Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2311/2020 de 08 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15030 44 4 2019 0004726
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002311 /2020-IG
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000767 /2019
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Gabriela
ABOGADO/A: CRISTINA AUGUSTA GOMEZ LOZANO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: GAINTXI SL
ABOGADO/A: MIGUEL ANGEL VIDAL PAN
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a ocho de octubre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002311/2020, formalizado por la abogada Dª Cristina Gómez Lozano, en
nombre y representación de Dª Gabriela , contra la sentencia número 54/2020 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000767/2019, seguidos a instancia
de Dª Gabriela frente a GAINTXI SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO
MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Gabriela presentó demanda contra GAINTXI SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 54/2020, de fecha cuatro de febrero de dos mil veinte.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- Dª. Gabriela , viene prestando sus servicios para la entidad Gaintxi S.L., desde el 11 de abril de 2.018, con la categoría profesional de 'ayudante de camarero', contratada a tiempo parcial (20 horas semanales) y por lo que percibió un salario bruto mensual a razón de 686,45 € en los meses de julio a diciembre de 2.018, a razón de 694,69 € brutos, en enero a marzo de 2.019, 705,80 € en abril y mayo de 2.019, y en junio a tiempo completo a razón de 1.372,89 € brutos con inclusión de parte proporcional de pagas extras.

A la relación laboral resulta de aplicación el Convenio colectivo del sector de la hostelería de la provincial de A Coruña, (B.O.P. A Coruña 18/07/ 2017). Segundo.- En fecha 29 de julio de 2.019, la entidad Gaintxi S.L., remite a Dª. Gabriela , carta de despido del siguiente tenor literal : '.... A DNA. Gabriela , ....., como trabajador de esta empresa con la categoria laboral reconocida de AYUDANTE CAMARERO y una antigüedad desde el 11/04/2018 que esta empresa ha tornado la decisión de proceder a su despido, tal como se señala en el artículo 40,2 , 11 y 41 c del vigente CONVENIO DE HOSTELERIA , ha sido usted reincidente en la comisión de faltas graves, así como la comisión de una falta muy grave, causa señalada para posibilitar esta actuación disciplinaria en el mencionado precepto y que a continuación se exponen 1- El 09/07/2019 pasa visita en subinspector Carlos Manuel por el centro de trabajo, solicitando control de horas correspondientes al mes en curso encontrándose que la trabajadora objeto de este despido no lo tiene actualizado, advirtiendo tanto al trabajador en el momento de Ia visita como a la empresa en el momento de día de requerimiento de Ia presentación de la documentación en fecha 24/04/2019 de la necesidad de que estos registros deben estar actualizado siempre al día, la empresa le comunica por favor que así lo haga sino será sancionada, lo que la trabajadora se compromete a cumplir, el mismo subinspector pasa visita en fecha 19/06/2019 al centro de trabajo y se encuentra que la trabajadora dice que no lo encuentra y por tanto no lo presenta, el empresario ante el requerimiento del subinspector para la presentación de la documentación encuentra dicho registro diario pero cubierto hasta el día 12/06/2019, en fecha 24/04/2019 es requerida la empresa por la inspección de trabajo a presentarse ante el subinspector aportando la documentación solicitada por el mismo, en esta visita el inspector emite DILIGENCIA en donde hace constar que la trabajadora no tiene el control horario. Dando lugar a la sanción pertinente, la trabajadora en escrito de fecha 08/07/2019 reconoce que la empresa le comunicaba la obligación de Ilevar al día el control horario y admite el olvido de cubrirlo día a día y que cuando se acuerda Io cubre para entregárselo al final de mes a la empresa reconociendo la responsabilidad de no tener cubierto el control horario, a fecha 24/07/2019 tampoco estaba actualizado el control horario de la trabajadora, 2- El día 24/07/2019 el administrador de la empresa D. Luis Alberto a requerimiento de la empleada Dña. Gabriela , se presenta en el centro de trabajo para realizar el pago de la factura pendiente con Estrella de Galicia por un importe de 363,07 € a lo que el administrador abona, en este momento los operarios de la empresa Estrella Galicia comenta que todavía estaba pendiente de pagar la factura correspondiente a la fiesta de San Juan por un importe de 1.145,44 €, cantidad que el administrador le había entregado a la empleada Dña.

