Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2286/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2018 0000302
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002286 /2018 MRA
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000102 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña CLECE SA
ABOGADO/A: DOÑA MONICA VALIÑO SUAREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Juana
ABOGADO/A: TERESA BURGO GARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002286/2018, formalizado por el/la D/Dª MONICA VALIÑO SUAREZ,
en nombre y representación de CLECE SA, contra la sentencia número 135/2018 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000102/2018, seguidos a
instancia de Juana frente a CLECE SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS
VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Juana presentó demanda contra CLECE SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 135/2018, de fecha diez de mayo de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .


PRIMERO.- Dª Juana , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada CLECE, S.A., con CIF Nº A-80364243, dedicada a la actividad económica de limpieza de edificios y locales, desde el 1 de julio de 2011, con categoría profesional de Limpiadora, y salario de 1.130,47 euros mensuales, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, que cobraba mediante transferencia bancaria.

SEGUNDO.- El 8 de enero de 2018, la entidad demandada entregó a la trabajadora una carta de despido con efectos del día 9 de enero. Dicha comunicación es del siguiente tenor literal: 'Estimada Sra.: Como representante de la empresa CLECE, S.A. para la que Ud. presta sus servicios en calidad de limpiadora en el 'SERVICIO DE LIMPIEZA DEL HOSPITAL LUCUS AUGUSTI DE LUGO (HULA)', por medio de la presente le comunico que la Dirección de la empresa CLECE, S.A. ha tomado la decisión de proceder a su despido disciplinario con fecha de efectos de 9 de enero de 2018 conforme al art.

47 3k) y 47. 3 c) y 48 c) del I Convenio colectivo sectorial de limpieza dé edificios y locales (BOE 23/5/2013) cuyo régimen disciplinario le resulta de aplicación y conforme al art. 54. 2 d) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

El motivo por el que la Dirección de la empresa CLECE, S.A. se encuentra en la obligación de adoptar esta decisión es porque tiene constancia que durante su proceso de incapacidad temporal iniciado el pasado 28 de septiembre de 2017 y motivado, según Ud. misma ha indicado a la empresa, por padecer dolores articulares, Ud. ha realizado actividades incompatibles con su contingencia. En concreto, la Dirección de la empresa ha podido constatar que: 3 1.- E! día 20 de noviembre de 2017 Ud. estuvo realizando labores de trabajo propias de un trabajador en una explotación ganadera. Al menos desde las 10:10 horas hasta las 13:05 horas del citado día 20 de noviembre, y sin interrupción, Ud. estuvo manipulando distintas reses; matando, troceando y quitándoles la piel. 2.- El día 28 de noviembre de 2017 fue sorprendida a las 10:54 horas ataviada con ropa de trabajo y guantes en el exterior de la misma explotación ganadera moviendo piezas metálicas. Al verse sorprendida Ud. corrió a esconderse en el interior de una nave y más tarde de una vivienda desde la que estuvo comprobando a través de una ventana hasta las 12:45 horas si continuaba la vigilancia que la había sorprendido realizando actividades incompatibles con su proceso de incapacidad temporal. En definitiva, la Dirección de la empresa CLECE, S.A. ha constatado que, al menos los días 20 y 28 de noviembre de 2017, a pesar de padecer un proceso de baja por incapacidad temporal Ud. ha realizado con absoluta normalidad trabajos que por su naturaleza no hubiera podido realizar si tenemos en cuenta el cuadro clínico que Ud. ha indicado a la empresa padecer. Es más, durante su proceso de incapacidad temporal ha realizado labores cuyo desempeño incuestionablemente requiere un nivel de esfuerzo físico muy superior al que comúnmente es destinado para desempeñar su actividad profesional como limpiadora en un centro hospitalario. A tenor de lo expuesto, la realidad es que Ud. dentro de un proceso de incapacidad temporal derivado de dolores articulares, tal y como nos ha manifestado durante todo este tiempo, se ha dedicado a atender actividades como las enumeradas, lo que racionalmente nos lleva a la conclusión de que o bien ha exagerado o simulado su enfermedad, pues parece indiscutible que si su trabajo en la limpieza del interior del centro hospitalario esta contraindicado, más aún los estarían las labores ganaderas a las que Ud. ha dedicado tanto tiempo durante las jornadas antes aludidas, o bien no está respetando el reposo prescrito para dolencias de esta clase lo que inevitablemente retrasará o perjudicará su recuperación. En uno y otro caso, lo cierto es que su conducta afecta a la buena fe consustancial al contrato de trabajo pues por la clase de actividades descritas se colige que no existía, al momento de realizarse al menos éstas, una causa impeditiva para trabajar. En- virtud de lo expuesto, dado que los citadas incumplimientos contractuales a juicio de la empresa CLECE, S.A. son susceptibles de ser incardinados dentro del art. 47. 3k ) y 47. 3 c ) y 48 c) del I Convenio colectivo sectorial de limpieza de, locales cuyo régimen disciplinario le resulta de aplicación y del art 54. 2 d) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores que recogen como causa de despido disciplinario la transgresión de la buena fe contractual o por abuso de confianza' como falta muy grave y corno incumplimiento contractual grave y culpable, es por lo que la empresa CLECE S.A. ha resuelto imponerle la sanción de despido disciplinario con efectos del día 9 de enero de 2018 a tenor de lo previsto en el art. 48 c) del I Convenio colectivo sectorial de limpieza de edificios y locales. 4 Le comunico que a partir de la fecha de efectos de su despido la empresa pondrá a su disposición la liquidación correspondiente y le recordamos que cualquier tipo de dispositivo al que .haya podido acceder a través del desempeño de su labor profesional en CLECE, S.A., son medios materiales que está obligada a entregar a la empresa de forma inmediata a la entrega de esta comunicación. Le informo que la empresa trasladará copia del presente escrito al Comité de Empresa de CLECE, S.A. en el 'SERVICIO DE LIMPIEZA DEL HOSPITAL LUCUS AUGUSTI DE LUGO (HULA)'. A esta Dirección no Le consta que Ud. se encuentre afiliada, por lo que no se ha dado audiencia a los Delegados Sindicales. Sin otro particular, atentamente,'.



