Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2244/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0001063
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002244 /2018-IG
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000267 /2017
RECURRENTE/S D/ña Zaida
ABOGADO/A: VICTOR MANUEL PRIETO CERVERA-MERCADILLO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002244/2018, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Víctor Prieto
Cervera-Mercadillo, en nombre y representación de Zaida , contra la sentencia número 8/2018 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento ORDINARIO 0000267/2017, seguidos a
instancia de Zaida frente a CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/
a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Zaida presentó demanda contra CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 8/2018, de fecha dieciocho de enero de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La demandante Dª Zaida , con DNI nº NUM000 , viene prestando servicios para la Consellería de Política Social de la Xunta de Galicia, en el Complejo Residencial de Atención a Personas Dependientes (CRAPD) de Vigo, desde el 15 de mayo de 2006, con categoría profesional de auxiliar de enfermería.

SEGUNDO.- La actora presta servicios en el citado CRAPD en virtud de contrato de interinidad, el contrato de interinidad suscrito el 15 de mayo de 2006 era para sustituir a una trabajadora con derecho a reserva de su puesto de trabajo, esta trabajadora Dª Candida se encontraba en situación de incapacidad temporal y falleció el 17 de julio de 2006, por lo que el contrato de interinidad de la aquí demandante fue modificado en el sentido de hacer constar que el contrato era temporal para cubrir un puesto vacante y que la duración del mismo se extendería hasta que se cubriese dicho puesto por el procedimiento reglamentario o hasta su amortización.

TERCERO.- La actora presentó reclamación frente a la entidad demandada, en fecha 30 de enero de 2017, solicitando le fuese reconocida su condición de trabajadora indefinida no fija, reclamación previa que fue desestimada.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por Dª Zaida contra la CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL DE LA XUNTA DE GALICIA, debo declarar y declaro su condición de personal laboral indefinido no fijo de la entidad demandada, condenando a ésta a estar y pasar por la anterior declaración y a asumir las consecuencias que de ella se deriven.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia -en atención asimismo al auto de aclaración de 15 de marzo de 2018- estimó la demanda, en cuanto a la declaración de la trabajadora demandante como indefinida no fija, con condena a estar y pasar por tal declaración. El fundamento de tal resolución fue haberse superado el umbral temporal de tres años, previsto en el art. 70.1 EBEP, para la cobertura de la plaza ocupada en situación de interinidad por vacante. En el auto de aclaración, la magistrada argumenta que no acoge la pretensión de que la fecha de efectos de la situación de indefinida no fija sea la de 15 de mayo de 2006 -fecha inicial de la contratación-, pues hasta el 17 de julio de 2006 el contrato de interinidad lo fue por sustitución de una trabajadora con reserva de puesto de trabajo, y sólo desde tal fecha se modificó el contrato ante el fallecimiento de la trabajadora sustituida.

La demandada recurre en suplicación al amparo del art. 193 LRJS c), solicitando que revoque en parte la sentencia de instancia, fijando la fecha de efectos de la declaración de personal laboral indefinida de la trabajadora desde el 15 de mayo de 2006, fecha de la contratación inicial.

El recurso no ha sido impugnado por la parte demandante.



SEGUNDO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandante recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.

Alega infracción del art. 15.3 ET en relación con el art. 6 Cc, citando asimismo la STS de 15 de octubre de 2014. Argumenta que la única discusión es sobre la fecha de efectos de la declaración de la recurrente como personal laboral indefinido no fijo, que pretende que se fije desde el inicio de la contratación el 15 de mayo de 2016. Señala, en tal sentido, que la citada declaración de indefinida no fija, con el art. 15.3 ET, ha de surtir efectos desde el inicio de la relación laboral fraudulentamente formalizada. Alega, en relación a ello, que la plaza ocupada era una plaza estructural. Por lo que la fecha inicial de los efectos de la calificación de la relación laboral como indefinida sería la de 15 de mayo de 2016, fecha de inicio de la relación laboral.

No se admite la censura jurídica esgrimida por la demandante, en el sentido de que la relación laboral como indefinida no fija de la demandante haya de tener efectos desde la inicial contratación el 15 de mayo de 2016. Cuestión distinta -que excede de lo solicitado- sería determinar cuál es la antigüedad a la que tiene derecho la trabajadora demandante, a la vista de la concatenación de la contratación de interinidad por vacante con la de interinidad por sustitución devenida en indefinida no fija-.

En consecuencia, se desestima el recurso dado que: (1) En el caso de autos, la trabajadora fue contratada desde el 15 de mayo de 2006 mediante un contrato de interinidad por sustitución de trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo, la cual falleció el 17 de julio de 2006, por lo que el contrato de interinidad fue modificado en un contrato de interinidad por vacante hasta la cobertura del puesto o la amortización del mismo -hecho probado segundo.

En el auto de aclaración de sentencia de 15 de marzo de 2018, la magistrada tiene por acreditada la causa de la contratación inicial; esto es, que el contrato de interinidad por sustitución inicialmente celebrado lo era para sustituir a una trabajadora con derecho a la reserva de puesto de trabajo, lo cual asimismo consta en el hecho probado segundo de la sentencia. Siendo fruto del fallecimiento de tal trabajadora sustituida por lo que se modificó la causa de la contratación a interinidad por vacante.