Gabriela dicha cantidad para el pago de dicha factura la trabajadora recibe dicha cantidad y acepta realizar el pago de la factura correspondiente, debido que en del pago el administrador se encontraba fuera de la localidad, el administrador en ningún momento es consciente de esta situación hasta la reclamación de la misma, el administrador pregunta a la trabajadora cual es el motivo de ese impago a lo que ella responde ' que había realizado el pago a un trabajador de la empresa de Estrella Galicia , que al parecer tenía problemas económicos y que le fue llorando de que lo echaban de su vivienda, y que le pagaría a final de mes en este relato implica al jefe de preventas de Estrella Galicia, diciendo que era conocedor de esta situación y que no había problema'. Luis Alberto intenta ponerse en contacto con el responsable de distribución de Área de Estrella de Galicia siendo imposible en ese momento y deja recado de que lo llame cuando pueda, ya en el coche con el manos libres y en presencia de Remedios , se pone en contacto el Responsable de Área de distribución y sorprendido me confirma que está pendiente de abonar dicha factura y que no es conocedor que ningún empleado se haya en situación económica precaria y haya solicitado a un cliente dinero alguno y menos del cobro de una factura y que los operarios de zona ( Pedro Enrique , Marco Antonio y Pablo Jesús ) le manifiestan que en el momento de pagar la factura Dña. Gabriela , que tenía que hacer un pago y que ella se responsabilizaba del pago y que ante esta falta de pago (de un mes ) se lo comunican al Administrador de la sociedad también, el jefe de Área manifiesta que si fuese necesario le pedirían a los trabajadores testigos de la situación la posibilidad de ir a testificar si fuese necesario. Ante esta situación se llama a través del manos libre del coche y con la presencia de la acompañante en el vehículo de Dña. Remedios a la trabajadora Dña. Gabriela que donde está el dinero a lo que esta responde que le prepare los papeles para irse al paro en ese momento se va de la cafetería y al llegar el Administrador a la misma para hacerse cargo, varios clientes (que están dispuestos a declarar si hiciese falta) así como la empleada que en ese momento se encontraba en la cafetería , que la trabajadora Dña. Gabriela lleva tiempo difamando al administrador. Vuelo a llamar a la empleada Dña. Gabriela , sobre el dinero a lo que ella me responde que en una hora vaya a la casa de su madre dándome su dirección y que me rembolsara todo el dinero. Una vez en la calle donde habíamos quedado me devuelve los 1.145,44€ en presencia de Remedios , una vez recuperado el dinero procedo al pago de la factura pendiente. Los hechos detallados constituyen un incumplimiento contractual muy grave y culpable por su parte (ya que, ha generado muchos problemas tanto a nivel económico , como de imagen de la empresa) de la obligación de respetar el principio de buena fe por el que se rige la relación laboral entre usted y esta empresa, por lo que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 54,2,b , c del vigente ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES , se procede a su DESPIDO DISCIPLINARIO, con efectos desde la misma fecha del encabezamiento 29/07/2019, teniendo a su disposición en nuestras oficinas la correspondiente liquidación de haberes y finiquito hasta ese día, y quedando extinguido desde esa misma fecha el contrato de trabajo entre usted y esta empresa....' Tercero.- Dª. Gabriela prestaba sus servicios en establecimiento abierto al público Cafetería Olimpia, siendo la encargada de apertura del local, al que acudía el representante de Gaintxi S.L., D. Luis Alberto , y prestando servicios otros empleados. El horario del local era de lunes a sábado, entre las 9 y las 22:30 horas, cerrando los domingos, y previamente a la contratación de otro personal entre las 16 y las 19:30 horas permanecía cerrado. Cuarto.- Dª. Gabriela fue contratada para prestar servicios de Lunes a Viernes de 9 a 13 horas, fijándose en su contrato de trabajo 'el trabajador acepta que por motivos de producción de la empresa podrá modificar el horario de prestación de servicios. La trabajadora solicita que pueda hacer una pequeña fluctuación tanto en su horario de entrada como de salida en función del cuidado de un menor'. En fecha de 6 de julio de 2.019, se le comunica 'disminución de jornada', desde el 6 de julio de 2.019 a razón de 20 horas semanales, frente a la jornada completa, y con un horario de Lunes a Viernes de 10:30 a 14:30 horas, cuya firma no reconoce la trabajadora. los meses de abril de 2.018 a marzo de 2.019 en que figura un horario de 9 a 13 horas, en abril y junio de 2.019, figura de 10:30 a 14:30 horas, y en mayo de 2.019, figura hora de entrada a las 9 horas, y salidas bien a las 13 horas, bien, 15 horas (dos días) y 11 horas (2 días).