TERCERO.- La demandante estuvo en periodo de incapacidad temporal desde el 28 de septiembre de 2017 hasta el 22 de marzo de 2018, con diagnóstico de cervicalgia; y no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores.

CUARTO.- El día 20 de noviembre de 2017, encontrándose la demandante de baja médica, realiza alguna labor de trabajo en una explotación ganadera sita en su domicilio.

CUARTO.- El 31 de enero de 2018 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia, que concluyó como intentado sin avenencia.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Que estimando la demanda formulada por Dª Juana , frente a la entidad CLECE, S.A., debo declarar y declaro improcedente el despido de la demandante con efectos de fecha 9 de enero de 2018, y condeno a la demandada a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, opte entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo o indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 8.371,67 euros, sin salarios de tramitación, debiendo poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antes dicho, si opta o no por la readmisión. En caso que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de 11 tramitación, en la cuantía de 37,17 euros/día, debiéndose descontar, en su caso, los percibidos en los servicios prestados para otras entidades.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario por parte de la demandante. Se dispuso el pase de los mismos al ponente; procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó la demanda, y declaró la improcedencia del despido disciplinario de la demandante, con los consiguientes pronunciamientos de condena.

Se recurre en suplicación por la empleadora demandada al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , interesando que se revoque la sentencia de instancia y que se desestime la demanda en su día interpuesta.

Por parte de la demandante se impugnó el recurso de suplicación, interesando su desestimación.



SEGUNDO.- Revisión de hechos probados interesada al amparo del art. 193 b) LRJS La empleadora demandada en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '-.

También por la trabajadora impugnante se solicita una revisión fáctica, al amparo del art. 197 LRJS .

