Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2336/2017 de 19 de Octubre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0003392
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002336 /2017 CRS
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000676 /2015
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña SOCIEDADE GALEGA DO MEDIO AMBIENTE SA (SOGAMA)
ABOGADO/A: MARIA ESTHER SEGURA ESPINOSA
PROCURADOR:
RECURRIDO/S D/ña: Jose Ángel
ABOGADO/A: FELIPE CARLOS MARTINEZ RAMONDE
PROCURADOR:
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS
D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
Presidente
D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
A CORUÑA, a diecinueve de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002336 /2017, formalizado por la letrada Esther Segura Espinosa,
en nombre y representación de SOCIEDADE GALEGA DO MEDIO AMBIENTE SA (SOGAMA), contra
la sentencia número 101 /2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000676 /2015, seguidos a instancia de Jose Ángel frente a SOCIEDADE
GALEGA DO MEDIO AMBIENTE SA (SOGAMA), MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el/la
Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Jose Ángel presentó demanda contra SOCIEDADE GALEGA DO MEDIO AMBIENTE SA (SOGAMA), MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 101 /2017, de fecha veintidós de febrero de dos mil diecisiete , por la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1º.- El demandante es trabajador por cuenta ajena de la mercantil demandada, con antigüedad de 26/01/2000 y categoría profesional de NIVEL 3= (hecho no controvertido), y un salario mensual bruto, con prorrata de pagas extras de 3.229,45 e (nóminas del actor del año 2014, aportadas en su ramo de prueba).

Para el año 2015 su salario mensual bruto, con prorrata de pagas extras, fue de 3.398,10 € (nóminas del año 2015, incorporadas al documento nº 2 del ramo de prueba de la demandada). El salario base, en los años 2014 y 2015, fue de 2.372,99 €. 2º.- El demandante presta sus servicios como Jefe de 2ransferencia y Transporte, actuando bajo la coordinación del Jefe de Área Técnica, en las instalaciones de SOGAMA, y entre sus funciones se encuentran las expuestas en las certificaciones obrantes a los documento n1 i del ramo de prueba de la demandante y documentos n1 4 y n1 5 del ramo de prueba de la demandada, que se dan por reproducidos. 3º.- En el desempeño de dichas funciones el demandante realiza tareas que implican riesgo de caídas a distinto nivel, caídas de objetos, exposición a agentes tóxico y biológicos, entre otras, acudiendo a diario a la planta de transferencias y solo dos o tres veces por semana desarrolla su trabajo en las oficinas de SOGAMA en Cerceda (testifical de D. Eulalio ). En concreto, en los resultados obtenidos en emisiones gaseosas no se supera, salvo en un parámetro - Sb+As+Pb+Cr+Co+Cu+Mn+Ni+V (mg /m3N)- el valor límite (página 30 del informe de DEKRA AMBIO, de fecha 23/04/2014, obrante al documento n1 9 del ramo de prueba de la demandada). En el informe emitido en 03/12/2014 los parámetros de emisiones gaseosas no superan del valor límite establecido (página 14 del informe de DEKRA AMBIO, de fecha 03/12/2014, obrante al documento n1 9 del ramo de prueba de la demandada). Las emisiones de olores, de los resultados que constan en el Informe de AQUALOGY, obrante al documento (12 9 del ramo de prueba de la demandada, página 37, en los parámetros en el mismo señalados, afectan principalmente a la zona de la nave .3e clasificación de bolsas amarillas y se extiende, aproximadamente, a unos 500 metros en dirección noreste a la planta, en unos 1.050 metros en dirección sudoeste y en 700 metros en dirección sur. 4º.- Al demandante le fueron entregados EPI's consistentes en una cazadora en fecha de 18/01/2013 (documento n1 8 del ramo de prueba de la demandada).

5º.- El Convenio Colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado fue suscrito en fecha de 28/06/2013, aprobado por Resolución de la Dirección General de Empleo, de 17/07/2013, y publicado en BOE nº 181, de 30/07/2013. Ciñe su ámbito de aplicación funcional (art. 6g) a las condiciones de trabajo del personal de los servicios de limpieza pública, viaria, playas, aguas litorales, aguas interiores, ríos y cauces fluviales, limpieza de zonas terrestres de los puertos y aeropuertos, riegos, recogida (selectiva -envases, vidrio cartón, etcétera-, o no), y limpieza y conservación de alcantarillado, transporte, tratamiento y eliminación de los residuos sólidos urbanos, las actividades propias de puntos limpios, vertederos, y las que se efectúan para la eliminación, por cualquier método, de dichos residuos, así como su recepción y/o transformación, siempre que guarden relación directa con las empresas contratistas de los servicios adjudicados por las administraciones públicas, y actividades complementarias y afines al saneamiento público dependientes tanto de empresas privadas como de entidades públicas, respecto de quienes no tengan la consideración de funcionarios. La citada relación no es exhaustiva, por lo que es susceptible de ser ampliada o complementada con actividades existentes en la actualidad u otras que pudieran exigirse en el futuro por las entidades titulares de los servicios. La inclusión requerirá del dictamen previo de la Comisión Paritaria de este convenio. El art. 7, como ámbito personal, señala que la normativa de este Convenio será de obligada y general observancia para todas las empresas, entidades públicas y privadas y personal de las actividades enumeradas en el artículo anterior. Por tanto, el presente Convenio general es de directa aplicación en todas las negociaciones colectivas que se concierten durante su vigencia entre las empresas, asociaciones, entidades, tanto públicas como privadas, y representantes legales del personal. Se incluyen en este ámbito el personal que, dependiendo de sociedades sin ánimo de lucro, asociación de vecinos, comunidades de propietarios u otras organizaciones, realizan actividades incluidas en el ámbito funcional de este Convenio, como consecuencia de conciertos de colaboración u otras modalidades con las administraciones públicas. Se excluye del ámbito del presente Convenio el personal de alta dirección, regulado en el artículo 2.1.a) del Estatuto de los Trabajadores . Este personal es de libre designación por la empresa. Su relación laboral se regirá por su contrato de trabajo y por la normativa especial de aplicación.

Asimismo, están excluidos del ámbito de este Convenio los supuestos contemplados en el artículo 1.3 de la citada Ley . Su art. 34 recoge un plus respecto a trabajos excepcionalmente tóxicos, penosos o peligrosos. 6º.- El Convenio Colectivo de la mercantil SOGAMA fue suscrito en fecha de 03/06/2013, señala en su art. 1 que 'El presente convenio colectivo es de obligatoria aplicación y por él se regulan las relaciones laborales entre la compañía Sociedade Galega do Medioambiente, S.A. y los trabajadores del edificio oficinas del complejo medioambiental de Cerceda, de la plantilla, aprobado por el órgano superior de dirección contratados según lo establecido en la Ley 16/2010, de la Administración General y el Sector Público Autonómico de Galicia, así como las normas específicas de contratación de personal que resulten aplicables a dicha sociedad'. En el Convenio vigente entre el 01/01/2013 y el 31/12/2014 su art.13 disponía que 'todos los trabajadores percibirán un complemento de puesto de trabajo denominado plus toxico, penoso y peligroso cuantificado en un 20% del salario base y por doce mensualidades. Los trabajadores que estén de baja por enfermedad común, licencia retribuida o accidente de trabajo percibirán el plus penoso, tóxico, peligroso de acuerdo a lo regulado en el art 16 del presente Convenio Colectivo , respecto de lo regulado sobre Complemento por incapacidad temporal transitoria'. En el texto del Convenio Colectivo vigente para el periodo 01/01/2013 a 31/12/2015 no se contempla tal previsión de plus penoso, tóxico y peligroso. 7º.- En fecha de 10/06/2015 se celebró acto de conciliación ante el SMAC, que concluyó sin avenencia.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por D. Jose Ángel , en su propio nombre y representación, DEBO DECLARAR Y DECLARO el derecho del actor a percibir el plus tóxico, penoso, y peligroso en la cuantía establecida en el art. 34 del Convenio Colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado en un porcentaje del 20% de su salario base y que en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDE NO a la mercantil SOCIEDADE GALEGA DO MEDIOAMBIENIE SA a abonar al actor la cantidad de tres mil setecientos noventa y seis euros con setenta y ocho céntimos (3.796,78 €) incrementada en un 10% en concepto de intereses moratorio.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda recurre la empresa demandada interesando, en primer término, la revisión de los hechos declarados probados, para que se modifiquen en la forma siguiente: A) En el motivo primero, interesa la adición de un nuevo hecho Primero bis, con la siguiente redacción: 'En la cláusula adicional octava del contrato de trabajo suscrito en el año 2000 como técnico de transferencia y transporte se pactó que el trabajador percibiría una retribución de 4.1100.000 de pesetas brutas anuales, que se distribuían en los siguientes conceptos: salario mensual y pagas extras. Asimismo, las condiciones particulares de dicho contrato fijaban que el empleado percibiría como remuneración las cantidades de 4.000.000 de sueldo bruto fijo anual...así como una cantidad de 1.000.000 pesetas par cumplimiento de objetivos fijados cada año. También se pactó que: 'La retribución señalada se entiende que incluye todo tipo de pluses y mejoras que se les señala, por lo que en cuanto exceda de los mínimos establecidos legalmente tendrá el carácter de complemento salarial voluntariamente concedido por la empresa, complemento que podrá compensar y absorber posibles aumentos Muros, tanto legales como pactados, de los distintos conceptos que lo integran. El mismo carácter y tratamiento tendrán aquellos incrementos de retribución que la empresa pueda conceder sin que haya mediado para ello obligación alguna.' El mismo texto, se repitió en la adenda suscrita en el año 2004. En los últimos dos años, la cantidad percibida por el trabajador por encima del salario base, además de la antigüedad y la prorrata de extras, con la denominación de Incentivo mensual, ha sido de 831,951 al mes'.

La adición que se postula debe prosperar por resultar así de la documental que se cita, en especial, la cláusula adicional 8ª del contrato de trabajo suscrito por ambas partes en 26 de enero de 2000 (folio 68), y la cláusula cuarta de la adenda a dicho contrato suscrita en 24 de noviembre de 2004 (en especial el folio 71 de los autos). También el actor percibía como incentivo mensual la cantidad de 831,951 al mes, según resulta de las nóminas que se aportan por la empresa demandada (folios 72 a 85 de los autos).

B) En el motivo segundo, interesa la modificación del hecho segundo, con la siguiente redacción: 'El demandante presta sus servicios como Jefe de Transferencia y Transporte, actuando bajo coordinación del Jefe de Área Técnica y entre sus funciones se encuentran las expuestas en las certificaciones obrantes a los documento n' l del ramo de prueba de la demandante y documentos n° 4 y n° 5 del ramo de prueba de la demandada, que se dan por reproducidos.' La modificación interesada no resulta acogible, pues de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe ostentar, inexcusablemente, una literosuficiencia probatoria, de tal modo que de él se desprenda ineludiblemente la modificación pretendida, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-1985 [RJ 19853819 ] o de 14-7-1995 [RJ 19956259]). Y lo que el recurrente pretende adicionar no resulta de la literosuficiencia de la vida laboral de la empresa demandada, no siendo posible realizar las deducciones o interpretaciones que efectúa el demandante. En todo caso, dicha adición resulta intranscendente a los efectos de la decisión final.

C) En el motivo tercero, interesa la modificación del hecho probado tercero, para que se redacte en la forma siguiente: 'En el desempeño de dichas funciones el demandante realiza ocasionalmente tareas que implican riesgo de caídas a distinto nivel, caídas de objetos, no estando generalmente expuesto a agentes tóxicos y biológicos: ya que acude a diario a las plantas de transferencias por toda Galicia y solo dos o tres veces por semana desarrolla su trabajo en las oficinas de SOGAMA en Cerceda (testifical de D. Eulalio ).

Por lo tanto, en contadas ocasiones el actor accede a las instalaciones del Complejo Medioambiental, ya que la mayoría de su prestación de servicios se realiza en las plantas de transferencia, en distintas localidades de Galicia cuando acude a Sogama. Presta servicios en las oficinas.

