Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2301/2018 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0005078 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002301 /2018 PM
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001014 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña GALIPAT SERVIZOS CULTURAIS SL
ABOGADO/A: PABLO ALFREDO VILLARINO RODRIGUEZ
RECURRIDO/S D/ña: Jesús Manuel
ABOGADO/A: BEATRIZ LAGO GOMEZ
PROCURADOR: MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO
Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE DE LA SALA
ILMO/AS. SR/AS.
JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a siete de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 2301/2018, formalizado por GALIPAT SERVIZOS CULTURAIS SL,
contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN
GENERAL 1014/2017, seguidos a instancia de Jesús Manuel frente a GALIPAT SERVIZOS CULTURAIS
SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Jesús Manuel presentó demanda contra GALIPAT SERVIZOS CULTURAIS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintitrés de enero de dos mil dieciocho.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- El demandante D. Jesús Manuel , mayor de edad y con D. N. 1. número NUM000 , vino prestando servicios para la empresa Lua Verde, S.L. del 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2008 y de nuevo del 1 de febrero de 2009 al 30 de abril de 2013, siendo sucedida por lluminart Servizos Culturais, S.L.

el 1 de mayo de 2013, subrogándose en la relación laboral la demandada Galipat Servizos Culturais, S.L. el 1 de julio de 2017, empresa ésta a la que la precedente comunicó que la antigüedad del trabajador era de 1 de febrero de 2009 y su categoría de productor ejecutivo. Segundo.- El trabajador venía realizando un horario de 26 horas semanales y con efectos del 1 de agosto de 2017 pactó con la demandada una reducción a 21: de 11 a 14 de lunes a domingos y además el sábado por la tarde de 17 a 20 horas. Tercero.- El demandante venía percibiendo con la jornada de 26 horas semanales un salario de promedio mensual de 1.304'98 euros y con la jornada reducida pasó a cobrar 1.155'27 euros al mes. Cuarto.- El día 25 de octubre la empresa le notificó al actor carta de igual fecha comunicándole su despido disciplinario con efectos desde el mismo día, carta aportada por amas pares y que por su extensión se tiene aquí por reproducida. Quinto.- De los hechos imputados al actor en la carta de despido ha resultado acreditado que el demandante, que prestaba servicios en el Salinae, desde el 10 de octubre fue asignado al Museo del Mar de Vigo donde debía, entre otras labores, dirigir las visitas al centro. Y el 19 de octubre de 2017 visitaron el museo los alumnos de 3° y 4° de ESO del CPI Aurelio Marcelino Rey García de Cuntis y el actor los dirigió en la visita y durante la misma les hizo comentarios como: Al iniciar la visita que tenía prisa porque había otro grupo esperando y 'ademais sodes moi feos', comentario que suele hacer según él para captar la atención de los visitantes. Luego con motivo de enseñarles un cuchillo con forma fálica decirles que en la edad media como no había televisión ni pornografía se dedicaban a luchar. Con motivo de las reliquias de Cristo, concretamente el prepucio, comentó que había tantos que juntas las piezas debían medir dos metros de largo y si fuese cierto su pene mediría dos metros y ' se fose meu, poñeríao de bufanda '. Y en un momento dado, estando todos reunidos a su alrededor, el actor le dijo a una alumna que pasase ella 'sí, sí a do bigote', alumna que no tiene rasgo alguno relacionado con tal circunstancia. Por tales comentarios la profesora que acompañaba a los alumnos dejó escrita una queja en el museo y luego ella y el director del colegio remitieron otra al Museo del Mar. El demandante nunca fue amonestado. Sexto.- Presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el día 15 de noviembre, la misma tuvo lugar el día 29 con el resultado de sin avenencia. Séptimo.- El demandante no es ni fue durante el ultimo año representante legal de los trabajadores.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Jesús Manuel , debo declarar y declaro improcedente el despido de que fue objeto el mismo con fecha 25 de octubre de 2017 por parte de la empresa Galipat Servizos Culturais, S.L., a la que condeno a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opte entre la readmisión del trabajador o abonarle una indemnización de 14.404'96 euros, opción que deberá ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia. así como a que en el primer caso le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución a razón de 37'98 euros diarios, advirtiendo a la citada empresa que en caso de no optar en el plazo y forma expresados se entenderá que procede la readmisión y, calificando como califico la falta de grave, autorizo a la empresa a que en el plazo de caducidad de 10 días a contar desde la firmeza de esta resolución y de readmitir al trabajador en debida forma, lo pueda sancionar por falta grave.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estima la demanda de despido interpuesta por el trabajador, declarando la improcedencia del cese del que fue objeto por parte de la empresa Galipat Servizos Culturais, S.L., a la que condena a soportar las consecuencias legales de dicha calificación del despido [opción entre la readmisión del trabajador o abonarle una indemnización de 14.404'96 euros, así como en caso de opción por la readmisión le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución a razón de 37'98 euros diarios]. Asimismo se advierte a la citada empresa que en caso de no optar en el plazo y forma se entenderá que procede la readmisión y, calificando la falta de grave, se autoriza a la empresa a que en el plazo de caducidad de 10 días a contar desde la firmeza de esta resolución y de readmitir al trabajador en debida forma, lo pueda sancionar por falta grave.

Y contra este pronunciamiento, sin cuestionar los hechos declarados probados, y al amparo del art. 193.

c) LRJS, recurre la empresa demandada articulando dos motivos de recurso destinados ambos a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Debe alterarse el orden de los motivos por evidentes razones prácticas y sistemáticas, pues el primero de ellos, relativo a la determinación del salario regulador del despido, se formula con carácter subsidiario para el caso de que se desestime el segundo de los Motivos, de ahí que debió articularse con carácter preferente el segundo. En el referido segundo de los motivos de recurso, la empresa recurrente denuncia la infracción del art. 55.4 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en relación a lo dispuesto en el art. 108.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, así como de la Jurisprudencia que interpreta la doctrina gradualista de los despidos, entre otras, Sentencias de la Sala de lo Social del TS de 27 de enero de 2004 y 01 de diciembre de 2016 y Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía núm. 1056/2001 de 08 de junio. Se argumenta por la mercantil recurrente, en síntesis, que los hechos recogidos en el Hecho Declarado Probado Quinto de la Sentencia de Instancia, ponen de manifiesto por si mismos el error del Juzgador a quo al declarar la improcedencia del despido, infringiendo dichos artículos y jurisprudencia. Señalando que los hechos son extremadamente graves, y dañan además la imagen tanto de la Empresa corno de un organismo público, como es el -Museo del Mar de Galicia, dependiente de la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia, añadiendo que la conducta del actor durante la visita de los alumnos, relatada en el HDP Quinto, una vez acreditados todos los extremos contenidos en la carta de despido tanto por la prueba testifical como por la documental obrante en autos, fue totalmente inapropiada e inaceptable.

El recurso ha sido impugnado por la representación Letrada del trabajador demandante, considerando que la sentencia recurrida no contradice los preceptos denunciados como infringidos, ni tampoco la doctrina gradualista sentada por el Tribunal Supremo en casos de despido, señalando que los hechos imputados no pueden servir para justificar un despido, por no revestir gravedad suficiente.



SEGUNDO.- Esto sentado, la cuestión central a resolver en este motivo de recurso se concreta en dilucidar si el cese del actor debe ser calificado como despido improcedente, tal como ha resuelto el Magistrado de instancia, o si, por el contrario, la conducta del trabajador, a la vistas de los comentarios y de las expresiones empleadas durante la visita de los alumnos de un Colegio al Museo del Mar de Vigo, supone una falta de respeto muy grave, tratándose de hechos graves y culpables y merecedores de la sanción de despido, por aplicación de la doctrina gradualista, tal como sostiene la empresa en su recurso.

Y a la vista de los hechos que se declaran probados, la Sala acoge la censura jurídica, considerando que el despido del actor debió ser declarado procedente al haberse probado que el actor incurrió en las faltas de respeto y consideración en el trabajo muy graves, y transgresión de la buena fe contractual, conducta que tiene su encaje en las letras c) y d) del art. 54.2 del ET, así como en el art. 21.5 del Convenio colectivo autonómico de eventos, servicios y producciones culturales de Galicia, todo ello sobre la base de las consideraciones siguientes: 1ª.- No es objeto de discusión por los partes la conducta observada por el trabajador, los hechos son, por tanto, ciertos e incontrovertidos, constando que el demandante, que prestaba servicios en el Museo del Mar de Vigo, tenía entre sus cometidos el de dirigir las visitas al centro. Y el 19 de octubre de 2017 visitaron el museo los alumnos de 3° y 4° de ESO del CPI Aurelio Marcelino Rey García de Cuntis y el actor los dirigió en la visita y durante la misma les hizo comentarios como: 1.- Al iniciar la visita que tenía prisa porque había otro grupo esperando y 'ademais sodes moi feos', comentario que suele hacer según él para captar la atención de los visitantes. 2.- Luego con motivo de enseñarles un cuchillo con forma fálica decirles que en la edad media como no había televisión ni pornografía se dedicaban a luchar. 3.- Con motivo de las reliquias de Cristo, concretamente el prepucio, comentó que había tantos que juntas las piezas debían medir dos metros de largo y si fuese cierto su pene mediría dos metros y ' se fose meu, poñeríao de bufanda '. 4.- Y en un momento dado, estando todos reunidos a su alrededor, el actor le dijo a una alumna que pasase ella 'sí, sí a do bigote', alumna que no tiene rasgo alguno relacionado con tal circunstancia. Por tales comentarios la profesora que acompañaba a los alumnos dejó escrita una queja en el museo y luego ella y el director del colegio remitieron otra queja al Museo del Mar (documento n° 9 del ramo probatorio de mí representada y HDP Quinto). El demandante nunca había sido amonestado con anterioridad.

2ª. Teniendo en cuenta la incontrovertida conducta de este trabajador, consideramos que las expresiones que utiliza, totalmente fuera de lugar, suponen una falta de respeto y consideración graves a los alumnos y profesora que visitaban el Museo, pues se trata de expresiones que ofenden el honor y la dignidad de quienes las escuchan. Se trata de expresiones que pueden ser calificables en términos objetivos de inapropiadas, groseras y soeces, excediendo los moldes educacionales, atentando a valores elementales de la educación, teniendo en cuenta la edad de los alumnos que las están escuchando, y suponen un incumplimiento grave y culpable que debe determinar, sin más, el despido, pues se trata de un incumplimiento del trabajador dotado de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado.

Por otra parte, y en relación con la doctrina gradualista, contenida entre otras en las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1984 ( RJ 1984 111 ), 16 de julio (RJ 1986 4524 ) y 2 de octubre de 1986 ( RJ 1986 5367 ), de 5 de marzo de 1987 (RJ 1987 1336 ) y 17 de noviembre de 1988 (RJ 1988 8598) con arreglo a la cual es obligado el examen individualizado de cada caso concreto y han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también la más grave, habiendo señalado la STS de 2 de abril de 1992 (RJ 1992 2590), que 'las infracciones que tipifica el art. 54.2 ET, para erigirse en causa que justifiquen la sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, de modo que el incumplimiento contractual, abstractamente considerado, ha de suponer la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente, esto es, ha de existir una proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado y la sanción impuesta. Y en el presente caso, a pesar de que el actor nunca antes había sido sancionado, sin embargo consideramos que la conducta que observó el día de la visita de los alumnos del Colegio de Cuntis, es merecedora de la sanción de despido, por cuanto desde el inicio de la visita hasta el final de la misma, se van produciendo un cúmulo de expresiones, que en su conjunto, son claramente ofensivas y suponen una grave falta de respeto y consideración. Ninguna justificación existe para emplear dichas expresiones.

3ª.- En suma, pues, partiendo de la doctrina gradualista acuñada por la Sala IV del Tribunal Supremo, que se deja expuesta, consideramos que los hechos son extremadamente graves, que las expresiones empleadas no solo son ofensivas hacia los alumnos, sino que también dañan además la imagen tanto de la Empresa como de un organismo público, como es el Museo del Mar de Galicia, dependiente de la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia, daño a la imagen de la Empresa, acreditado tanto por la queja escrita efectuada por la profesora que acompaña a los alumnos, como también posteriormente por la remitida por el Director del CPI Aurelio Marcelino Rey García de Cuntis (documento n ° 9 del ramo probatorio de la empresa y HDP Quinto), siendo clara la desconsideración y la falta de respeto por la utilización de un lenguaje grosero, desconsiderado y de mal gusto, cuando por las circunstancias excepcionales de su trabajo de contacto con alumnos en fase de formación y educación, debió cuidar al máximo el empleo de expresiones para evitar herir determinadas sensibilidades , resultando especialmente grave dirigirse a la alumna en los términos de ' sí, sí a do bigote', ya que dicha ofensa verbal o falta de respeto se produce en presencia de otros alumnos, de una profesora, y tiene una gravedad especial, porque es una ofensa individualizada, con posibles consecuencias perjudiciales que puede tener que soportar la alumna en un futuro. Por otra parte, y como bien se afirma en el recurso, los hechos contenidos en la carta de despido se ven agravados por el hecho de que no nos encontramos ante una visita de personas adultas, sino de alumnos de 3º y 4º de la ESO, con lo que los comentarios sexuales y relativos al prepucio de Jesucristo, así como las faltas de respeto se ven agravadas por dicha circunstancia. Ademáis, dichos hechos tienen una gran trascendencia pues -como antes se dijo-, se trata de visitas guiadas desarrolladas en un organismo público como es el Museo del Mar de Galicia.

4ª.- En resumen, los hechos imputados en la carta de despido, tienen adecuado encuadramiento en los apartados c) y d) del art. 54 1 ET, y también pueden encuadrarse en el artículo 21.5 del Convenio colectivo autonómico de eventos, servicios y producciones culturales de Galicia. que considera como falta muy grave: 5. Los malos tratos de palabra y las faltas de respeto y consideración a los/las jefes/as, compañeros/as, subordinados/as u otras personas relacionadas con la empresa, de carácter muy grave, así como los malos tratos de obra, todo lo cual implica un incumplimiento grave y culpable del trabajador, produciéndose una pérdida total de la confianza en el mismo, que solo puede ser sancionada, de acuerdo con los criterios de proporcionalidad y, graduación con el despido. STS 27/01/2004 (RCUD 2233/2003). En suma, los comentarios del actor fueron sin duda de mal gusto, hirientes, fuera de lugar soeces e impropios de un Guía que dirige visitas en un museo público.

Por todo lo expuesto entendemos que han quedado debidamente probados por la empresa los hechos que motivaron el despido disciplinario del actor. Es por ello que debemos estimar el recurso de suplicación y revocar la sentencia de instancia, declarando procedente el despido del trabajador, convalidando la decisión extintiva que con él se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación. No siendo necesario el examen del otro motivo de recurso sobre la determinación del salario regulador.



TERCERO.- La estimación del recurso de la empresa implica, conforme al artículo 203.1 de la LRJS, la devolución a la Entidad recurrente de las consignaciones y del depósito constituido para recurrir, una vez firme la presente resolución. En consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la demandada Empresa GALIPAT SERVIZOS CULTURAIS, S.L., debemos revocar y revocamos la sentencia de fecha 23 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de VIGO, y desestimando la demanda de despido interpuesta por el actor DON Jesús Manuel , absolvemos libremente a dicha demandada. Dese a los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.