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3- 1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003 ; 02-06-92 ; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13 ). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental '( STS 14-6-2018; rec: 189/2017 ).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -). '( STS 14-6-2018, Rec 189/2017 ).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13 ; 14-05-15 Rec. 4385/13 ; 09-03-15 Rec. 3395/13 ; 11-02-15 Rec. 970/13 ; 20-01-15 Rec 3950/14 -.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Pretende las partes, en concreto, las siguientes revisiones fácticas, que pasamos a exponer y resolver: 1º) Se interesa por la recurrente la modificación del hecho probado primero, en esencia añadiendo al mismo que el contrato era a tiempo parcial de 21 horas a la semana y el salario de 1116,30 euros mensuales, así como la antigüedad de 1/3/2012. A tal efecto, propone el siguiente tenor literal: 'Dª Juana , mayor de edad y con DNI nº..., ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada CLECE, S.A., con CIF nº ..., dedicada a la actividad económica de limpieza de edificios y locales con un contrato a tiempo parcial de 21 horas a la semana, antigüedad de fecha 1/3/2012, con categoría profesional de limpiadora, y salario de 1.116,30 euros mensuales, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, que cobraba mediante transferencia bancaria. La empresa CLECE, S.A. se subrogó el 1/5/2014 en la relación laboral de fecha 1/3/2012 que mantenía Dª Juana con la empresa DOKESIM, S.L.' Se invocan, a efectos de tal revisión fáctica, por un lado los documentos nº 2 y 3 de la demandante, a efectos de que (folio 176 vuelta) la jornada era de 21 horas. Asimismo, el informe de vida laboral referido, donde figura que finalizó un contrato de interinidad el 25/11/2011 y no volvió a ser contratada hasta el 1/3/2012 (folio 165). También se invoca el escrito de subrogación al folio 115 de autos, y la documentación entregada por Dokesim (folios 119 a 128), así como los recibos salariales a los folios 133 a 147.

Se argumenta que el reconocimiento de la antigüedad, trienio y salarios, debe ser hecho en el procedimiento adecuado y no en el de despido. Discute el salario la recurrente, que habría de ser el promedio de los 12 últimos meses, que asciende a 1116,30 euros. Por otro lado, se señala que la interrupción del vínculo laboral anterior al 1/3/2012 -antigüedad reconocida en la empresa- supone una interrupción significativa a efectos de antigüedad.

En su impugnación señala la parte demandante que lo único que procede recoger de tal revisión es la jornada de 21 horas semanales, sin perjuicio de que no es trascendente en relación al fallo de instancia. No procede, por otro lado, acoger la antigüedad interesada por la empresa, pues no se produjo una interrupción significativa del vínculo laboral, como ya señala la sentencia en el fundamento jurídico primero. Por tanto, tomando la antigüedad de la sentencia, tendría perfeccionados dos trienios según la equiparación retributiva del art. 9 del convenio colectivo del personal del servicio de limpieza del HULA. Y así el salario de los últimos doce meses, más esos dos trienios, según los cálculos que desglosa, ascenderían a los 1130,47 euros referidos en la sentencia. Por lo demás, señala que no se produce la indebida acumulación de acciones pretendida.

Entrando en la resolución de tal revisión fáctica, se admite únicamente -a efectos de aclaración del hecho probado, y aunque ello no haya de conllevar la modificación del fallo de instancia- la adición al hecho probado primero relativa a que el contrato era a tiempo parcial de 21 horas semanales, como consta en la documental referida por la recurrente y aportada por la trabajadora, la cual viene a reconocer tal extremo como no controvertido en su impugnación.

No entendemos, por el contrario, que la antigüedad y el salario no pueda ser discutido en el procedimiento de despido, como una cuestión previa para determinar los efectos de la resolución que se dice; y además dado que el art. 104 a) LRJS prevé que la antigüedad y el salario deben fijarse en la demanda, y el art. 107 LRJS señala que la antigüedad debe constar en los hechos probados de las sentencias por despido.

En todo caso, en cuanto a la antigüedad no procede acceder a la revisión pretendida, puesto que la interrupción de poco más de tres meses, entre el 25 de noviembre de 2011 y el 1 de marzo de 2012, no es una interrupción significativa en una prestación de servicios que se inició el 1 de julio de 2011, tal y como analiza el magistrado de instancia en el hecho probado segundo. En tal sentido, resulta necesario recordar la jurisprudencia sobre la unidad esencial del vínculo laboral. La cual es, en buena medida, casuística en su aplicación a cada caso concreto. Así la sentencia de 27 de septiembre de 2016 (rec: 1918/16) de esta Sala de lo Social del TSJ de Galicia, recordaba recogiendo tal jurisprudencia que: '...Es significativo a la hora de romper la unidad del vínculo contractual, tal y como hemos hecho en otras ocasiones (para todas, STSJ Galicia 06/04/16 R. 288/16 , 10/09/15 R. 2272/15 ), habida cuenta que, a la vista de la doctrina jurisprudencial (por todas, SSTS 19/02/09 -rcud 2748/07 -; y 16/04/12 -rcud 558/2011 -), se puede sostener sobre este extremo que -la cursiva es nuestra- '[e]s cierto que en el caso de que la secuencia contractual tenga interrupción superior a los veinte días [plazo de caducidad para la acción de despido], la regla general es la de que sólo procede el examen o control de legalidad de los contratos celebrados con posterioridad a la citada interrupción; pero de todas formas también cabe el examen de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las soluciones de continuidad entre contratos sucesivos, en aquellos supuestos en que se acredite una actuación empresarial en fraude de ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo laboral, de manera que en tales casos se computa la totalidad de los servicios para el cálculo de la indemnización por despido improcedente (así, entre las más recientes, las SSTS 27/02/07 -rcud 3473/05 -; 08/03/07 -rcud 175/04 -, dictada en Sala General ; 17/12/07 -rcud 199/04 -; 26/09/08 -rcud 4975/06 -; 03/11/08 -rcud 3883/07 -; y 15/01/09 -rcud 2302/07 -), porque ha de atenderse más al criterio realista de la subsistencia del vínculo que a la formal voluntad extintiva de las partes, que incluso puede estar viciada ( SSTS 10/04/95 -rcud 546/94 -; 17/01/96 - rcud 1848/95 -; y 08/03/07 -rcud 175/04 -)...

