Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2285/2019 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0001561
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002285 /2019
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000507 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LUGO
RECURRENTE/S D/ña Candelaria
ABOGADO/A: FERNANDO PRADO GOMEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Carmen
ABOGADO/A: VICTORIANO DE AZCARRAGA VARELA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSE MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a veinte de septiembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002285/2019, formalizado por EL LETRADO DON FERNANDO
PRADO GÓMEZ, en nombre y representación de DOÑA Candelaria , contra la sentencia número 22/2019
dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000507/2017, seguidos a instancia de DOÑA Candelaria frente a DOÑA Carmen representado por
EL LETRADO DON VICTORIANO DE AZCARRAGA VARELA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D.
FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Candelaria presentó demanda contra Carmen , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 22/2019, de fecha veinticinco de febrero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La parte demandante prestó servicios para la empresa demandada como trabajadora por cuenta ajena desde el 4-5-1989 con la categoría de auxiliar de farmacia con un salario mensual con prorrateo de pagas extras de 1.726,67 euros -. documento nº 3 del BLOQUE DOC. I ramo de prueba de la demandada- 2º.- El centro de trabajo está en Villalba, la jornada es de lunes a viernes, 40 horas semanales, contrato indefinido, y pago mensual mediante transferencia bancaria -hechos no discutidos.- 3º.- El día 30-6-2016 le fue entregada a la trabajadora carta en la que se concretan sus funciones: controlar los pedidos una vez recibidos por la empresa, dar constancia por escrito de los mismos y colocarlos en el lugar correspondiente (almacén, cajonera y estanterías), para que el resto del personal los localice fácilmente para su dispensación; controlar caducidades de todo el almacenaje de farmacia y anotarlo debidamente, e inventario y actualización del mismo.- hecho no controvertido.- En el año 2011 la empresa excluyó a la trabajadora de la dispensación al público. -vid doc. nº 4 del BLOQUE DOC.III del ramo de prueba de la demandada.- 4º.- Informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de 18-7-16 en el que se hace constar que la mesa en la que desempeña las anotaciones por razón de sus funciones la empleada es muy baja -doy por reproducido el hecho Tercero de la demanda-. 5º.- Desde el 22-12-2014 hasta el 16-1-2017 la empresaria amonestó a la trabajadora hasta en 15 ocasiones. Y desde el 9-6-2016 hasta el 24-3-2017 la empresaria incoó cuatro expedientes disciplinarios a la trabajadora, dos de ellos con sentencia estimatoria a la fecha y otros dos 'sub iudice'- Bloque documental II del ramo de la prueba de la demandada, hechos no discutidos, en aras de la brevedad lo doy aquí por reproducido.- 6º.- El tiempo aproximado que lleva la colocación de una cubeta de medicamentos en el almacén, cajonera y estanterías es de 30 minutos. -vid fotografías a los folios 249 y 250, cubetas reconocidas por las testigos: Sras. Flora , Genoveva y Yolanda , que afirmaron que esas son las cubetas de medicamentos que recibe la farmacia y declararon que 30 minutos es el tiempo habitual de colocación de cada cubeta.- 7º.- Desde aproximadamente las 19.00 horas del día 10 de abril 2017 (fecha y hora en la que entró el pedido de 8 cubetas en la empresa) hasta el 13 de abril, de las 8 cubetas recibidas la actora colocó tres, pese a que la empleadora la había requerido en reiteradas ocasiones debido a la disfunción que la falta de colocación generaría en la farmacia. El 19 de abril llegó otro pedido de 7 cubetas (testifical de Sra. Flora ). La empresaria requirió de forma reiterada a la trabajadora para que colocase y gestionase los medicamentos de las cubetas. - esto ha quedado debidamente acreditado con la testifical de las Sras. Flora , Genoveva y Yolanda -. Durante los días 17 a 21 de abril, la Sra. Candelaria no gestionó la totalidad de las cubetas, dejando el viernes 21 de abril sin colocar hasta siete cubetas y un pedido de ISDIN.- 8º.- La actora fue despedida mediante entrega de carta de despido disciplinario en fecha de 15-05-17, con efectos desde ese mismo día, por haber incurrido la trabajadora con su comportamiento en las causas de las letras b), c), y d) del art. 54.2 del ET. Así como por la comisión de faltas muy graves previstas en los arts. 49.1.C.7, 49.1.C.11 y 49.2 del Convenio Colectivo para Oficinas de Farmacia. -se da íntegramente por reproducida dicha carta de despido y expediente sancionador que se acompaña- 9º.- Se celebró acto de conciliación sin avenencia ante el SMAC (acta de celebración de conciliación sin avenencia).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por Doña Candelaria contra Doña Carmen y, en consecuencia, declaro procedente su despido con fecha de efectos de 15-5-2017.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DOÑA Candelaria formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte DOÑA Carmen .



