Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2294/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:15078 44 4 2016 0001703

Equipo/usuario: BC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002294 /2019. BC

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000570 /2016

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ñaCONCELLO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA (A CORUÑA)

ABOGADO/A:LETRADO AYUNTAMIENTO

RECURRIDO/S D/ña: Zaira

ABOGADO/A:MARIA DEL MAR RODRIGUEZ LOPEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

PRESIDENTE

Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a siete de noviembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002294/2019, formalizado por el letrado D. IÑAKI BILBAO CASTRO, en nombre y representación de CONCELLO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA (A CORUÑA), contra la sentencia número 549/18 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000570/2016, seguidos a instancia de Zaira frente a CONCELLO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA (A CORUÑA), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Zaira presentó demanda contra CONCELLO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA (A CORUÑA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 549/2018, de fecha dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- Por sentencia del TSJG de fecha 30/04/2013, dictada en rec. nº 522/2013, en relación al despido nº 1352/2011 seguido en el Juzgado de lo Social nº 3 de esta localidad, se declaró la nulidad del despido de la actora Dª Zaira, condenando al CONCELLO DE SANTIAGO a readmitirla en el mismo puesto de trabajo y con las mismas condiciones que regían antes de su despido (doc. nº 2 de la actora). Son hechos probados de la citada sentencia los que siguen (doc. nº 1 y 2 de la parte actora): PRIMERO: La actora, D.ª Zaira, prestó servicios como música para el Ayuntamiento de Santiago de Compostela como funcionaria interina desde el 11 de junio de 2009 hasta el 13 de noviembre de 2010 para sustituir al funcionario D. Romulo. SEGUNDO: En el período desde el 5 de diciembre de 2010 al 25 de abril de 2011 el Concello y la actora suscribieron los 'contratos de actuación' de la demandante como artista con el contenido que obra en el documento número 8 del ramo de prueba de la actora que se da por reproducido en aras a la brevedad, al igual que las remuneraciones pactadas en los mismos.TERCERO: La actora expidió las facturas que figuran al documento número 9 del ramo de prueba de la actora y que se dan por reproducidas en relación con los conciertos en las fechas identificadas en las mismas correspondientes a los meses de diciembre de 2010 a julio de 2011.La actora desde el cese tras el primer nombramiento como funcionaria interina prestó servicios en la banda municipal, facturando como trabajadora autónoma por las actuaciones y ensayos.CUARTO: El calendario laboral de la banda municipal de música en la que prestó sus servicios la actora para el año 2010 y 2011 es el que figura en el ramo de prueba de la parte demandada y que se de por reproducido en aras a la brevedad.QUINTO: Por Decreto de la Sra. Concelleira- Delegada de Persoal del Concello de Santiago de fecha 18 de octubre de 2011 que obra al documento número 4 del ramo de prueba de la parte actora y se da por íntegramente reproducido en aras a la brevedad, se acuerda el nombramiento como funcionaria interina de D.ª Zaira, con carácter retroactivo, desde el 3 de enero de 2011 en el puesto de trabajo 'músico-flauta' encuadrado en el subgrupo A2 de clasificación y nivel 18 de complemento de destino, acordando igualmente darles de alta desde la misma fecha y proceder al abono de las nóminas y la práctica e ingreso de las cotizaciones y retenciones que correspondan y en segundo lugar el cese con efectos desde el día siguiente a la notificación de dicha resolución de nombramiento de funcionaria interina por no existir causas de urgencia y necesidad que motiven su permanencia en la banda.Igualmente se indicaba que debían ser adoptadas las medidas necesarias que garantizasen la no prestación de servicios de cualquier clase en ensayos, conciertos u otro tipo de actuaciones dentro o para la Banda Municipal