...Además, se añade '[a]l plantearse la cuestión de la interrupción en la prestación de servicios cuando la concatenación de contratos no fuera inmediata, la jurisprudencia de esta Sala optó asimismo por sostener que los intervalos temporales, pueden no ser significativos en orden a romper la continuidad de la relación ( STS de 10 de abril de 1995, -rcud 546/94 -, y las que la siguen). De ahí que el criterio para determinar el reinicio del cómputo de la antigüedad, a los efectos del despido, tiene que atender a un examen realista de la subsistencia del vínculo y no sólo a la extinción formal del contrato ( STS de 17 de enero de 1996, -rcud.

1848/1995 -, y las que la siguieron). Por ello, solo una ruptura verdaderamente significativa permite acortar el tiempo de servicios al que se refiere el art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores . Así se ha indicado en las ( STS de 30 de marzo de 1999 -rcud. 2594/98 -, 18 de septiembre de 2001 - rcud. 4007/2000 -, y 4 de julio de 2006 -rcud. 1077/2005 -, entre otras). Finalmente, hemos admitido interrupciones superiores a veinte días en determinados supuestos, como ocurría en las ( STS de 8 de marzo de 2007 -rcud. 175/2004 - y 3 de noviembre de 2008 -rcud. 3883/2007 -)'...' En el caso de autos, valorando que la primera contratación fue el 1 de julio de 2011 y la extinción de la relación laboral el 8 de enero de 2018, más de seis años después, la citada interrupción de poco más de tres meses que invoca la recurrente no puede entenderse como significativa. En tal sentido, el propio magistrado de instancia establece en el fundamento jurídico segundo -extremo no controvertido- que la parte empleadora aquí demandada se subrogó en el contrato inicialmente celebrado con otra empresa (Dokesim), constando en la vida laboral que invoca la recurrente que la relación con la misma se inició el 1 de julio de 2011, existiendo sólo una interrupción de unos días entre el 25 de octubre y el 2 de noviembre de 2011, y posteriormente la de poco más de tres meses, entre el 25 de noviembre de 2011 y el 1 de marzo de 2012. Por lo que, a la vista de que las sucesivas contrataciones lo fueron para la misma actividad -no discutido-, y dada la duración global del período de prestación de servicios a la vista de la subrogación que se produjo, no entendemos la interrupción citada significativa a efectos de quebrar el vínculo laboral para la determinación de la antigüedad en un procedimiento de despido, por lo que no se accede a la revisión fáctica. Todo ello sin perjuicio de que, a mayor abundamiento, la parte recurrente tampoco ha articulado un motivo de censura jurídica sobre la antigüedad de acuerdo con el art. 193 c) LRJS .

En relación al salario, no se admite la revisión interesada, pues fijada la antigüedad en la fecha señalada la parte tendría cumplidos dos trienios -cuya cuantía no se discute-, y no uno -como resultaría de la antigüedad pretendida por la recurrente-, por lo que adicionado el importe de un segundo trienio (15,71 euros según demanda, y que no consta controvertido) al importe del salario que se pretende en la revisión fáctica a partir de otra antigüedad, se superaría incluso la cantidad fijada en la sentencia de instancia.

Por tanto, no se admite la revisión fáctica pretendida, con excepción del extremo relativo al contrato a tiempo parcial, según más arriba se señaló.

