Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2289/2017 de 06 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2017 0000195
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002289 /2017 MCR
Procedimiento origen: MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000095 /2017
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
RECURRENTE/S D/ña MINISTERIO FISCAL, Gracia
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FERROSER SERVICIOS AUXILIARES SA (EUROLIMP SA)
ABOGADO/A: MANUEL POLLEDO CERDEIRIÑA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. D. BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA. SRA. Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a seis de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002289 /2017, formalizado por EL MINISTERIO FISCAL Y el
letrado D/Dª ANTONIO GRANDAL PITA, en nombre y representación de Gracia , contra la sentencia
número 112 /17 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento MODIFICACION
SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000095 /2017, seguidos a instancia de Gracia frente a
FERROSER SERVICIOS AUXILIARES SA (EUROLIMP SA), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra
D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Gracia presentó demanda contra FERROSER SERVICIOS AUXILIARES SA (EUROLIMP SA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 112 /17, de fecha catorce de marzo de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Dª Gracia viene prestando servicios a tiempo completo en el centro de trabajo del Hospital Arquitecto Marcide de Ferrol, con contrato de trabajo indefinido, antigüedad de 07/11/1988, y categoría profesional de limpiadora, por cuenta y dependencia de la empresa Ferroser Servicios Auxiliares S.A., actual adjudicataria del servicio de limpieza y que se subrogó en la relación laboral, habiéndolos prestado por la demandante por cuenta y dependencia de las anteriores empresas adjudicatarias.



SEGUNDO.- Dichos servicios los realizó en el turno de mañana en horario de 07:00 a 14:00 horas hasta el día 11/01/2017.



TERCERO.- El 22/11/2016 la demandante sufrió un accidente de trabajo por el que fue dada de baja de incapacidad temporal con diagnóstico de esguince de muñeca, siendo dada de alta médica al día siguiente.

Reincorporada al trabajo a la demandante le fueron establecidos servicios a prestar en zonas distintas de la sección de partos del Hospital Arquitecto Marcide donde lo hacía desde años antes para pasar a prestar servicios en otras zonas de este centro de trabajo sin variación de funciones siendo éstas las tareas de limpieza. A partir del día 12/01/2017 los servicios que le han sido establecidos a la demandante por cuadrante diariamente en estas otras zonas lo son con el horario de prestación de servicios de 08:00 a 15:00 horas.



CUARTO.- En el pliego de prescripciones técnicas del servicio adjudicado, al establecer que el horario de prestación del servicio deberá ajustarse a las necesidades de las áreas del Hospital donde se realiza la limpieza, se proponen como horarios para el turno de mañana los de 7 a 14 horas y de 8 a 15 horas. De estos horarios el servicio de limpieza se realiza por la empresa en el turno de mañana con horario para los trabajadores de 7 a 14 horas en tres zonas, mientras que en las otras 45 aproximadamente restantes el servicio se realiza en horario de 8 a 15 horas.

Es práctica habitual de la empresa, en el centro de trabajo, la de atender las necesidades del servicio de limpieza que tiene adjudicado cubriendo ausencias temporales de los limpiadores por situaciones de incapacidad temporal a través de trabajadores indefinidos también limpiadores en sistema de correturnos, de forma que en caso de incapacidad temporal el servicio que venía realizando el trabajador antes de la baja pasa a ser realizado en la zona que venía teniendo éste asignada por otro trabajador del correturnos, y cuando se reincorpora el trabajador de la baja el trabajador reincorporado pasa a prestar servicios en otras zonas distintas de la que lo venía haciendo antes de la baja, manteniendo la empresa en ella al trabajador del correturno. Así el trabajador reincorporado tras la baja pasa a ser ocupado en otras zonas del centro de trabajo para cubrir las necesidades del servicio en aquellas, sin variación de funciones, siendo éstas las de las tareas de limpieza.



QUINTO.- El marido de la demandante tiene horario en la Armada los lunes y miércoles de 07:30 a 18:00 con pausa de 1 hora para comida entre las 13:30 y las 15:30 horas, y los martes miércoles y jueves de 07:30 a 14:30 horas.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, desestimando la demanda interpuesta por Dª Gracia contra la empresa FERROSER SERVICIOS AUXILIARES S.A. debo absolver y absuelvo a la parte demandada.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MINISTERIO FISCAL, Gracia formalizándolo posteriormente. Este último recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 19/5/17.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6/10/17 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar: 1º/ modificando el hecho probado tercero , para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal: 'O 22 de novembro de 2016 a demandante sufriu un accidente de traballo co diagnóstico de escordadura do pulso, considerado como un incidente pola Mutua, reincorporándose ao traballo ao día seguinte.' Se ampara en el folio 31 de los autos. Se acepta la revisión propuesta.

Quedando el hecho probado con la siguiente redacción: 'El 22 de noviembre de 2016 la demandante sufrió un accidente de trabajo con diagnóstico de esguince de muñeca, considerado como un incidente por la Mutua, reincorporándose a su trabajo al día siguiente Reincorporada al trabajo a la demandante le fueron establecidos servicios a prestar en zonas distintas de la sección de partos del Hospital Arquitecto Marcide donde lo hacía desde años antes para pasar a prestar servicios en otras zonas de este centro de trabajo sin variación de funciones siendo éstas las tareas de limpieza. A partir del día 12/01/2017 los servicios que le han sido establecidos a la demandante por cuadrante diariamente en estas otras zonas lo son con el horario de prestación de servicios de 08:00 a 15:00 horas..'.

2º/ modificando el hecho probado cuarto , para que se le dé nueva redacción al párrafo primero del siguiente tenor literal: 'No prego de prescricións técnicas do servizo adxudicado, ao estabelecer que o horario de prestación do servizo deberá axustarse ás necesidades das áreas do Hospital onde se realiza a limpeza, propóñense como horarios para o inicio e finalización das quendas para a prestación do servizo de maná, de 7 a 14 horas e de 8 a 15 horas. Destes horarios o servizo de limpeza realizase pola empresa ñas quendas de maná con horario para os traballadores de 7 a 14 horas en todas as zonas excepto en tres (1 de quirófanos; nova/vest.

Cocina/ esterilización/Corredor Io CE.; e soto/ascensores), que se realiza de 8 a 15 horas'.

Esta pretensión se rechaza. Tal como se pretende la redacción, y como ya señalamos en autos Rec- num. 1543/11 de esta misma Sala y Sección, la modificación propuesta presenta un claro signo conclusivo- valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.



SEGUNDO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.c) da Ley 36/2011 , do 10 de octubre, Reguladora da Xurisdición Social, para examinar las infracciones de normas substantivas o de la jurisprudencia, al entender infringidos los artículos 41.1 , 41.3 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que lo que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores y artículos 14 y 15 de la Constitución Española de 1978 . En cuanto que considera la actora recurrente que si se ha producido una modificación sustancial de condiciones de trabajo. Y que la misma merece la calificación de nula por cuanto supone una violación de derechos fundamentales de igualdad e integridad física, o en todo caso injustificada al no existir causa para la misma.

Para la solución de la cuestión jurídica planteada, en primer lugar conviene tener presente, en lo que afecta a la comprensión del término modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que su naturaleza es la de concepto jurídico indeterminado siendo la jurisprudencia la que da pautas para su concreción y determinación. Así el TS señala, entre otras, en sentencia de 26 de abril de 2005 (RJ 2006, 3105) (rec.