de Música cuando no exista contrato administrativo o laboral o nombramiento que así lo ampare.Así como requerir a los servicios económicos para que informen al Servicio de Personal sobre el estado de tramitación de las facturas emitidas por la demandante, suspendiendo aquella en todo punto anterior a las órdenes de pago no materializadas. En el supuesto de que alguna de esas facturas contase como abonada se disponía que se procediese a su compensación de oficio en el momento de abono de las nóminas.Se da por íntegramente reproducido dicho decreto en aras a la brevedad.SEXTO: El 7 de julio de 2011 la actora había presentado denuncia en la inspección de trabajo por considerar que la relación laboral que le unía con el Concello era laboral. La inspección de trabajo emite informe en el sentido que consta en el ramo de prueba.En agosto de 2011 la Inspección cursa visita al Concello de Santiago de Compostela y extiende diligencia al ramo de prueba de la demandada y que se da por reproducida, en la que se indica que la actora facturaba como trabajadora autónoma cuando la relación es de trabajador por cuenta ajena-funcionario interino. Se requiere en dicho acto al Ayuntamiento para que curse el alta de D.ª Zaira desde el 3 de enero de 2011 e ingrese las cotizaciones correspondientes.SÉPTIMO: El Concello cursa el 11 de agosto de 2011 el alta fuera de plazo de la trabajadora en el Régimen General de la Seguridad Social desde el 3 de enero de 2011 y presenta informe de datos para la cotización a la TGSS desde la fecha 3 de enero de 2011 y le da de baja en la Seguridad social el 21 de noviembre de 2011.Expidió las nóminas a favor de la trabajadora como músico con antigüedad de 3 de enero de 2011 en el mes de octubre por los importes que figuran en autos y se dan por reproducidos -3.053,40 euros brutos la primera de ellas y 21.269 euros brutos la segunda de ellas-.OCTAVO: El 29 de diciembre de 2011 la actora presentó demanda en el juzgado de lo contencioso administrativo de esta localidad contra la resolución de 18 de noviembre de 2011 en la que se acuerda el nombramiento de la actora como funcionaria interina y su cese, demanda respecto de la que obra copia en autos y se da por reproducida, por la que se acuerda la declaración de nulidad del cese y la reincorporación de la actora en su puesto de trabajo.NOVENO: El 2 de noviembre de 2011 la actora presenta reclamación previa administrativa, que fue resuelta en sentido desestimatorio por resolución de 28 de noviembre de 2011.DÉCIMO: No consta que la actora haya ostentado la representación legal de los trabajadores en el último año.Segundo.- Por Auto de fecha 16/06/2014 y auto de fecha 05/08/2014, dictados en ETJ nº 153/2013 se acordó requerir al Concello de Santiago a fin de llevar a cabo al cumplimiento de la sentencia (doc. nº 3 y 4 de la actora). Tercero.- Por decreto de 1/10/2014, del Sr. Concelleiro Delegado de Personal, se acordó la contratación de la actora como flautista laboral indefinida discontinua por el periodo de 02/10/2014 a 21/12/2014 percibiendo un salario equivalente al grupo A2 con nivel 18. Siendo cesada con efectos del día 21/12/2014 alegando fin de la actividad, interrumpiéndose el contrato laboral indefinido discontinuo (doc. nº 4 y 5 de la parte actora). Cuarto.- Por Auto de fecha 22/04/2015, dictado en ETJ 153/2013, se declaró que la readmisión de la actora con efectos de 1/10/2014 era irregular, debiendo proceder la demandada a la inmediata readmisión de la actora durante todo el plazo de duración de la programación de la banda municipal 2014/2015 que abarcaba hasta el 31/07/2015, sin perjuicio de que en caso de reanudarse la actividad de la banda con posterioridad a dicha fecha se produjese un nuevo llamamiento (doc. nº 7 de la actora). Quinto.- Por decreto de 22/05/2015, del Sr. Concelleiro Delegado de Personal, se acordó la reposición del alta en la SS de la actora con efectos de 22/12/2014 (vid decreto aportado a autos por el Concello por escrito con sello de entrada de 06/06/2018). La actora consta dada de alta de nuevo en el Concello demandado desde el 22/12/2014 (vid informe de vida laboral). Sexto.- La actora percibe en sus nóminas: sueldo base, complemento salarial (vid nominas aportadas por la actora):

2015 2016 2017 2018

SB: 958,98 SB: 968,57 SB: 968,57 hasta el mes de junio y desde el mes de julio 978,26 SB: 978,26 hasta el mes de junio y desde el mes de julio 992,94 y en el mes de septiembre de 995,39

CS: 1.242,24 CS: 1.254,66 CS: 1.254,66 hasta el mes de junio y desde el mes de julio 1.267,21 CS: 1.267,21 hasta el mes de junio y desde el mes de julio 1.286,23 y en el mes de septiembre de 1.289,40

Séptimo.- La actora presento reclamación previa el 21/06/2016, que fue desestimada por resolución de 09/11/2016 (vid reclamación previa unida a la demanda y doc. nº 13 del ramo de prueba de la actora contestación a la misma).

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo estimar sustancialmente la demanda presentada a instancias de Dª Zaira, representada y asistida por la letrada Sra. Martínez Ferreiro, contra el CONCELLO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, representado y asistido por el letrado Sr. Bilbao Castro, sobre RECLAMACION DE DERECHO Y CANTIDAD y en consecuencia debo condenar a la demandada a abonar a la actora la suma de 5.554,03 euros en concepto de trienios y diferencias de salario (complemento salarial y extras) producidas en el periodo comprendido de 06/2015 a 09/2018, cantidad que deberá ser incrementada con las diferencias salariales que se generen por dichos conceptos desde octubre de 2018 hasta la fecha en que la regularización sea efectiva, todo ello incrementado con el interés por mora establecido en el artículo 29.3 del ET.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte demandada, CONCELLO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, la sentencia de instancia, que acogió la demanda rectora de los autos, solicitando la revocación de la misma y la desestimación de las pretensiones en su contra deducidas para lo cual, admitiendo el relato fáctico de instancia, en sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS, denuncia como infringidos: A) En primer lugar el art. 1 L.70/1978 de 26 de diciembre sobre reconocimiento de servicios previos en la administración pública; art. 12.3.b y 12.7 del Acuerdo regulador Convenio del Concello de Santiago de Compostela y STS 20/9/2016 y art.26 LET argumentando, en esencia, que solo tienen derecho al complemento de antigüedad (trienios) el personal funcionario con plaza en propiedad y el personal laboral fijo y, dado que la actora no ostenta tal condición, no tiene derecho al percibo de trienios, subsidiariamente entiende que no cabe computar como servicios los tiempos de inactividad. B) En segundo lugar se denuncia la infracción del art. 22.1.c de la L. 6/2018 de 3 de Julio (LPGE para 2018) y anteriores normas presupuestarias, en relación con el art. 10.3 del Acuerdo Regulador/Convenio colectivo del Concello de Santiago de Compostela argumentando que la actora al no ser personal fijo no puede progresar en el grado personal, como lo hace su compañero con quien se compara y que percibe el complemento de destino correspondiente al nivel 18 grado I mientras que el grado de la actora es el inicial del grupo A2, esto es grado 18 sin progreso horizontal por lo que no debe percibir diferencias por dicho concepto.

SEGUNDO.-En cuanto al primer motivo de recurso, en su aspecto principal, requisito de ser fijo de plantilla para poder lucrar trienios no puede ser atendido pues, la distinción que se pretende por el recurrente en atención al tipo de contrato que vincula al actor con la recurrente no es admisible por discriminatorio y atentatorio al principio de igualdad de trato entre trabajadores fijos y temporales, tanto por aplicación de mandato constitucional [ art. 14 CE ], disposición comunitaria [ Directiva 99/1970/CE], y precepto legal ordinario del art. 15.6 LET que señala 'Cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad del trabajador, ésta deberá computarse según los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea su modalidad de contratación' normativa que impide distinguir según la modalidad contractual para computar la antigüedad a efectos retributivos según se trate de personal fijo o no, y reiterada doctrina Constitucional y Jurisprudencial así se recoge entre otras muchas en STS de 19/9/2017 por lo tanto dicha argumentación debe ser rechazada. Por otra parte no cabe aceptar la argumentación de la recurrente que se fundamenta en el 'computo de servicios previos en otras administraciones' a efectos de antigüedad por cuanto dicha norma no es aplicable ya que en el presente caso los servicios fueron prestados por el actor en todo momento para la recurrente.

En cuanto al segundo argumento, relativo al cómputo solamente del tiempo de servicios efectivos, dicho argumento es asumible en aquellos casos en que el convenio colectivo así lo establece toda vez que el art. 25 LET remite al convenio colectivo para la regulación de la progresión económica y al respecto la Jurisprudencia contenida en la STS 13/3/2018, con cita de la STS de 18 de enero de 2018 (rcud 2853/2015 (RJ 2018, 344) ), señala que 'es el convenio colectivo, resultado de la negociación colectiva que reconoce el artículo 37 de la Constitución (RCL 1978, 2836), la norma que establece las condiciones sustanciales del contrato de trabajo, entre las que se encuentra el sistema de remuneración, la cuantía del salario, su estructura y los 'complementos salariales fijados en función de las circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador'. Consiguientemente, es el convenio colectivo la norma que regula la cuantía del salario y de sus complementos con plena autonomía, siempre que se respeten los mínimos legales de derecho necesario en materia retributiva, mínimos que solo afectan a la cuantía retributiva mínima legal, pero no a la estructura salarial aplicable, ni, menos aún a la aplicación analógica de criterios legales establecidos para otros tipos de contratos, como es el contrato a tiempo parcial, figura contractual diferente del contrato laboral fijo-discontinuo que es regulado por distintos preceptos legales (el contrato a tiempo parcial en el art. 12-4 del ET y el contrato fijo-discontinuo en el artículo 15-8 del ET antes y en el art. 16 de la redacción vigente en la actualidad). Las normas del contrato a tiempo parcial no son aplicables al contrato fijo-discontinuo, (...), resuelto que el complemento de antigüedad se regula por el convenio colectivo que lo crea y especifica los requisitos que se deben acreditar para tener derecho al mismo, la cuestión planteada queda reducida a determinar el alcance de las disposiciones del convenio colectivo, (..)', más en el presente supuesto y a diferencia de otros muchos convenios la norma convencional solo hace referencia a 'por cada tres años de servicios' sin adjetivación alguna de estos servicios como 'efectivos' o no y dado que en el presente caso la contratación del actor es la de indefinido no fijo discontinuo que no presta servicios más que cuando es llamado, pero ello no implica la extinción del contrato sino simplemente la suspensión entre periodos de inactividad durante los cuales, no obstante, se mantiene el vínculo contractual, es por lo que no cabe entender que deba limitarse el tiempo computable solamente al de trabajo efectivo sino a todo el tiempo natural, por lo que aplicando la doctrina que contiene la STS citada de 19/9/2017 según la cual 'la prohibición de trato desigual injustificado afecta de manera especial precisamente a las Administraciones Públicas -el sector público en general, afirmamos ahora-, hasta el punto de convertirse en un auténtico deber de igualdad de trato que se basa no solamente en la prohibición de discriminación sino también en el principio de igualdad ante la ley y en la interdicción de arbitrariedad. Pues cuando la empleadora es la Administración Pública, ésta no se rige en sus relaciones jurídicas por el principio de autonomía de la voluntad, sino que debe actuar con sometimiento a la Ley y al Derecho y con interdicción de la arbitrariedad, estando sujeta al principio de igualdad ante la Ley, que concede a las personas el derecho subjetivo de alcanzar de los poderes públicos un trato igual para supuestos iguales ( SSTC 161/1991, de 18/Junio ; 2/1998, de 12/Enero ; 34/2004, de 08/Marzo . Doctrina recordada y aplicada por las SSTS 13/10/04 -rco 132/03 -; 07/12/11 -rcud 4574/10 -; 14/02/13 -rcud 4264/11 -; y 23/05/14 -rco 179/13 -)' en consecuencia se desestima la argumentación subsidiaria y el motivo formulado.

TERCERO.-En cuanto al segundo motivo de recurso se fundamenta igualmente en la distinción entre personal fijo y personal temporal para determinar que en el complemento salarial del personal laboral tiene dos componentes que son el complemento de destino y el complemento específico, la diferencia reclamada por el actor se encuentra en el complemento específico en el sentido de al no ostentar la condición de fijo no puede progresar en el grado, permaneciendo el inicial grado de ingreso 16 de la carrera horizontal y de ahí surge la diferencia reclamada por comparación con otro compañero, argumentación que no puede ser atendida por cuanto parte de un trato discriminatorio hacia el actor por causa de la modalidad contractual, discriminación que no es aceptable tal y como ya se expuso en el precedente, por lo que el tiempo de trabajo debe computarse igual para trabajadores temporales y para los fijos lo que conlleva desestimar el motivo por las razones expuestas sobre igualdad de trato entre trabajadores y el sometimiento al principio de legalidad de la administración recurrente, confirmándose el fallo recurrido, criterio sostenido por este Tribunal al resolver iguales cuestiones en S. de 3/6/2019 y que ha de mantenerse al existir igualdad de supuestos.

CUARTO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas del recurso a la parte recurrente a quien se condena al abono de la suma de 300 € en concepto de honorarios de letrado de la parte actora impugnante del recurso ( art. 235 LRJS).

Por todo lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por CONCELLO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA contra la sentencia dictada el 16/7/18 por el Juzgado de lo Social Nº 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en autos Nº 570-2016 sobre CANTIDADES seguidos a instancias de Dª Zaira contra la recurrente resolución que se confirma.

En cuanto a costas estese a lo razonado.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.