2º) Se interesa por la recurrente, en segundo lugar, la modificación del hecho proado tercero, para que pase a tener el siguiente tenor literal: 'La demandante estuvo en período de incapacidad temporal desde el 28 de septiembre de 2017 hasta el 22 de marzo de 2018, con diagnóstico de cervicalgia que evolucionó con contractura de trapecio y dolor en el hombro. En el parte de baja por incapacidad temporal de fecha 28/9/2017 se indica una duración estimada de la baja de 10 días, en los siguientes partes de confirmación, hasta la fecha de despido, la previsión de duración de la baja por incapacidad temporal que emitía su doctora Dña. Alicia fue la siguiente: Fecha Días de duración de la revisión N-° parte baja estimada en el parte médica parte de baja 28/09/2017 Baja 10 02/10/2017 1 35 16/10/2017 2 49 06/1172017 3 100 27/11/2017 4 100 27/12/2017 5 151 La actora no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores'.

Se invocan, a tal efecto, los partes de baja a los folios 82 a 87. Se señala que la revisión se interesa por cuanto en cada revisión se incrementaba, sin motivo que lo justifique dada la patología, la duración estimada.

Además, señala que ello desvirtuaría lo declarado por la médico de cabecera de la actora de que la misma se produjo estable a lo largo de la enfermedad.

Se opone la impugnante a tal revisión fáctica, señalando que las duraciones de los partes de baja son estimadas, y además que la situación de la trabajadora durante su enfermedad fue aclarada por la médico de cabecera en el acto de juicio, como refiere la sentencia en el fundamento jurídico tercero, por lo que la modificación pretendida es intrascendente.

No se admite la revisión fáctica pretendida, pues la documental referida no denota un error patente del juzgador de instancia, en tanto que, por un lado, las duraciones referidas son estimadas. Y, por otro lado, la sentencia de instancia ya valora la duración del proceso de IT a la vista de las manifestaciones de la médico de la mutua y de la médico de cabecera, señalando que el proceso se mantuvo estable hasta que comenzó la rehabilitación -fundamento jurídico tercero-.

3º) Se interesa por la parte recurrente la modificación del hecho probado cuarto, para que el mismo pase a tener el siguiente tenor: 'El día 20 de noviembre de 2017, encontrándose la demandante de baja médica realiza, desde las 10:10 horas hasta las 13:05 horas, de forma continuada labores de trabajo en una explotación ganadera en cuyo interior hay vacas. En ese periodo de tiempo la demandante no para de manipular distintas reses: matando, troceando, quitándoles la piel, entre otras cosas típicas de la actividad ganadera.' Se invoca, a tal efecto, el informe de detectives privados a los folios 50 al 81 de autos. Se señala que es relevante para determinar el tipo de actividad realizada por la parte actora y su duración.

La parte impugnante se opone conjuntamente a tal revisión fáctica y a las dos adiciones que referimos a continuación. Señala que no es prueba hábil para una revisión del art. 193 b) LRJS ni los informes de detectives privados ( STS 24 febrero de 1992 ) ni la testifical.

No se admite la revisión interesada, pues el informe de detectives privadas no es prueba hábil a efectos de una revisión en suplicación ( SSTS de 24 de febrero de 1992 y 15 de octubre de 2014 ). Además, en todo caso, el magistrado de instancia ya valoró el informe citado y las fotografías que lo acompañan, en relación con la restante prueba practicada, en la sentencia de instancia -fundamento jurídico tercero-.

4º) Se interesa por la parte demandante la adición de un nuevo hecho probado, con el siguiente tenor: ' El día 21 de noviembre de 2017, la demandante acude a una revisión médica con MUTUA UNIVERSAL siendo examinada por la DRA. Bernarda quien al serle exhibidas las fotografías del INFORME CONFIDENCIAL realizado por NEO DETECTIVES manifiesta que con la patología de la demandante no podía realizar la actividad que se veía en que estaba realizando en las fotografías que se le muestran.' Se invoca, a tal efecto, la manifestación de tal facultativo en el acto de juicio.

No se admite la revisión interesada, puesto que no se refiere prueba hábil a efectos de revisión -ni se señala informe pericial ni prueba documental que habilite la revisión-. A mayor abundamiento, el magistrado de instancia ya valoró las declaraciones de las facultativos que depusieron, en el fundamento jurídico tercero.