Sexto.- Los días 9 de abril y 14 de junio de 2.019, alrededor de las 13:15 y 14:47 horas acudieron Inspectores de Trabajo al establecimiento 'Cafetería Olimpia' que solicitaron a Dª. Gabriela que se encontraba en el local 'registros horarios', que esta no entregó. Dª. Gabriela manifestó el primer día haber iniciado su jornada a las 9 horas y el segundo entre las 10 y las 15:30 horas. Séptimo.- A finales de julio de 2.019, acudió D. Luis Alberto , a realizar el pago de facturas de Estrella Galicia, comentándosele por el personal de la misma la pendencia del abono de una factura emitida en San Juan a razón de 1.145,44 €, dinero que el anterior había entregado a Dª.

Gabriela para el abono de la factura, que inicialmente indicó se la había abonado al repartidor de Estrella, lo que preguntado al responsable de Estrella Galica fue negado, siendo nuevamente preguntada por el dinero, indicando que lo tenía en su casa, al que acudió el Sr. Luis Alberto en compañía de otra persona, reintegrándosele este importe por Dª. Gabriela . Octavo.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical. Noveno.- Con fecha de 3 de septiembre de 2.019, se celebró acto de conciliación previa ante el SMAC, según papeleta presentada el 12 de agosto de 2.019, que finalizó sin avenencia. .



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda que en materia de DESPIDO ha sido interpuesta por Dª. Gabriela , contra la entidad Gaintxi S.L., con ratificación de la decisión extintiva comunicada el 29 de julio de 2.019, y en consecuencia debo absolverla de las pretensiones formuladas en su contra..



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario por la parte demandada. Se dispuso el pase de los mismos al ponente; procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda presentada, en la que se pretendía la declaración de improcedencia del despido.

Se recurre en suplicación por la parte demandante al amparo del art. 193 b) y c) LRJS, interesando que se revoque la sentencia de instancia y que se estime la demanda presentada.

Por parte de la demandada se impugnó el despido, solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

La parte impugnante se opone a la estimación de la revisión fáctica pretendida, por no concurrir los requisitos necesarios para que prospere.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS: (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011.

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993.

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'( STS 14-6-2018, Rec 189/2017).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14; 12-06-15 Rec. 4364/13; 14-05-15 Rec. 4385/13; 09-03-15 Rec. 3395/13; 11-02-15 Rec. 970/13; 20-01-15 Rec 3950/14-.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Pretende la recurrente, en concreto, la modificación del hecho probado sexto de la sentencia de instancia, para que el mismo pase a tener la redacción recogida en los folios 2-3 del escrito de recurso.

Se invoca, a tal efecto, la resolución de la TGSS y el acta de liquidación a los folios 91 a 110 y 123 a 128 de autos.