2076/2005 ) que '... El art. 41 ET (RCL 2015, 1654) regula específicamente las «modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo», enumerando en lista abierta («entre otras», indica el precepto) las condiciones de trabajo que ex lege «tendrán la consideración» sustancial referida. Lista que la STS de 03/04/95 (RJ 1995, 2905) [rec. 2252/94 ] califica -en efecto- de «ejemplificativa y no exhaustiva», en criterio que reitera la sentencia de 09/04/01 (RJ 2001, 5112) [rec. 4166/00 ], al afirmar que el elenco de posibilidades que en el precepto se contemplan no está limitado a las expresamente tipificadas en su apartado primero. De esta forma es claro que la lista no comprende todas las modificaciones que son -pueden ser- sustanciales, pero también ha de afirmarse que tampoco atribuye carácter sustancial a toda modificación que afecte a las materias expresamente listadas. Y decíamos que las alteraciones en las materias enumeradas no necesariamente son sustanciales, sino que tan sólo «pueden» serlo, porque es unánime criterio de este Tribunal el de que la aplicación del art. 41 ET no está «referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la exigencia de que sea sustancial la propia modificación» (así, Sentencia 09/04/01 -rec. 4166/00 (RJ 2001, 5112). Con lo que podemos concluir, utilizando expresión del todo gráfica, que ni están todas las que son ni son todas las que están'.

Por otro lado, también la doctrina jurisprudencial - SSTS/IV de 26/4/06 -rec. 2076/2005 (RJ 2006 , 3105) , 22/09/03 -rec. 122/02 -, 11/11/97 -rec. 1281/97 -, 10/10/05 -rec. 183/04 y 3/04/95 -rec. 2252/94 (RJ 1995 , 2905) , 17/07/86 y 03/12/87 - ha venido señalando que «por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista «ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio [en el mismo sentido, la Sentencia de 22/06/98 (RJ 1998, 5703) -rec. 4539/97 -], mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial»; doctrina que reitera también la STS de 22/11/05 (RJ 2005, 10053) [rec. 42/05 ]. Por otro lado, la citada STS de 22/09/03 (RJ 2003, 7308) [rec.

122/02 ] señala que 'para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados', por lo que -como ya había sostenido la STCT de 17/03/86 - «hay que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable».

Como recuerda la STS de 25 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 5805), rec. 229/2014 , para valorar si una determinada modificación de las condiciones de trabajo tiene naturaleza sustancial, no ha de estarse solo al hecho de que pueda afectar a alguna de las materias relacionadas en el art. 41 ET , sino también a la 'necesidad de que sea sustancial la modificación' ( SSTS de 3 de abril de 1995 (RJ 1995, 2905), rec. 2252/1994 y de 9 de abril de 2001 (RJ 2001, 5112) , rec. 4166/2000 ), puesto que no puede acudirse simplemente a la lista que dicho precepto incorpora y que es ejemplificativa y no exhaustiva, de suerte que el mencionado listado no atribuye el carácter de sustancial a toda modificación que afecte a alguna de las condiciones listadas.

En el mismo sentido, nuestra sentencia de 22 de junio de 2016 (RJ 2016, 2946), rec. 250/2015 , pone de manifiesto como el ordenamiento laboral- art. 5.c y 20 1 y 2 ET - atribuye al empresario la capacidad de variar unilateralmente las condiciones de trabajo, 'siempre que el cambio no haya de ser sustancial', porque forma parte del poder de dirección empresarial ' un «ius variandi» o facultad de modificación no sustancial del contrato, entendido como poder de especificación o concreción de la necesariamente genérica prestación laboral(así, STS 10/11/15 (RJ 2015, 5835) -rco 261/14-, asunto «Siemens »).