5º) Se solicita por la recurrente la adición de un nuevo hecho probado, con el siguiente tenor: ' El día 28 de noviembre de 2017, siendo las 10:54 horas se observa a la demandante con ropa de trabajo y guantes, realizando labores de trabajo en el exterior de la explotación ganadera, permanece moviendo unas piezas metálicas'.

Se señala que se interesa tal adición al amparo del informe confidencial de detective, en cuanto a sus folios 26 a 29. Se señala que es trascendente pues denotaría que la trabajadora realizaba actividades incompatibles con su situación.

No se admite la revisión interesada, pues el informe de detectives privadas no es prueba hábil a efectos de una revisión en suplicación ( SSTS de 24 de febrero de 1992 y 15 de octubre de 2014 ). Además, en todo caso, el magistrado de instancia ya valoró el informe citado y las fotografías que lo acompañan, en relación con la restante prueba practicada, en la sentencia de instancia -fundamento jurídico tercero-.

6º) Por otro lado, y como más arriba ya avanzábamos, la parte impugnante, al amparo del art. 197.1 LRJS , interesa que se añada el hecho probado primero, el siguiente párrafo: ' O convenio colectivo de aplicación é o convenio colectivo do Persoal do servizo de limpeza do Hula '.

Se invocan -sin especificar folio de autos o ni siquiera número de documento del ramo probatorio- los contratos de trabajo. Se señala que es relevante a efectos del salario.

No se admite, pues se pretende adicionar la aplicación de una norma de jurídica, que no es en sentido estricto un hecho probado - art. 97.2 LRJS -.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La empleadora recurrente articula asimismo un motivo al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-.

Señala, a tal efecto, la infracción de los arts. 54. 1 y 2 c) ET , en relación con los arts. 47.3 k ) y 47.3 ) y 48 c) del Convenio Colectivo sectorial de limpieza de edificios y locales (BOE 23-5-2013). Se argumenta que la conducta de la trabajadora supuso una transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Se sostiene, en apretada síntesis, que el proceso de IT era incompatible con la actividad realizada por la trabajadora durante su baja, por lo que se habría acreditado el incumplimiento grave y culpable objeto de sanción.

La parte impugnante se opone a la estimación del recurso, por no concurrir la censura jurídica esgrimida.

No se estima la censura jurídica esgrimida. Y ello dado que si bien la trabajadora estaba en situación de IT por cervicalgia -hecho probado tercero-, de los hechos probados -hecho probado cuarto en relación con fundamento jurídico tercero- no cabe colegir que realizase durante su baja una actividad incompatible con su situación o que empeorase su dolencia. Sólo consta acreditado que realizó alguna puntual labor en una explotación ganadera -hecho probado tercero-, que el fundamento jurídico tercero precisa en el hecho puntual de cortar carne de cerdo con un cuchillo, y, por otro lado, haber movido también puntualmente unas ' piezas metálicas ', de las que no consta acreditado el peso o las dimensiones. Todo ello, puesto en relación con que las facultativas que depusieron en el acto de juicio manifestaron que el reposo recomendado no era absoluto -fundamento jurídico tercero-, determinan que no se aprecie la censura jurídica esgrimida, por no haber sustento fáctico para sostener que la parte hubiera cometido la infracción y los hechos imputados en la carta de despido. Sin que, a tal efecto, hayan por otro lado prosperado las revisiones fácticas en las que la recurrente intenta sostener su censura jurídica.

Por tanto, el despido es improcedente, como lo declaró la sentencia de instancia, al no haberse acreditado causa de despido - art. 108.1 LRJS -. Y, en consecuencia, se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso Desestimado el recurso procede condenar en costas a la recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que haya actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte en el importe de 601 euros, importe intermedio entre los previstos en la LRJS - arts. 235.1 LRJS -.

Además, con el art. 204 1 y 4 LRJS la sentencia confirmatoria en suplicación condenará a la pérdida de las consignaciones a las que se dará el destino que corresponda cuando esta resolución sea firme; y asimismo se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez esta sentencia sea firme.

Fallo

1º.- DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Clece SA frente a la sentencia de 10 de mayo de 2018 del Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo , dictada en los autos nº 102/2018, seguidos a instancia de Dª. Juana . Todo ello confirmando la sentencia de instancia.

2º.- Condenamos en costas a la recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que haya actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte en el importe de 601 euros.

3º.- Además se condena a la pérdida de las consignaciones, a las que se dará el destino que corresponda cuando esta resolución sea firme; y asimismo se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez esta sentencia sea firme.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.