No se admite la revisión interesada. En primer lugar, por cuanto se pretende modificar el hecho probado sexto, pero la redacción propuesta es contradictoria con otros hechos probados, como el primero y el quinto, cuya revisión no se propone. En segundo lugar, dado que la magistrada ya valoró en su fundamento jurídico segundo la documental que ahora se invoca, a la vista de la prueba practicada y de forma motivada. En tal sentido, toma en consideración, entre otros aspectos, la magistrada que el acta de infracción no es firme, y asimismo la prueba practicada en el acto de juicio, con arreglo a la cual constan aportados registro de jornada firmados por la parte demandante y no impugnados. Por tanto, entendemos que no se ha producido un error patente o manifiesto de la magistrada de instancia en la valoración de la prueba, sino que la misma ha valorado también la prueba ahora invocada por la recurrente, pero -de forma suficientemente motivada y a la vista de la restante prueba practicada- ha tenido por acreditados los extremos relativos a la jornada realizada por la parte actora y la existencia de registros horarios en los términos expresados en los hechos probados.

No ha lugar a la revisión fáctica pretendida.



TERCERO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandante articula motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-. Alega infracción de los arts. 54.1 y 54.2 b), c) y d) ET, así como de la jurisprudencia que los interpreta recogida en las SSTS de 13-11-87 y 11-7-88. Y, en relación con ello, inaplicación de los arts. 55.4, 56.1 y 12.4 c) ET, así como art. 105.1 y 108.1 LRJS. Argumenta la parte, en apretada síntesis, que no se han cometido las faltas reflejadas en los preceptos invocados. En concreto, señala que cuando se le solicitó el importe a la trabajadora -que la misma había recibido para abonar una factura- reintegró el mismo, lo que debe ponerse en relación con el hecho de que la parte actora no había sido nunca sancionada.

La parte impugnante se opone a la estimación de los motivos de recurso, por no concurrir la censura jurídica esgrimida.

Se desestima el motivo de recurso. Y ello dado que no concurre la censura jurídica esgrimida. En tal sentido, no se discute que el despido comunicado a la parte recurrente cumplió con las exigencias formales -notificación por escrito, figurando los hechos que lo motivan y la fecha de efectos- que impone el art. 55.1 ET.

La discusión se centra en el incumplimiento grave y culpable de la trabajadora - art. 54.1 ET-, apreciado en la instancia y que fue reflejado en la carta.

Y, en efecto, consta en el hecho probado séptimo en relación con el fundamento jurídico tercero, que la parte actora se apropió de un importe de 1145,44 euros que le fue entregado por la empresa para el abono de un proveedor. Ello motivó que el proveedor, con arreglo a tal hecho probado, comunicase a la empresa la pendencia del abono de la factura. Ante tal situación, la parte actora, en un primer momento, indicó que le había abonado la factura al repartidor de la empresa proveedora, extremo que fue negado por el responsable del proveedor. Reconociendo finalmente la parte actora en relación al dinero que le había sido entregado a tal efecto ' que lo tenía en su casa'-hecho probado séptimo-, a la cual acudieron representantes de la empresa siéndoles entregado el importe señalado.

La conducta descrita, que consta acreditada a la vista de la sentencia de instancia y en esencia reflejada en la carta, comporta una infracción grave y culpable del art. 54.2 d) ET -' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'-, y una falta muy grave del art. 40.2 -' Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas...'- del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería (BOE 21-5-2015), sancionable con despido ( Art. 41.1. c) de la citada norma convencional).

En tal sentido, respecto de la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza, cabe citar la STSJ de Galicia de 11 de mayo de 2017 (rec: 613/2017): '...Además, se ha de recordar -para todas, SSTSJ Galicia 07/12/16 R. 3741/16 , 20/10/16 R. 2280/16 , 12/05/16 R. 690/16 , 18/02/16 R. 4746/15 , 09/09/15 R. 2603/15 , 09/03/15 R. 5045/14 , 22/01/15 R. 3877/14 , etc.- que: (a) La transgresión de la buena fe constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo - artículos 5.a ) y 20.2 ET - y el abuso de confianza constituye una modalidad cualificada de aquélla, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la Empresa ( SSTS 26/02/91 Ar. 875 y 18/05/87 Ar. 3725); (b) la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7.1 y 1.258 CC ) y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( SSTS 21/01/86 Ar. 312 , 22/05/86 Ar. 2609 y 26/01/87 Ar. 130); (c) la esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios ( SSTS 08/02/91 Ar. 817 y 09/12/86 Ar. 7294), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad ( SSTS 30/10/89 Ar. 7462); (d) de igual manera que no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el artículo 54.2.d ET las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable ( SSTS 30/04/91 Ar.

3397 , 04/02/91 Ar. 794 , 30/06/88 Ar. 5495 , 19/01/87 Ar. 66 , 25/09/86 Ar. 5168 y 07/07/86 Ar. 3963...); (e) a los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directivo (así, entre tantas otras, las SSTS 18/03/91 Ar. 1872 , 14/02/90 Ar. 1086 , 30/10/89 Ar. 7462 , 24/10/89 Ar. 7424 , 20/10/89 Ar. 7532 , 12/12/88 Ar. 9595 , 18/04/88 Ar. 2978 y 16/02/86 Ar. 784).' Y como ya señaló esta Sala, en la STSJ de Galicia de 12 de mayo de 2016 (rec: 690/2016): '...con arreglo a la doctrina jurisprudencial dictada respecto de la calificación de los hechos y la valoración de las conductas en materia de despido, las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET , para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado artículo 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente ( STS 30/05/92 Ar. 3626).

Por ello, la actuación de las partes ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización y de proporcionalidad: a) individualización, en cuanto ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano; y b) proporcionalidad , en cuanto ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas ( STS 20/03/90 Ar. 2182). De esta forma, con arreglo a esta teoría gradualista es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo ( STS 17/11/88 Ar.

8598). En otras palabras, «las infracciones que tipifica el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2 si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente» ( STS 30/05/92 Ar. 3626).

Son manifestaciones de esta doctrina -que deriva de las SSTS 01/07/77 Ar. 3276 y 26/11/77 Ar. 4624, donde se excluye el rigor sancionador por el juez a quo - las SSTS 20/12/99 Ar. 2000524 ; 10/11/98 Ar. 9550 ; 18/06/93 Ar. 6291 ;...; 19/10/90 Ar. 7930 ; 24/09/90 Ar. 7040 ; 07/05/90 Ar. 3971, etc. Y de ella se hizo aplicación -sólo entre las más recientes- en SSTSJ Galicia 21/10/15 R. 2674/15 , 09/09/15 R. 2603/15 , 03/07/15 R. 1876/15 , 05/06/15 R. 950/15 , 07/05/15 R. 817/15 , etc...' A la vista de lo expuesto, como lo entendió también de modo razonado la magistrada de instancia, entendemos apropiada la sanción de despido a la gravedad de la falta. Puesto que la conducta de la parte -en definitiva, al apropiarse de un importe que le había sido entregado para su abono a un proveedor-, conlleva una muy grave transgresión de la buena contractual y un abuso de confianza por parte de la demandante, en tanto que produce la completa quiebra de la confianza y buena fe que ha de presidir el vínculo contractual. A tal efecto, es cierto que no constan sanciones previas a la demandante a la lo largo de su relación laboral, pero ello no es óbice para entender ajustada la sanción de despido a la vista, entre otros factores ya expuestos de: (1) la extrema gravedad de la conducta; (2) la falta de ninguna explicación razonable basada en hechos acreditados para tal conducta; (3) el que la parte demandante primero alegó que había abonado la factura, intentando ocultar manifiestamente y de modo expreso su conducta; (4) que el importe lo tenía en su domicilio, sin que asimismo exista justificación alguna para que se encontrase en tal lugar, lo cual denota un aparente ánimo de apropiarse del importe que le había sido entregado. (5) La conducta de la parte trascendió el propio ámbito de la empresa, al motivar la reclamación del proveedor que no había recibido el importe, llegando a afirmar la parte, en un primer momento, que sí lo había abonado al proveedor.

Por todo ello, no se aprecia la censura jurídica esgrimida, y se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso No procede condena en costas, pues la parte recurrente tiene derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 y 21.4 LRJS ; y art 2 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Gabriela frente a la sentencia de 4 de febrero de 2020 del Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña, dictada en los autos nº 767/2019, que confirmamos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos