando lo anterior al supuesto de autos, y sobre la base de que no se ha apreciado por la sala la vulneración denunciada procede desestimar dicha pretensión, por cuanto que ante la inexistencia de vulneración de derecho fundamental o discriminación alguna, la indemnización pretendida es improcedente.

Razones que conducen a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el demandante.

En consecuencia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa Ilunion Servicios Industriales SL, contra la sentencia de fecha veinte de febrero de dos mil veinte, dictada, por el juzgado de lo social nº 6 de los de VIGO en los autos nº 165/2019 seguidos a instancias del actor D. David frente a la empresa Ilunion servicios Industriales SL sobre despido, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia que declaro la nulidad del despido, declarando la improcedencia del despido con todos los pronunciamientos inherentes a dicha declaración, debiendo optar la empresa entre la readmisión del trabajador con abono de los salarios de tramitación en este caso, o abonarle una indemnización que s.e.u.o asciende a la cantidad de 940,044 euros. Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el actor.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos