Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2334/2006 de 21 de Febrero de 2007

Encabezamiento

Recurso núm. 2334/06-IP

ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CABANAS GANCEDO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª Mª ANTONIA REY EIBE

A Coruña, a veintiuno de febrero de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 2334/06 interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la

sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de FERROL siendo Ponente el ILMA. SRA. Dª Mª ANTONIA REY EIBE .

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dolores en reclamación de INCAPACIDAD siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 419/05 sentencia con fecha 27-12-05 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:"Primeo. Nació el 6/abril/1995. Segundo. Su profesión es la de cocinera en casa de comidas y la base reguladora es para I.P. Parcial 352,29 euros que es la de diciembre 2003, el 21-1-04 inició baja médica. El alta es de 27-1-05. 503,40 es la base de cotización de fecha 2004. En marzo 2004 causó base en la empresa por fin de contrato según su certificado. Tercero. El informe del EVI 23-3-05 RECONOCE: h. fiscal C6-C7 (RM 5/02, SEGÚN PACIENTE). Discectomía C6-C7 y Artrodesis Cervical anterior con implante de tantalio 6/04 EMG 1/05: radiculopatía motora y funcionales siguientes: evitar carga nivel cervical y/0 tareas con exigencia de esfuerzos miembro superior derecho (dominante). Cuarto. En abril 2005 tenía acreditado 2.243 días, de ellos 498 son asimilados en incapacidad temporal (según resolución de 6-4-05 folios 35) y 246 son cotizaciones por pagas extras. Para I.P. Parcial. Desestimada, la demanda reitera I.P. Parcial. Sexto. La demandante padece el cuadro clínico indicado por el EVI".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda presentada por Dª Dolores contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declaró a la trabajadora en situación de I.P. Parcial para su profesión con derecho a la indemnización de 8.454,96 euros".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandado siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda y declara a la actora en situación de Incapacidad Permanente Parcial, recurre en suplicación la entidad gestora demandada, denunciando un único motivo, en sede jurídica, y con amparo procesal en el art 191,c de la LPL , infracción por inaplicación de los arts 137,4 y 138,2 del la L.G.S.S . Sostiene la recurrente que las dolencias declaradas probadas ponen de manifiesto que la situación clínica de la actora es constitutiva de Incapacidad Permanente Total, tal como se establecen el dictamen del EVI, pero la actora no podría acceder a ese grado de incapacidad por no reunir el período de carencia, ya que de los de 2.675 días que necesita, únicamente acredita 2.243 días.

SEGUNDO.- La censura jurídica que se denuncia no se admite, pues es reiterada doctrina (STS 26-1-93, 16-3-95 , por todas) la que establece que es improcedente la declaración de incapacidad permanente cuando no se tiene derecho a la prestación económica, debiendo la Comisión de evaluación de incapacidades abstenerse de declarar la existencia de la incapacidad permanente en cualquiera de sus grados si el trabajador no acredita los restantes requisitos para causar derecho a la prestación. Y como quiera que la trabajadora demandada padece las dolencias que se reflejan en el incombatido relato de hechos probados, y que consisten en " H Discal C6-C7 (RM 5/02. Disectomía C6-C7 y artodesis cervical anterior con implante de tantalio 6/04 EMG 1/05: Radiculopatía motora crónica a nivel C7-C8 dcho intensidad moderada. Y las limitaciones orgánicas que presenta son "evitar carga de nivel cervical y/o tareas con exigencias de esfuerzo miembro superior derecho (dominante); es claro que dicha demandada se encuentra en la situación reconocida en la resolución impugnada, por cuanto que lo define el grado de Incapacidad Permanente Parcial según el párrafo tercero del art 137,3 de la L.G.S.S , es como ha precisado reiterada doctrina legal, la disminución sensible y manifiesta y trascendente que acarrea una merma no inferior al tercio del rendimiento normal profesional, y en tal situación se encuentra la trabajadora recurrida, quien por razón de las dolencias descritas en el ordinal tercero de prueba, se halla limitada en más del 33% en el rendimiento de su profesión habitual de "cocinera", lo que conlleva, al reunir todos los requisitos necesarios para el reconocimiento de dicha prestación a la desestimación del recurso y la consecuente confirmación de la sentencia de instancia.

Por todo o expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social Número Dos de Ferrol de fecha 27 de diciembre de 2005 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.