Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 226/2017 de 12 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0000451
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000226 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000092 /2016
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña Avelino
ABOGADO/A: JAVIER RODRIGUEZ FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO , GRANITOS PORRISAL,
S.L.
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL , LUIS
ESTEBAN LEYENDA MARTINEZ , PABLO LUIS ESTEVEZ RODRIGUEZ
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a doce de junio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000226 /2017, formalizado por D. Avelino , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000092 /2016,
seguidos a instancia de Avelino frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO , GRANITOS
PORRISAL, S.L. , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Avelino presentó demanda contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO , GRANITOS PORRISAL, S.L. , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintisiete de octubre de dos mil dieciséis

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO.- O demandante, Don Avelino , con DNI NUM000 , que naceu o día NUM001 /1077, áchase afiliado ó Réxime Xeral da Seguridade Social co nº NUM002 . A súa profesión habitual é a de canteiro (expediente administrativo do INSS)

SEGUNDO.- Con data 30/09/2015 o INSS ditou resolución pola que denegou ó demandante a prestación de incapacidade permanente por non acadar as lesións que padece unha diminución da súa capacidade laboral en ningún dos graos establecidos pola Leí (expediente administrativo) TERCEIRO.- Avelino presentou o día 09/11/2015 reclamación previa contra a resolución na que se denegaba a prestación de incapacidade permanente, reclamación que foi desestimada polo INSS o día 09/12/2015 (expediente administrativo)

CUARTO.- Don Avelino padecía na data do feito causante, ditame do Equipo de Avaliación das Incapacidades de data 30 de setembro do 2015, a seguinte doenza derivada de enfermindae profesional: Neumoconiose simple.

O demandante presenta probas da función respiratoria normais. O demandante debe evitar a exposición e inhalación do polvo de sílice (informe médico de síntese de data 25 de setembro do 2015 engadido ó expediente administrativo)

QUINTO.- A empresa Granitos Porrisal S.L. ten sete traballadores, dos que un é encargado, un palista, un artilleiro, un axudante de artílleiro, un barrenista, outro barrenista de perforadora hidrúlica e outra administrativa. En todos os postos de traballo da canteira que explota Granitos Porrisal S.L. existe risco de exposición ó pó de sílice (documento nº 6 dos achegados pola demandada Granitos Porrisal S.L.).'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' XULGO: DESESTIMO a demanda interposta por Don Avelino contra o Instituto Nacional da Seguridade Social Tesoureria Xeral da Seguridade Social; Mutua Gallega Accidentes de Trabajo e Granitos Porrisal S.L., as que ABSOLVO das pretensións formuladas contra deles.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Avelino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 19-01-2017.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestima la demanda formulada por el demandante absolviendo a los demandados de la petición deducida en el escrito rector y contra dicha resolución interpone recurso de suplicación la representación procesal de la parte demandante, para pedir, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la L.R.J.S ., la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida, en concreto la inclusión de dos nuevos hechos probados del siguiente tenor literal: 'A).- A raíz del informe de investigación de enfermedad profesional remitido por el ISSGA, la Consellería de Industria dicta resolución ordenando la retirada del actor de su puesto de trabajo y reubicación en puesto para el que sea declarado apto, con fecha 12 de mayo de 2015. Folios 106 y 107.

El servicio de prevención de la empresa, contratado con MUGATRA, declara al actor NO APTO para su puesto habitual e impone su traslado a otro puesto exento de riesgo pulvígeno el 18/5/2015. Folio 137.

El servicio de prevención de riesgos laborales MUGATRA concluye, a medio de escrito de 21 de julio de 2015, en todos los puestos de trabajo en la cantera existe riesgo de exposición a polvo de sílice. ENN CONSECUENCIA, NO RESULTA TÉCNICA Y OBJETIVAMENTE POSIBLE EL CAMBIO DE PUESTO DE TRABAJO EN LA CANTERA. Folio 150' ' B).- El actor fue despedido por ineptitud sobrevenida el 23 de julio de 2015, permaneciendo inscrito como demandante de empleo.' Petición que se acepta al encontrar apoyo en la documental que se menciona.



SEGUNDO.- Al amparo del párrafo c) del mencionado artículo 193 de la L.R.J.S ., denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 136 y 137.1 letra b) de la L.G.S.S ., alegando que dado que se ha acreditado que el actor no tenía puesto de trabajo apto para ser ocupado en la empresa demandada, debe reputarse que el grado de silicosis que padece incide en su capacidad funcional profesional con tal relevancia que le hace merecedor del reconocimiento de incapacidad permanente total.

La sentencia de instancia desestima la pretensión actora porque (1) la incompatibilidad a la que se refiere el EVI no es con el trabajo, sino que constituye una clara medida preventiva de la salud del actor, dada la presencia de una neumocosis simple, que pudiera verse agravada y (2) en lo que se refiere a la inexistencia de puestos de trabajo exentos de riesgo pulvígeno en la empresa, ha de tenerse en cuenta que la demandada Granitos Porrisal S.L., es una pequeña empresa del sector de la extracción de piedra...y si la empresa no tiene puesto de trabajo en el que pudiera ser trasladado el trabajador, la consecuencia no es la declaración de incapacidad permanente, porque en el sector de la extración de piedra existen puestos cuya actividad puede realizar el demandante.



TERCERO.- El TS. en sentencia de 11 junio 2001 (RJ 20015915), dictada en unificación de doctrina, al abordar una caso similar al que es objeto de debate, declara: '...Consiguientemente, cuando la enfermedad profesional padecida, cual es el caso, presenta carácter irreversible inhabilitado para el desempeño de cualquier punto de trabajo para la categoría profesional ostentada por el trabajador, resulta evidente que procede el reconocimiento de la incapacidad permanente total y el abono de la pensión correspondiente. La doctrina expuesta reitera línea jurisprudencial, manifestada, entre otras, en la sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 1988 ...el actor padecía una enfermedad profesional, irreversible, asbestosis, que le impedía el ejercicio de su profesión habitual de Jefe de equipo de descarga de amianto en la empresa, dado el ambiente pulvígeno existente, por la actividad que desarrollaba, sin que se haya probado por aquélla la existencia en la empresa de otros puestos de trabajo, de la categoría profesional del actor, que permitiera desarrollar su actividad profesional, en donde no existiera el ambiente pluvígeno y que permitiera la aplicación del art. 48 de la OM de 9 de mayo de 1962, razón por la cual, procede la declaración en Invalidez Permanente Total...'.

Todo indica que la búsqueda de alternativas de reubicación es el marco de la empresa dónde el actor presta sus servicios, no el sector, como parece deducir el juzgador de instancia.

Y en el supuesto enjuiciado, a tenor de la revisión operada, el servicio de prevención de riesgos laborales MUGATRA, a medio de escrito de 21 de julio de 2015, concluye que en todos los puestos de trabajo en la cantera existe riesgo de exposición a polvo de sílice, por lo que no resulta técnica y objetivamente posible el cambio de puesto de trabajo en la cantera. Siendo el actor despedido por ineptitud sobrevenida el 23 de julio de 2015.

Lo cual pone de relieve que la patología que presenta el actor le afecta a su capacidad laboral, hasta el punto de hacer imposible su continuidad en la empresa dónde viene prestando sus servicios, al no existir puesto de trabajo en aquella, compatible con las dolencias que padece, lo que determina que proceda el reconocimiento de la declaración de invalidez permanente total.



CUARTO.- En la impugnación del recurso la representación procesal de la MUTUA GALLEGA, alega que para el supuesto de que prosperase la pretensión actora y le fuere reconocido el grado de invalidez solicitado, procedería un reparto proporcional de la responsabilidad entre el INSS y la MUTUA, en función del tiempo de vida laboral en el que el demandante habría desempeñado su actividad profesional expuesto a riesgo.

Y tal alegación ha de ser acogida, en aplicación de lo establecido en la STS de 19 de marzo de 2.013 ( RJ 2013, 3471 ) (recurso 769/2012 ), desde sus precisiones que aquí se traen literalmente: '1º) La reforma establecida por la disposición final 8ª Ley 51/2007 en los arts. 68 , 87 , 200 y 201 de la LGSS en orden a la posible asunción por parte de las Mutuas de Accidentes de Trabajo de la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente por enfermedad profesional solo entró en vigor el 1 de enero de 2008, por lo que no puede determinar la responsabilidad de una Mutua respecto a un periodo anterior, en el que necesariamente hubo de contraerse la enfermedad profesional...porque en ese periodo de exposición al riesgo la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente y muerte tenía que establecerse en exclusiva con el Fondo de Compensación de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales ( art. 19 de la Orden de 9 de mayo de 1962), integrado en el INSS ( disposición final 1 ª y disposición transitoria 1ª del Real Decreto-Ley 36/1978 ( RCL 1978, 2506 y 2632) ), limitándose las Mutuas a la colaboración en las prestaciones de incapacidad temporal y periodo de observación por estas contingencias de conformidad con el art. 68.3. b) de la LGSS .'.

Lo que determinará que en el supuesto de autos, donde el actor ha continuado trabajando después del 01/01/08, prestando servicio en canteras, concretamente en la empresa demandada, desde el 22.05.2005, y continuando expuesto al polvo de sílice, atribuir la responsabilidad distribuida entre las diferentes entidades que han cubierto la responsabilidad, porque, por una parte, no se sabe cuándo contrajo la silicosis por su contacto con el polvo de sílice - pues trabajó prestando servicios como barrenista desde los 18 años, habiendo sido valorado en el año 2015 por la EVI con el diagnóstico de neumoconiosi simple -; y, por otra parte, es la misma solución que se ha adoptado en los supuestos de distintas Mutuas que han asegurado el riesgo a lo largo del tiempo, haciendo más justo que cada una responda por el tiempo en el que han asegurado - y percibido las cuotas - la enfermedad profesional.

Por todo ello,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación formulado por el letrado D. Javier Rodríguez Fernández, en nombre y representación de D. Avelino , contra la sentencia de fecha veintisiete de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social Uno de Vigo , en el procedimiemto 92/2016, sobre enfermedad profesional, seguido a su instancia contra el INSS, la TGSS, la MUTUA GALLEGA y Otros, revocando la expresada resolución y estimando la demanda rectora declaramos al actor en invalidez permanente total derivada de enfermedad profesional, condenando al INSS y a la MUTUA GALLEGA, en la proporción que legal y reglamentariamente le corresponda a abonar la prestación en la cuantía y efectos que legalmente proceda.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.