Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2288/2020 de 16 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
RSU RECURSO SUPLICACION 0002288 /2020 PM
Procedimiento origen: PEF DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL 0000271 /2019
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Eugenia
ABOGADO/A: ROSA MARIA MARTINEZ FERREIRO
RECURRIDO/S D/ña: CONSORCIO GALEGO DE IGUALDADE E BENESTAR
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
ILTMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMO. SR. Dº. RICARDO RON LATAS
En A CORUÑA, a dieciséis de octubre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 2288/2020, formalizado por Dª Eugenia , contra la sentencia número 30/20
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DCHO CONCILIA VIDA
PERSONAL,FAM Y LABORAL 271/2019, seguidos a instancia de Eugenia frente a CONSORCIO GALEGO DE
IGUALDADE E BENESTAR, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Eugenia presentó demanda contra CONSORCIO GALEGO DE IGUALDADE E BENESTAR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha once de febrero de dos mil veinte.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1º.-Se declara probado que Dª Eugenia presta sus servicios para la demandada, como personal laboral indefinido desde el 10 de julio de 2007, con la categoría de Técnico Superior de Xestión de Atención Xerontológica en los Servicios Centrales del Consorcio, en las dependencias que la demandada tiene en San Lazaro, Santiago de Compostela.2º.-Las funciones que desempeña la actora en el ejercicio de su función son: proponer las políticas a desarrollar en el áreas del departamento; elaborar propuestas presupuestarias e normativas del departamento , así como supervisar su cumplimiento; supervisar los servicios de su departamento, así como las infraestructuras propias; asumir las responsabilidades en la organización, control y coordinación de las actividades y eventos de los centros dependientes del área; elaborar y supervisar programas; supervisar la tramitación de ayudas económicas; la organización del servicio y la supervisión de la actividad del personal de gestión administrativa de la unidad, así como cualquier otra función relacionada con su puesto de trabajo y que sea encomendada por la gerencia del áreas.3º.-En fecha 17 de diciembre de 2015 la actora solicitó la realización de sus funciones a través del régimen de teletrabajo tres días a la semana, lunes, miércoles y viernes desarrollando en régimen de teletrabajo y visitas a los centros, y martes y jueves desarrollando el trabajo en el centro de trabajo, situado en los servicios centrales del Consorcio Galego de Servizos de Igualdade e Benestar. Dicha solicitud fue denegada por Resolución de fecha 6 de abril de 2016, que a tal efecto consta en las actuaciones, y se reproduce en su integridad, la cual alcanzó firmeza. 4º.-En fecha 10 de agosto de 2018 la actora, de nuevo, solicitó la realización de sus funciones a través del régimen de teletrabajo tres días a la semana.5º.-En fecha 13 de noviembre y 12 de diciembre de 2018 la actora solicita la estimación de su solicitud por silencio administrativo, por haber transcurrido más tres meses sin obtener resolución expresa.6º.-En fecha 18 de diciembre de 2018 el Consorcio desestimó la solicitud de ejecución de servicios en régimen de teletrabajo formulada por la actora, que a tal efecto consta en las actuaciones, y se reproduce en su integridad.7º.-Por Sentencia de fecha 29 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de esta localidad se reconocio el derecho de la actora a prestar sus servicios laborales en régimen de teletrabajo durante tres días a la semana, estimando como presenciales los martes y los jueves, recogiendo en su Fallo lo siguiente: 'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por Dª Eugenia contra el Consorcio Galego de Servicios de Igualdade e Benestar, y en consecuencia se declare el derecho de la actora a prestar sus servicios laborales en régimen de teletrabajo durante tres días a la semana, estimando como presenciales los martes y los jueves. Así, como percibir en concepto de indemnización daños materiales 25 euros diarios por cada día transcurrido entre la estimación por silencio administrativo positivo de la solicitud de la conciliada hasta que se efectúe en debida forma la prestación de servicios en régimen de teletrabajo en las condiciones indicadas'. La sentencia fue confirmada por Sentencia de 9 de octubre de 2019 dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia.Se dan por reproducidas en su integridad el contenido de ambas sentencias, las cuales obran unidas a autos. 8º.-Se declara probadoque el Consorcio dio cumplimiento a la sentencia dictada en la instancia y concedió a la actora la prestación de servicios en régimen de teletrabajo desde el día 16 de mayo de 2019, e igualmente ingresó a la actora la cantidad de 1.900 euros en concepto de indemnización por daños materiales.9º.- El día 11 de noviembre de 2019 el Consorcio notificó a la actora que ' transcorrido o ano de duración da situación da prestación de servizos en réximen de teletraballo, e non formalizada a prorroga no prazo legalmente establecido, a partires do 12/11/2019, pasará a realizar a prestación de servizos na modalidades presencial, reincorporándose á súa xornada ordinaria diaria coma técnico superior de xestión de atención xeróntoloxicanos Servizos Centrais desta entidade'La resolución se llevó a efecto el día 13 de noviembre de 2019, y contra ella la actora presentó alegaciones, las cuales fueron desestimadas por Resolución de fecha 18 de noviembre de 2019.10º.-Se declara probado que la actora no solicitó la prórroga para continuar la prestación de servicios en régimen de teletrabajo.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Se desestima la demanda interpuesta por Dª Eugenia contra el Consorcio Galego de Servicios de Igualdade e Benestar, y en consecuencia, se absuelve a la demandada de las pretensiones dirigidas contra ella.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora, Dª Eugenia , la sentencia de instancia, que desestimó su demanda, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento de sus pretensiones, para lo cual, con amparo en el art. 193.b) LRJS, insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifique el ordinal 9) y modificar el fundamento de derecho tercero en al final del párrafo 2º) proponiendo un último inciso en el NOVENO con la siguiente redacción: 'Se tiene por reproducido en su integridad el escrito de alegaciones de la actora, así como el contenido de la Resolución de fecha 15-11-19 notificada el 18-11-2019'; cita en su apoyo los f. 11 y 12 de autos.

Propone modificar el final del párrafo 2º del fundamento de derecho 3º, por otro que exprese: '(...)' o por el contrario la fecha de la concesión efectiva del derecho a la actora, lo que tuvo lugar el 16 de mayo de 2019, postura de la parte demandante' cita los f. 3 a 8 de autos, su propia demanda.

De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados, tal y como se puede apreciar en la SS.TS 4ª de 18/2/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11), 4/5/2013 , (RC 285-11) y 5/6/2011,( RC 158/2010), que fijan los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos, se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, siendo preciso que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, siendo preciso además que el error deba desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las más recientes, SSTS 14 mayo 2013 -rcud. 285/2011 - o 17 enero 2011 -rec. 75/2010); doctrina de antiguo recogida en similares términos en la STS de 25-3-1998. 5º.- La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LPL (actual LRJS), apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados.

6º.- No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985. 7º.- Los documentos o escritos de parte -folios 55, 271 y 272- son igualmente inhábiles a los propósitos perseguidos, según indican las Sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 24 de mayo de 1994 (AS 19942129); de Galicia de 14 de julio de 1995 (AS 19952798); de la Comunidad Valenciana de 9 y 14 de noviembre de 1995 ( AS 1995 4207); de Cantabria de 6 de junio de 1996 (AS 19962346); de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 30 de diciembre de 1996 (AS 19964011. La aplicación de la doctrina expuesta a las propuestas de modificación que se efectúan conllevan su desestimación por cuanto la adición al ordinal noveno es innecesaria para resolver, la resolución administrativa ya se referencia en dicho ordinal y el escrito de parte no es documento hábil para revisar. Igualmente no cabe la modificación de la fundamentación jurídica por cuanto la argumentación de la resolución solo cabe modificarla en base a argumentos jurídicos y por lo tanto sustentados en denuncia normativa o de jurisprudencia y en todo caso la demanda rectora de los autos, como documento de parte no es hábil para revisar el relato fáctico, el contenido de la misma será en su caso objeto de acreditan de los hechos que contiene, en consecuencia se rechazan las propuestas de revisión.



SEGUNDO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS, denuncia: 1.- Infracción de los arts.

13 y 34.8 LET en relación con los arts. .13 a 15 de la O. de 20-12-2013, indebida interpretación de la instrucción quinta de la resolución de 8/8/2014 de la Presidencia y Conselleria de presidencia, administraciones públicas y justicia; infracción por no aplicación el art. 24 de la LPAC y AP, infracción del art. 7.2 CC y jurisprudencia que invoca. Se argumenta que la Orden no contiene ningún plazo para solicitar la prórroga del teletrabajo, son las instrucciones de 2014 las que fijan el plazo de dos meses antes del vencimiento para pedir la prórroga. La cuestión consiste en determinar cuándo vencía la anualidad de teletrabajo que venía disfrutando sosteniendo la actora que ello debe acontecer en mayo de 2020. Estima abusiva que no se le advirtiera de la finalización, (preaviso de 15 días) a lo que obliga la orden en su art. 15.4, lo cual constituye abuso del derecho. Estima vinculante el art. 34.8 LET frente a la instrucción administrativa que no puede ser impeditiva del derecho reconocido a la conciliación de la vida familiar. Estima que la fecha a tener en consideración es la de cumplimiento de la sentencia sin que la indemnización de daños y perjuicios que se le impuso implique la retroacción de efectos de la medida conciliatoria.

2.- 'Para el caso de estimación del anterior motivo' denuncia la infracción del art. 24 CE en relación con el art.

139 y 183 LRJS en relación con los arts. 7 y 8 LISOS y jurisprudencia que cita.

Se argumenta sobre la voluntad de incumplir la norma por parte de la demandada (denegación en 2015), en 2018 estimación por silencio y resolución expresa en sentido contra-rio al silencio producido, obligando a demandar y sentencia estimatoria.

Cuando se le pone fin solicita la reconsideración de la decisión, lo que no se le admite, todo ello vulnera el art.

24 CE, no se le otorga preaviso para reorganizar su vida familiar, por ello solicita indemnización de 25 € diarios por gastos de desplazamiento al puesto de trabajo.

En cuanto al primer motivo de recurso la cuestión a resolver se centra en determinar si se cumplió la duración máxima de una año en teletrabajo, que refiere el art.15.3 de la O: de 20-12-2013 o no se alcanzo dicha duración lo que exige determinar cuando se inició la prestación de servicios en teletrabajo y al respecto los servicios efectivos en teletrabajo se iniciaron una vez que se notifico a la actor la sentencia que le reconoció tal derecho, pero dicha sentencia fijo una indemnización por perjuicios referida a la fecha de reconocimiento por silencio positivo del derecho, habiendo percibido la actora dicha indemnización y dado que la misma, a tenor del art.

139.1.a) LRJS, es una indemnización 'exclusiva por los derivados de la negativa del derecho o demora en la efectividad de la medida', el abono de dicha indemnización equivale al cumplimiento de la misma y por lo tanto se ha de entender que la situación de tele-trabajo se ha iniciado en la fecha de reconocimiento por silencio positivo, lo cual aconteció el 11/11/18 desde cuya fecha fue indemnizada por los perjuicios ocasionados al no haberle reconocido el derecho a teletrabajar, por lo que, al señalar la orden indicada que la duración máxima es de una año tal duración se agoto el 11/11/2019. Dicho lo anterior era posible la prorroga de tal situación más ello exigía el requisito de solicitud por parte de la actora con dos meses de antelación a la fecha de agotamiento del reconocimiento inicial del derecho tal y como resulta de las instrucciones oportunamente emitidas en aplicación de la anterior Orden, en cuyo apartado quinto regula la modalidad de teletrabajo, instrucciones que la parte actora no puede desconocer pues son las que fijan, junto con la Orden que desarrollan, el plazo para resolver asi como el efecto positivo del silencio que ha permitido su acceso a dicha forma de prestación de servicios, la Orden (art. 15.3) y dicha instrucción fijan la duración máxima de un año de teletrabajo con posibilidad de prorroga solicitándolo con dos meses de antelación a la finalización, por lo tanto este requisito no ha sido cumplido por la actora y ello conlleva que no pueda reconocérsele ahora su derecho. Tampoco cabe acoger la pretensión de la falta de preaviso de quince días por cuanto tal preaviso solo es exigible al empleador cuando la decisión es adoptada por el mismo en los supuestos tasados que indican la Orden art. 15.4 y las mentadas instrucciones, supuestos que no se aplican en el presente caso, por lo que no existe infracción alguna de dicha normativa desestimándose el motivo.

La desestimación del anterior motivo hace innecesario el análisis del motivo subsidiario, desestimándose el recurso y manteniéndose el fallo recurrido en su integridad.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por Dª Eugenia contra la sentencia dictada el 11-2-2020 por el Juzgado de lo Social Nº 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en autos Nº 271-2019, sobre CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR contra CONSORCIO GALEGO DE SERVICIOS DE IGUALDAE E BENESTAR resolución que se mantiene en su integridad.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.