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO TRES DE LUGO de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha VEINTINUEVE DE ABRIL DE DOS MIL DIECINUEVE.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día DIECIOCHO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECINUEVE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. La trabajadora demandante, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Opuesta a los expuestos motivos de suplicación sobre revisión fáctica y denuncia jurídica, la empresa demandada, ahora recurrida, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.



SEGUNDO. Respecto a la revisión de los hechos probados, la parte recurrente pretende las siguientes revisiones fácticas de los hechos probados: 1ª. La modificación del hecho probado cuarto, donde se dice 'informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de 18/07/2016 en el que se hace constar que la mesa en la que desempeña las anotaciones por razón de sus funciones es muy baja -doy por reproducido el hecho tercero de la demanda-', para pasar a decir que 'el día 18/07/2016 la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social emite informe en el que hace constar que la mesa en la que la actora realiza las anotaciones es muy baja y que no dispone de silla en el centro de trabajo, la demandada manifiesta que dispone de pruebas de que llega tarde al centro de trabajo, pues tiene cámaras de seguridad, por lo que es requerida para que, el día 28/04/2016 a las 10:00 horas, comparezca ante la inspectora actuante; aporta evaluación de riesgos en los que se identifica el riesgo de posturas forzadas por la adopción de postura de pie durante largos periodos de tiempo, señalando la planificación preventiva que se deberá adecuar el mostrador y zona de trabajo y dotar de mobiliario ergonómico y permitir realizar cambios de posturas para no permanecer largos periodos de tiempo en bipedestación; la empresa únicamente adoptó el mostrador para que pueda escribir menos inclinada que como lo hacía antes y no facilitó una silla alegando que la evaluacion de riesgos no la obliga', sustentando tal modificación fáctica en el informe inspector a que se hace referencia en el relato fáctico alternativo. Tal modificación fáctica, así sustentada, debe ser desestimada porque se sustenta en el mismo informe inspector en que se sustenta el relato fáctico judicial y que se da como reproducido en el mismo en la medida en que el hecho tercero de la demanda recoge el texto del citado informe inspector precisamente en idénticos términos a los cuales se solicita la revisión fáctica.

2ª. La modificación del hecho probado quinto, donde se dice que 'desde el 22/12/2014 hasta el 16/01/2017 la empresaria amonestó a la trabajadora hasta en 15 ocasiones // y desde el 09/06/2016 hasta el 24/03/2017 la empresaria incoó cuatro expedientes disciplinarios a la trabajadora, dos de ellos con sentencia estimatoria a la fecha y otros dos sub iudice -bloque documental II del ramo de prueba de la demandada, hechos no discutidos, en aras a la brevedad lo doy aquí por reproducido-', para pasar a decir que 'desde el 22/12/2014 hasta el 16/01/2017 la empresaria comunicó a la trabajadora en 15 ocasiones que podría adoptar medidas disciplinarias // y desde el 09/06/2016 hasta el 24/03/2017 la empresaria incoó cuatro expedientes disciplinarios a la trabajadora, dos de ellos con sentencia estimatoria que declaran nulas las sanciones impuestas, dejándolas sin efectos, y condenando a la empresa al pago de las costas procesales, y otros dos sub iudice'. Tal modificación fáctica se sustenta en la literalidad de las comunicaciones / amonestaciones y de las sentencias judiciales. Dicha modificación fáctica, así sustentada, debe ser desestimada tanto en orden a cambiar amonestaciones por comunicaciones, como en orden a un mayor detalle del contenido de las sentencias judiciales: (1) en cuanto al cambio de amonestaciones por comunicaciones, debe ser desestimado porque aunque la denominación de comunicaciones aparece en las mismas, su calificación jurídica debe ser la de amonestaciones, además de que llamarlas comunicaciones o amonestaciones es algo indiferente a los efectos resolutorios del presente litigio; y (2) en cuanto al mayor detalle del contenido de las sentencias judiciales, debe ser desestimado porque si el relato fáctico alude a las sentencias es evidente que se asume todo su contenido como auténtico -lo que no podría ser de otra manera al ser documentos públicos-.

3ª. La modificación del hecho probado sexto, donde se dice que 'el tiempo aproximado que lleva la colocación de una cubeta de medicamentos en el almacén, cajonera y estanterias es de 30 minutos -vide fotografias a los folios 249 y 250, cubetas reconocidas por los testigos: Sras. Flora , Genoveva y Yolanda , que afirmaron que esas son las cubetas de medicamentos que recibe la farmacia y que declararon que 30 minutos es el tiempo habitual de colocación de cada cubeta-', para pasar a decir que 'la Sentencia número 429/18, de 05/12/2018, señala que Doña Yolanda dice que 7 cubetas lleva vaciarlas 1 día y medio; no dudamos que a la testigo le lleve ese tiempo, pero también hay que tener en cuenta que tanto Doña Yolanda como a la otra testigo, Doña Ana María , la demandada les facilita los albaranes para la colocación de los medicamentos, y ello facilita la tarea; y por el contrario la actora tiene que auxiliarse de una libreta para anotar medicamentos y caducidades y ello ralentiza su labor'. Tal modificación debe ser desestimada. Se trata de la que en ocasiones hemos denominado como revisiones fácticas inconexas porque se pretende introducir un hecho que no desvirtúa el declarado como probado pretendiendo con esa introducción eliminar indirectamente el hecho probado, lo que, sin más consideraciones, debe suponer la desestimación dado que la supresión de hchos probados no entra dentro de la revisión fáctica suplicacional. En todo caso, lo pretendido eliminar es un hecho sustentado en la valoración de la prueba testifical realizada, desde la inmejorable atalaya que la inmediación personal le confiere, por la juzgadora de instancia, con lo cual no es revisable.

4ª. La modificación del hecho probado séptimo, donde se dice que 'desde aproximadamente las 19:00 horas del día 10 de abril de 2017 (fecha en la que entró el pedido de 8 cubetas en la empresa) hasta el 13 de abril, de las 8 cubetas recibidas la actora colocó 3, pese a que la empleadora la había requerido en reiteradas ocasiones debido a la disfunción que la falta de colocación generaría en la farmacia // el 19 de abril llegó otro pedido de 7 cubetas (testifical de la Sra. Flora ) // la empresaria requirió de forma reiterada a la trabajadora para que colocase y gestionase los medicamentos de las cubetas -esto ha quedado debidamente acreditado con la testifical de las Sras. Flora , Genoveva y Yolanda - // durante los días 17 a 22 de abril, la Sra. Candelaria no gestionó la totalidad de las cubetas, dejando el viernes 21 de abril sin colocar hasta 7 cubetas y un pedido de Isdin', para pasar a decir que 'desde aproximadamentes las 19:00 hoas del día 10 de abril de 2017 (fecha y hora en la que entró el pedido de 8 cubetas en la empresa) hasta el día 13 de abril, de las 8 cubetas recibidas la actora colocó 3, habiendo sido requerida por la empleadora hasta en cuatro ocasiones para que procediera a registrar y a colocar las 8 cubetas de medicamentos a granel antes del día 13/04/2017, así como a reponer todo el stock'. Dicha modificación debe ser desestimada. De un lado, se pretende, en base a lo que se dice en el expediente disciplinario previo a la imposición de la sanción de despido disciplinario, introducir una serie de matices intrascendentes en el hecho de no colocar las 8 cubetas de medicamentos recibidas el 10 de abril de 2017, además de generar una cierta indeterminación pues en el relato fáctico alternativo parece querer darse a entender que se le ordenó colocar las cubetas y el stock, cuando es obvio que es el contenido de las cubetas -llámesele stock- lo que se le ordenó colocar. Y de otro lado, se pretende eliminar todo lo relativo al hecho de no colocar las 7 cubetas de medicamentos recibidas el 17 de abril de 2017 alegando no haber sido ese hecho objeto de imputación cuando es que en la carta de despido disciplinario -en su apartado quinto-, y previamente en el pliego de cargos obrante en el expediente disciplinario, se alude explícitamente al hecho de haber finalizado la jornada el viernes día 21 de abril sin haber colocado hasta 7 cubetas recibidas dos días antes (es decir, el 17), así como un pedido de Isdín.