Como en esa misma sentencia se dice, el problema reside en establecer 'cuándo una modificación debe ser considerada como sustancial y, por tanto, debe seguir para su aplicación el régimen previsto en el art. 41 Estatuto de los Trabajadores , y cuándo no ostenta tal carácter y puede ser llevada a cabo a través del ejercicio regular del poder de dirección empresarial. Y en esa delimitación ha de tenerse presente que la MSCT es un concepto jurídico indeterminado, cuyos difusos contornos han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de la misma y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo (entre tantas otras, anteriores y posteriores, SSTS 22/09/03 (RJ 2003, 7308) -rec. 122/02 -; 10/10/05 (RJ 2005, 7877) - rec. 183/04 -; y 26/04/06 (RJ 2006, 3105) -rec. 2076/05 -), pero en cuya delimitación son útiles los siguientes criterios: 1º).- Hay que «acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable»; 2º).- Por MSCT debe entenderse aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista «ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del «ius variandi» empresarial»; y 3º).- En todo caso, para la configuración de la MSCT se debe atender al contexto convencional e individual, a la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que supone para los afectados (con cita de sus precedentes, SSTS 22/09/03 -rco 122/02 -; 10/10/05 -rco 183/04 -; 28/02/07 (RJ 2007, 3388) -rco 184/05 -; y 28/01/09 (RJ 2009, 664) -rco 60/07 -). O más sintéticamente, modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio ( SSTS 21/03/06 (RJ 2006, 5022) -rco 194/04 -; 26/04/06 -rec. 2076/05 -; 28/01/09 -rco 60/07 -; 08/11/11 (RJ 2012, 1234) -rcud 885/11 -; 22/07/13 (RJ 2013, 6586) -rco 106/12 -; y 22/01/14 (RJ 2014, 1275) -rco 89/13 Y a la vista de lo expuesto, y atendiendo a los hechos probados de la resolución de instancia, en los que se hace constar que la demandante prestaba sus servicios en el turno de mañana en horario de 07:00 a 14:00 horas hasta el día 11/01/2017. Y que el 22/11/2016 la demandante sufrió un accidente de trabajo con diagnóstico de esguince de muñeca, considerado como un incidente por la Mutua, reincorporándose a su trabajo al día siguiente. Reincorporada al trabajo a la demandante le fueron establecidos servicios a prestar en zonas distintas de la sección de partos del Hospital Arquitecto Marcide donde lo hacía desde años antes para pasar a prestar servicios en otras zonas de este centro de trabajo sin variación de funciones siendo éstas las tareas de limpieza. A partir del día 12/01/2017 los servicios que le han sido establecidos a la demandante por cuadrante diariamente en estas otras zonas, lo son con el horario de prestación de servicios de 08:00 a 15:00 horas. El marido de la demandante tiene horario en la Armada los lunes y miércoles de 07:30 a 18:00 con pausa de 1 hora para comida entre las 13:30 y las 15:30 horas, y los martes miércoles y jueves de 07:30 a 14:30 horas.



TERCERO .- El artículo 41.1 del texto del Estatuto de los Trabajadores en el momento de notificarse la decisión empresarial que es impugnada en el presente proceso, dispone lo siguiente: ' La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley'.

El cambio de horario ha sido considerado por la jurisprudencia como modificación sustancial de las condiciones laborales en los siguientes supuestos: 1º) Cambio de jornada continua por jornada partida ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 (RJ 2007, 3388) , Rec. 184/05 ): '.. . no puede negarse que la modificación es sustancial, de conformidad con la reiterada doctrina de esta Sala manifestada en SSTS como las de 11 de noviembre de 1997 (RJ 1997, 9163) (Rec.- 1281/97 [ ), 22 de septiembre de 2003 (Rec.- 122/02 (RJ 2003, 308 ) ]) o 10 de octubre de 2005 (RJ 2005, 7877) (Rec.- 183/04 ) con cita de otras anteriores en el mismo sentido, en todas las cuales, unas veces para calificar la modificación horaria como sustancial y en otras para considerarla accidental ha declarado que «por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas las previstas en la lista «ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del «ius variandi» empresarial». A tal efecto, una modificación horaria como la producida no puede por menos de calificarse de sustancial aplicando tales criterios, pues no cabe duda de que se trata de un horario más gravoso y notoriamente distinto del anterior, en cuanto que se traduce nada menos que en la sustitución de un horario en jornada continuada por un horario en jornada partida con todas las implicaciones que ello puede acarrear en términos de horas ya no de trabajo sino de dedicación del trabajador al servicio de la actividad empresarial '.

2º) Jornada reducida a cambio de añadir 3 jornadas laborales al año ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2007 (RJ 2007, 1340) , Rec. 3789/05 ): ' La modificación del horario aumenta el número de jornadas anuales de trabajo y se ha producido sin acuerdo previo entre empresa y trabajadores. La Comisión Paritaria emitió un informe desfavorable sobre la predecisión empresarial, y ello, no obstante, el empleador, en forma unilateral y carente de toda justificación razonable, procedió a modificar el horario y a establecer un nuevo calendario'.

Por el contrario, se descartó por la jurisprudencia la existencia de modificación de carácter sustancial de condiciones de trabajo en estos supuestos: 1º) Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2008 (RJ 2008, 7368) (rec. 177/07 ), referida al adelanto de entrada al trabajo en media hora que suponía, adicionalmente, la supresión de trabajos extra y la consiguiente pérdida de retribución. Al respecto se razonó: ' La censura abarca por tanto dos cuestiones: una relativa a la hora en que se fija el final de la jornada, aludiendo a su inseguridad temporal y por tanto la posibilidad de que, indirectamente se esté modificando la jornada de trabajo por una vía inadecuada (la del art. 41 ET (RCL 1995, 997) ); y otra referida al adelanto de media hora en el horario de entrada, acusando que con ello se harán menos 'trabajos programados' con la consiguiente pérdida de retribución.

La primera cuestión debe ser rechazada. No hay modificación de la duración de la jornada sino una distribución horaria distinta. Si se adelanta en 30 minutos la hora de entrada, también se adelanta en el mismo tiempo la hora de salida y se computa como tiempo efectivo de trabajo desde la hora general de salida del domicilio (a las 6,30 h.) hasta la terminación de la jornada en el domicilio del cliente (a las 14,14 o antes en función de las distancias a la que ya hemos aludido). Si antes los trabajadores comenzaban su jornada a las 7,00 h. en el lugar en que tenían que recoger el vehículo de la empresa para desplazarse al domicilio del cliente y desarrollar allí su trabajo, ahora la empresa asigna un vehículo a cada trabajador, de forma que ya no es necesario que acudan al centro de trabajo a recogerlo, computándose como comienzo de la jornada el momento en que salen de su domicilio, teóricamente a las 6,30 h. de la mañana, y en cuanto a la terminación de la jornada, si antes habían de volver al lugar donde había recogido el vehículo, después de la modificación, como tienen vehículo propio, finalizan su jornada en el domicilio del cliente, con la modulación horaria en función de la distancia antes mencionada '.

2º) Sentencia del Tribunal Supremo de 10 octubre 2005 (RJ 2005, 7877) (Rec. 183/04 ), sobre entrada y salida media hora antes, en el trabajo: ' Por lo que se refiere al tema de fondo es preciso decidir si la variación en el horario introducida unilateralmente por la empresa tiene o no la condición de modificación sustancial, pues, de no merecer tal calificación la actuación de la empresa estaría inmersa en el ius variandi que, como responsable y directora de la producción, la Ley concede al empresario, como lógica compensación al carácter indefinido de los contratos de trabajo, nota que exige poder modificar el contenido de la prestación, para adecuarla a la finalidad última de la producción.

La calificación de sustanciales de las modificaciones contractuales constituye un concepto jurídico indeterminado cuya precisa delimitación no está exenta de polémica. El Tribunal Central de Trabajo estimó que una interpretación racional de tal expresión obligaba a concluir que una modificación de las condiciones del contrato adquiere la categoría de sustancial cuando objetivamente implica una mayor onerosidad de la prestación de los trabajadores. Esta Sala del Tribunal Supremo ha tenido pocas ocasiones de pronunciarse al respecto. La sentencia de 11 de noviembre de 1997 (RJ 1997, 9163) (R. 1281/1997 ), invocando la doctrina de las anteriores de 17 julio 1986 (RJ 1986, 4181) y 3 de diciembre de 1987 (RJ 1987, 8822) , volvió a declarar 'que por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista «ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del «ius variandi» empresarial'. La doctrina estima que ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental.

Con tales criterios la modificación impuesta a los trabajadores, consistente en entrar media hora más tarde al trabajo saliendo media hora más tarde, en segmentos horarios que no afectan a los transportes públicos y únicamente durante los meses de verano, no puede calificarse de sustancial. No se transforma el contrato. Objetivamente no puede calificarse de más oneroso entrar al trabajo media hora más tarde, ni se ha transformado un aspecto fundamental de la relación laboral '.



CUARTO .- Y en el supuesto concreto de autos, contrariamente a lo resuelto por el juzgador de instancia, consideramos que si se dan las circunstancias para estimar la existencia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, valorando como señala la doctrina jurisprudencial, la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, valorando igualmente la intensidad del sacrificio que se impone a la trabajadora, que hace que haya de ser calificado como sustancial.

Sin que pueda servir para matizar tal conclusión la circunstancia del accidente de trabajo sufrido el 22 de noviembre de 2016, que como señalamos por vía de revisión de hechos únicamente le ocasiono a la demandante un esguince de muñeca, que fue considerado como un incidente por la Mutua, reincorporándose a su trabajo al día siguiente. Por lo que no encaja de forma plena la práctica habitual de la empresa, en el centro de trabajo, que se recoge en el hecho probado cuarto, de atender las necesidades del servicio de limpieza que tiene adjudicado cubriendo ausencias temporales de los limpiadores por situaciones de incapacidad temporal, a través de trabajadores indefinidos también limpiadores en sistema de correturnos. Por cuanto no se trata de una situación de incapacidad temporal, de forma que la modificación horaria habida a la demandante en el mes de enero, dado que significa una variación de una hora al entrar y salir, y dadas las especiales particularidades del caso, estimamos ha de ser calificada de injustificada.

Sin que pueda estimarse la pretensión de nulidad, por cuanto, no se han acreditado ni tan siquiera indicios de vulneración del derecho fundamental de igualdad, o integridad física, y con reiteración hemos señalado entre otras en nuestra Sentencia, Tribunal Superior de Justicia Galicia (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 25 noviembre 2005, Recurso de Suplicación núm. 4928/2005 . (AS 2006779) siguiendo precedentes sentencias de este Tribunal, en concreto sentencia de 20/5/05 (Recurso 1843/05 ), que es cierto que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales se invierte la carga de la prueba, sin llegar a la probatio diabólica; pero para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/septiembre [RTC 1993266], F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/octubre [RTC 2001207], F. 5) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ( STC 308/2000, de 18/diciembre [RTC 2000308], F. 3) ( STC 41/2002, de 25/febrero [RTC 200241], f. 3). Con la consecuencia de que ese indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales ( SSTC 101/2000, de 10/abril [ RTC 2000101]; 308/2000, de 18/diciembre ; 136/2001, de 18/ junio [ RTC 2001136]; 14/2002, de 28/enero [ RTC 200214]; 41/2002, de 25/febrero, f. 3 ; 48/2002, de 25/ febrero, f. 5 ; 66/2002, de 21/marzo [ RTC 200266]; 84/2002, de 22/abril [RTC 200284], f. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/enero [RTC 20035], f. 6). Lo que no ocurre en el supuesto de autos, no acreditando la existencia de indicios por lo que no cabe la declaración de nulidad solicitada. En consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandante, contra la sentencia de fecha 14/03/17 dictada por el Juzgado de lo Social núm.1 de Ferrol , en autos 95/2017 -R, revocamos la sentencia recurrida, y estimando en parte la demanda rectora, declaramos injustificada la modificación sustancial operada a la actora, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a reponer a la demandante en las condiciones laborales de que disfrutaba con anterioridad a la modificación. Desestimando la pretensión indemnizatoria de cantidad y por daños morales.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.