A la vista de lo expuesto, no existió fraude en la contratación inicial de interinidad por sustitución, pues tal modalidad contractual, esta justamente prevista para sustituir a trabajadores con derecho a la reserva de puesto de trabajo - art. 4.1 párrafo primero del RD 2720/1998, que recoge la interinidad por sustitución, frente al párrafo segundo que recoge la interinidad por vacante-. Además, en consonancia con el art. 4.2 a) del citado RD 2720/1998, y a la vista del hecho probado segundo, consta cuál era la trabajadora sustituida con derecho a reserva de puesto de trabajo, y la causa de la sustitución (incapacidad temporal); y con el art. 4.2 b) del citado Real Decreto, la duración del contrato de interinidad por sustitución será: ' la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo.' Por tanto, la contratación de la parte actora entre el 15 de mayo de 2006 y el 17 de julio de 2006 - fecha de fallecimiento de la trabajadora sustituida, hecho probado segundo-, fue ajustada a derecho, pues concurriría la causa de la contratación temporal.

(2) A partir de tal fallecimiento, con el hecho probado segundo, se modifica la contratación, pasando a serlo de interinidad por vacante; y ahí sí, es donde si bien la contratación temporal tenía causa inicial -existencia de vacante-, devino fraudulenta por la persistencia de la misma durante más de tres años sin convocatoria de la vacante para su cobertura, por aplicación del art. 70.1 EBEP en relación con la jurisprudencia que lo ha interpretado.

En este sentido, por ejemplo, la STSJ de Galicia de 8 de mayo de 2018 (rec: 229/2018), recoge que el art. 70.1 EBEP, que es el que determina la condición de indefinida no fija de la recurrente, no se aplica a los supuestos de interinidad por sustitución. Señala la citada sentencia: '...La sentencia ha declarado probado que la actora fue contratada a medio de contrato de interinidad por sustitución el 11 de agosto de 2012 en el centro de atención a Minusválidos Psíquicos de Redondela (antes estuvo contratada en otro centro y con otros dos contratos de interinidad válidos).

Después valora el hecho de que desde esa fecha hasta la fecha de la demanda hayan transcurrido más de tres años sin que la plaza vacante fuese cubierta, lo que conforme al art. 70 del EBEP permite su conversión en trabajador indefinido no fijo.

El juzgador ha tratado a la actora como una trabajadora interina por vacante, cuando lo cierto es que se acredita que su contrato de 10 de agosto de 2012 lo fue de interinidad por sustitución; en concreto para sustituir a un trabajador en situación de IT, y por el contrario de lo que alega la actora, sí figura en el contrato de trabajo el nombre del trabajador sustituido. Luego, cuando la situación de IT finalizó por alta el trabajador sustituido pasó a disfrutar de vacaciones y luego de una adscripción temporal desde febrero de 2013, que además fue prorrogada el 5 de febrero de 2014, siendo que el propio contrato se hizo eco de dicha ampliación en la situación de sustitución.

Conforme al art. 5 a) del V Convenio Colectivo de la Xunta de Galicia para el personal laboral la adscripción temporal tiene una duración máxima de un año, prorrogable por otro más, de modo que desde febrero de 2015 se ignora qué aconteció con el trabajador sustituido, lo que podría determinar que, en efecto, desde esa fecha la trabajadora demandante pudiera hallarse en situación de interinidad por vacante, lo que en cualquier caso no permite concluir en su condición de indefinido no fijo, pues desde esa fecha hasta la presentación de la demanda no han transcurrido esos tres años antes aludidos.

La actual doctrina jurisprudencial, -tal como declaramos en nuestra Sentencia de fecha 29 de junio de 2016 [RSU 4591/2015 ], seguida por toda la doctrina judicial, señala que el transcurso del plazo de tres años fijado por el artículo 70 del EBEP determina la conversión del contrato de interinidad en otro indefinido, en el caso de contrataciones realizadas por las Administraciones Públicas, pero en el caso concreto ese plazo de tres años no ha transcurrido, pues mientras la actora estuvo sustituyendo al trabajador en cuestión la plaza no estaba vacante, y por ello la Administración demandada no estaba obligada a cubrir la misma a través del proceso correspondiente, lo que solo sucede desde que la misma queda desierta...' (3) Por último, la recurrente cita, en sustento de su pretensión, el fundamento de derecho cuarto apartado tercero de la STS de 15 de octubre de 2014, de la que no refiere número de recurso o de sentencia.

En todo caso, dado que es coincidente con el tenor literal que la recurrente alega, entendemos que se está refiriendo a la STS de 15 de octubre de 2014 (rec: 462/2014), la cual recoge un fundamento jurídico cuarto punto tercero, con el tenor invocado. No obstante, tales sentencias se ocupan de un supuesto de fraudulencia en la contratación distinto del que nos ocupa, en el que no se ha sucedido, como aquí acontece, un contrato de interinidad por sustitución -con causa y no fraudulento-, modificado después en interinidad por vacante - este sí, fraudulento por el transcurso del plazo de tres años del art. 70.1 EBEP-.

Por todo ello, se desestima el motivo de recurso, al no apreciarse la censura jurídica esgrimida.



TERCERO.- Costas del recurso Desestimado el recurso, no procede condenar en costas a la recurrente pues no ha existido impugnación y la misma goza del derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 y 21.4 LRJS-.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el Dª. Zaida frente a la sentencia de 18 de enero de 2018 del Juzgado de lo Social nº 2 de Pontevedra, dictada en los autos nº 267/2017 seguidos frente a la Consellería de Política Social de la Xunta de Galicia. Todo ello confirmando la sentencia de instancia.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.