5º. La adición de un nuevo hecho probado, numerado décimo, donde se diga que 'en fecha 08/11/2018 el TSJ de Galicia dictó Sentencia en el recurso de suplicación 0002430, interpuesto por la representación de Candelaria , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Lugo en el procedimiento despidos / ceses en general 0000625/2016, seguido frente a Doña Carmen y el Ministerio Fiscal, que desestima el recurso de suplicación formulado // en el fundamento de derecho segundo se recoge que mientras no se acredite un uso abusivo del poder de dirección del empresario con intencionalidad de perjudicar al trabajador obligándole a seguir pleitos de forma reiterada por sanciones infundadas no cabe hablar de acoso empresarial'. Tal adición fáctica se sustenta en la sentencia a que se hace referencia en el relato fáctico alternativo y se justifica en que, como después de esa sentencia se han anulado judicialmente dos sanciones empresariales, debemos entender se dan las circunstancias expresadas en esa sentencia para apreciar la existencia de acoso empresarial. Dicha revisión fáctica, así fundamentada, debe ser desestimada porque los fundamentos de derecho de una sentencia no son hechos a declarar probados. En todo caso, es llamativo pretender adicionar los fundamentos de derecho de una sentencia en la cual lo que se ha resuelto es la ausencia de un acoso laboral cuando lo que se pretende es la declaración de nulidad del despido disciplinario.

Debemos recordar, a los efectos de completar la argumentación denegatoria expuesta, que el éxito de una revisión fáctica obliga, según la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, y normas concordantes, al cumplimiento exacto de las siguientes exigencias: 1º. Que se pretenda la modificación de un hecho probado del relato fáctico judicial o la adición de un nuevo hecho probado, señalando con precisión el hecho cuestionado, sin incurrir en imprecisiones por defecto o por exceso, y expresando en todo caso el relato fáctico alternativo al judicial. 2º. Que se identifique la prueba documental o pericial sustentadora de la revisión fáctica pretendida y, dentro de la prueba documental o pericial identificada, se concrete el extremo de relevancia, siendo ese extremo no desvirtuado por otros extremos de la misma documental o pericial y asimismo literosuficiente para sustentar el relato fáctico alternativo al judicial. 3º. Que el extremo de relevancia de la prueba documental o pericial identificada tenga una especial fuerza de convicción sin ser contradicho por otros elementos de prueba, de manera que, al contraponer el hecho cuestionado con ese extremo, se aprecie error judicial evidente, notorio o palmario sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentos probatorios complejos. 4º. Que dicho error tenga una trascendencia en el fallo.



TERCERO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia (1) la infracción, por aplicación indebida, del artículo 55, apartados 4 y 7, del Estatuto de los Trabajadores y la infracción, por inaplicación, del artículo 55, apartados 5 y 6, del referido Estatuto, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, del artículo 182.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, y de la Sentencia 140/1999, de 22 de julio, el Tribunal Constitucional, sobre la garantía de indemnidad en el ámbito del contrato de trabajo, (2) la infracción, por inaplicación, del artículo 183.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 24 de la Constitución Española y con los artículos 8.12, 39 y 40.1.c) de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, y (3) la infracción, por aplicación indebida, del artículo 55, apartados 1, 4 y 7 del Estatuto de los Trabajadores y la infracción, por inaplicación, de los artículos 55.4 y 56.1.a) del referido Estatuto.



CUARTO . En cuanto a la infracción, por aplicación indebida, del artículo 55, apartados 4 y 7, del Estatuto de los Trabajadores y la infracción, por inaplicación, del artículo 55, apartados 5 y 6, del referido Estatuto, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, del artículo 182.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, y de la Sentencia 140/1999, de 22 de julio, el Tribunal Constitucional, sobre la garantía de indemnidad en el ámbito del contrato de trabajo, a través de ella se pretende la nulidad del despido disciplinario, argumentando, en aras a esa pretensión y al amparo de la expuesta denuncia jurídica, que, dicho en apretada esencia, dicho despido se efectuó en un contexto de numerosos indicios de represalia contra la trabajadora recurrente pues desde el día 22/12/2014 hasta el día 16/01/2017 se le amenazó hasta en 15 ocasiones con sancionarla, lo que motivó una demanda de resolución de contrato alegando acoso laboral resuelta judicialmente en sentido desestimatorio, el día 17/06/2016 fue sancionada, lo que motivó una demanda de impugnación de sanción actualmente pendiente de celebración de conciliación y juicio, el día 22/07/2016 fue de nuevo sancionada, lo que motivó una demanda de impugnación de sanción resuelta judicialmente con declaración de nulidad, el día 05/09/2016 fue de nuevo sancionada, lo que motivó una demanda de impugnación de sanción resuelta judicialmente con declaración de nulidad, y el día 05/04/2017 fue de nuevo sancionada, lo que motivó una demanda de impugnación de sanción actualmente pendiente de celebración de conciliación y juicio; indicios los cuales -según la recurrente- la empresa no ha desvirtuado pues el día 15/05/2017 ha procedido al despido disciplinario imputando a la recurrente conductas genéricas y carentes de la delimitación adecuada para poder ejercer el derecho de defensa según reconoce la sentencia de instancia.

Tal denuncia jurídica, así fundada, debe ser desestimada. Y es que los hechos no son exactamente como se expresaron en el discurso de la recurrente.

En cuanto a los indicios o principio de prueba de un panorama represaliante, se sustentan en la existencia de litigios previos o coetáneos al despido, en una conexión temporal que habitualmente opera como un fuerte indicio o principio de prueba de la existencia de represalia. Pero la fuerza de convicción de esa conexión temporal decae en el caso de autos si consideramos la existencia de una conflictividad entre las partes de mayor alcance al que representan esos litigios previos o coetáneos que nunca ha obedecido a una pretensión extintiva unilateral por parte de la empresa, mientras que sí se ha manifestado tal pretensión extintiva en tres ocasiones por parte de la trabajadora.

Y es que, además de los tres pleitos expresados en los párrafos antecedentes, así como del presente, aún ha habido entre las partes litigantes hasta cuatro litigios más desde 2012 (haciendo un total de ocho litigios): uno sobre contingencia de una incapacidad temporal de la trabajadora que, declarada como profesional por la Seguridad Social, fue impugnada por la empresa y estimada su demanda en instancia y ratificada en recurso de suplicación; dos (además del litigio citado en el recurso de suplicación) sobre resolución del contrato de trabajo a instancia de la trabajadora desestimadas ambas demandas en instancia y ratificadas ambas en recurso de suplicación; y uno sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, desestimatoria de la demanda.

Así las cosas, el existencia de litigios previos y coetáneos al despido disciplinario aquí enjuiciado en el contexto recién expuesto no nos hace sospechar razonablemente en la existencia de represalias cuando es que esos litigios previos y coetáneos al despido disciplinario se insertan en un contexto de conflictividad permanente asumida durante largo tiempo por ambas partes litigantes sin que, por parte de la empresa, se haya pretendido la extinción de la relación laboral más que en el momento en que, después de numerosas advertencias y sanciones dirigidas a corregir lo que la empresa entiende como un incumplimiento de las obligaciones laborales de la trabajadora, esta continúa con su actitud, con lo cual, y con independencia de la calificación que puedan merecer tanto esas advertencias y sanciones, como el despido, se debe considerar la existencia en la empresa de un ánimo meramente disciplinario de lo que ella considera como un incumplimiento, y consiguientemente se debe descartar completamente la existencia en la empresa de un ánimo represaliante.

En cuanto a la justificación de la empresa, su ausencia la sustenta la recurrente en que la empresa le ha imputado en la carta de despido disciplinario conductas genéricas y carentes de la delimitación adecuada para poder ejercer el derecho de defensa según reconoce la sentencia de instancia. Ciertamente, en la sentencia de instancia se declina analizar determinadas imputaciones contenidas en la carta de despido disciplinario debido a su inconcreción. Pero también es cierto que esas no son las únicas imputaciones contenidas en la carta de despido disciplinario; y también es cierto que en el expediente disciplinario y en la carta de despido disciplinario se han concretado las conductas incumplidoras que permitieron a la juzgadora de instancia apreciar la procedencia del despido.

Por todo ello, la afirmación fáctica sustentadora del alegato de la recurrente no es del todo veraz dado que en el expediente disciplinario y en la carta de despido disciplinario se han concretado las conductas incumplidoras que permitieron a la juzgadora de instancia calificar el despido disciplinario como procedente.

Adicionalmente, ello es una corroboración importante de la conclusión frontalmente contraria a la pretendida por la recurrente, o sea, es una corroboración importante de la existencia de un exclusivo ánimo disciplinario.

Conviene precisar que, para excluir la nulidad, la empresa no es necesario que acredite la procedencia del despido -aunque, como se verá más adelante, en este caso sí lo ha acreditado-, sino que su conducta es ajena a la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y ello, a la vista de lo razonado hasta el momento, ha quedado plenamente acreditado al apreciarse en su actuación un exclusivo ánimo disciplinario excluyente del ánimo represaliante.



QUINTO. En cuanto a la infracción, por inaplicación, del artículo 183.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 24 de la Constitución Española y con los artículos 8.12, 39 y 40.1.c) de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, a través de ella se pretende la obtención de una indemnización adicional por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; pero como esa vulneración ha sido desestimada, decae la posibilidad de solicitar una tal indemnización adicional.



SEXTO . En cuanto a la infracción, por aplicación indebida, del artículo 55, apartados 1, 4 y 7 del Estatuto de los Trabajadores y la infracción, por inaplicación, de los artículos 55.4 y 56.1.a) del referido Estatuto, a través de ella se pretende la improcedencia del despido disciplinario, argumentando, en aras a esa pretensión y al amparo de la expuesta denuncia jurídica, que, dicho en apretada esencia, los hechos en base a los cuales la juzgadora de instancia ha apreciado la procedencia del despido disciplinario no son una desobediencia o indisciplina, sino una disminución voluntaria y reiterada del rendimiento normal o pactado, sin que se hayan especificado en la carta de despido disciplinario las exigencias necesarias para apreciar esa disminución; además una parte de los hechos en en base a los cuales la juzgadora de instancia ha apreciado la procedencia del despido disciplinario no aparecen en la carta de despido disciplinario; y, en todo caso, toda actuación disciplinaria debe respetar el principio de proporcionalidad, lo que -a juicio de la recurrente- no concurre en el caso de autos si consideramos la antigüedad de la trabajadora -el 04/05/1989-.

Tal denuncia jurídica así fundada, debe ser desestimada. De entrada, se pretende extraer del supuesto fáctico a considerar todo lo relativo al hecho de no colocar las 7 cubetas de medicamentos recibidas el 17 de abril de 2017 alegando no haber sido ese hecho objeto de imputación cuando es que -como ya se ha razonado en la sede fáctica, y debemos ahora reiterar en la jurídica- en la carta de despido disciplinario -en su apartado quinto-, y previamente en el pliego de cargos obrante en el expediente disciplinario, se alude explícitamente al hecho de haber finalizado la jornada el viernes día 21 de abril sin haber colocado hasta 7 cubetas recibidas dos días antes (es decir, el 17), así como un pedido de Isdín.

Hecha esta precisión, nos encontramos con el siguiente supuesto fáctico a considerar: 'desde aproximadamente las 19:00 horas del día 10 de abril de 2017 (fecha en la que entró el pedido de 8 cubetas en la empresa) hasta el 13 de abril, de las 8 cubetas recibidas la actora colocó 3, pese a que la empleadora la había requerido en reiteradas ocasiones debido a la disfunción que la falta de colocación generaría en la farmacia // el 19 de abril llegó otro pedido de 7 cubetas // la empresaria requirió de forma reiterada a la trabajadora para que colocase y gestionase los medicamentos de las cubetas // durante los días 17 a 22 de abril, la Sra. Candelaria no gestionó la totalidad de las cubetas, dejando el viernes 21 de abril sin colocar hasta 7 cubetas y un pedido de Isdin'.

Pues bien, ese supuesto fáctico permite configurar una desobediencia grave y culpable porque ha habido una orden empresarial de realización de un determinado trabajo que ha sido clara y además reiterada, y, como respuesta a esa orden, la trabajadora ha respondido con un incumplimiento casi total en cuanto que entre el 10 y el 13 de abril ha colocado solo 3 cubetas de las 8 que entraron, o con un incumplimiento total en cuanto que entre el 19 y el 21 de abril no colocó ninguna cubeta de las 7 que entraron, sin que conste que haya tenido que atender a otras tareas más que la colocación de las cubetas, y todo ello considerando el tiempo aproximado que lleva la colocación de una cubeta de medicamentos en el almacén, cajonera y estanterias - que es de 30 minutos, según el hecho probado sexto; de hecho, la juzgadora de instancia otorga credibilidad al testimonio de una compañera de trabajo cuando declaró que las 7 cubetas acabó colocándolas ella misma compaginando con su trabajo habitual-.

Hemos de valorar igualmente el contexto en el cual se producen los incumplimientos, pues el primer incumplimiento se produjo en Semana Santa y ambos culminaban con fin de semana en que pasaban a trabajar otras compañeras, estando incluso la farmacia de guardia lo que -como la juzgadora de instancia destaca en la fundamentación jurídica de su sentencia dando pábulo a las declaraciones testificales de las compañeras de trabajo en el acto del juicio oral- producía un caos organizativo en momentos en que -en particular en Semana Santa- hay una importante afluencia de clientes, coincidiendo con la guardia de la farmacia. Que ello sería la consecuencia de sus incumplimientos era algo que la trabajadora tampoco podía desconocer dada su antigüedad en la empresa y los constantes requerimientos de cumplimiento de la propia empresa.

No se trata de una simple disminución voluntaria y reiterada del rendimiento normal o pactado, pues ha mediado una orden empresarial clara y reiterada en orden a la realización de un determinado trabajo y la respuesta de la trabajadora no ha sido reducir el rendimiento, sino directamente incumplirla de un modo total o casi total, con lo cual se ha traspasado el campo de actuación de esa causa justificativa del despido disciplinario para pasar derechamente a la desobediencia. Tampoco se puede considerar la desproporción entre el hecho, la persona y la sanción porque el incumplimiento se inserta en una situación de conflicto que la trabajadora ha tensado hasta un punto en el cual no cabe apreciar ese efecto atenuante, sin que frente a ello pueda operar la antigüedad.

SÉPTIMO. Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Candelaria contra la Sentencia de 25 de febrero de 2019 del Juzgado de lo Social número 3 de Lugo, dictada en juicio seguido a instancia de la recurrente contra Doña Carmen , la Sala la confirma íntegramente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.