Por la empresa se encargaran mediciones control de emisiones gaseosas de la Planta Termoeléctrica del Complejo Medioambiental de Cerceda (PTE) y de emisiones gaseosas de Los secaderos de la Planta de Reciclado Tratamiento y Elaboración de Combustible a la empresa Dekra Ambi. (documental de la demandada páginas 144 a 192) en varias ocasiones a lo largo de los años 2013 y 2014 para valorar si dicha Planta Termoeléctrica i' el Secadero de Cerceda, cumplen los parámetros medioambientales en lo que se refiere u las emisiones gaseosas, con los siguientes resultados: Informe sobre la Planta Termoeléctrica (PTE) de marzo 2013, página 153 de los Autos: Se constata que los niveles de emisión registrados en el momento de la inspección en los Picos de emisión de SOGAMA cumplen los criterios legales adoptados .

Informe sobre la Planta Termoeléctrica (PTE) de mayo 2013, página 168 de los Autos, no se supera, salvo en un parámetro - Sb+As+Pb +Cr+Co+Ca+Mtf-Ni+V (ing/m3,N)- el valor limite, por lo que 1W) cumple los criterios legales adoptados. Informe sobre la Planta Termoeléctrico (PTE) de julio 2013, página 184 de los Autos: Se constata que los niveles de emisión registrados en el momento de la inspección en los focos de emisión de SOGAMA cumplen los criterios legales adoptados .

Inflame sobre el secadero de enero 21/14, página 192 de los Autos: Se constata que los niveles de emisión registrados en el momento de la inspección en los litros de emisión de SOGAMA cumplen los criterios legales adoptados .

Las emisiones de olores, de los resultados que constan en el Informe de AQUALOGY, realizado en la Planta de Cerceda, obrante al documento nº 9 del ramo de prueba de la demandada, página 37, en los parámetros en el mismo señalados, afectan principalmente a la zona de la nave de clasificación de bolsas amarillas y se extiende, aproximadamente, a 500 metros en dirección noreste a la planta, en unos 1.050 metros en dirección sudoeste y en 700 metros en dirección sur.

No consta ninguna medición ni de emisiones gaseosas ni de olores realizada en las Plantas de Transferencia.' La modificación interesada no resulta aceptable. Dado el carácter de recurso extraordinario de la suplicación, totalmente distinto de la apelación ( STC 18-10-1993 [RTC 1993298]), no cabe pretender que se realice una nueva lectura, por parte del órgano judicial que lo ha de resolver, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, pues ello le viene normativamente atribuido al órgano judicial de instancia por el artículo 97. 2 de la LRJS -antes 97. 2 de la LPL -. Igualmente, tampoco cabe suplantar el criterio de la instancia, pues como han precisado, entre otras, las SSTS de 22-3-2002 (RJ 20025994 ) y 7-3-2003 (RJ 20033347), la valoración conjunta del acervo probatorio corresponde al Magistrado de instancia según el art.

97. 2 de la LRJS -antes 97. 2 de la Ley de Procedimiento Laboral - que es quien tiene la plena inmediación en la práctica de la prueba, por lo que no puede desvirtuarse dicho criterio, salvo que su valoración pueda ser calificada de contraria a las reglas de la lógica, errónea, arbitraria o irrazonable, lo que en este caso no sucede.

D) En el motivo cuarto, interesa la modificación del segundo párrafo del hecho probado sexto, para que se redacte en la forma siguiente: '... En el Convenio negociado para 2013 y 2014 y que no llegó a ratificarse ni inscribirse, se propuso que 'todos los trabajadores percibirán un complemento de puesto de trabajo denominado plus toxico, penoso y peligroso cuantificado en un 20% del salario base y por doce mensualidades. Los trabajadores que estén de baja por enfermedad común, licencia retribuida o accidente de trabajo percibirán el plus penoso, tóxico, peligroso de acuerdo a lo regulado en el 16 del presente Convenio Colectivo, respecto de lo regulado sobre Complemento por incapacidad temporal transitoria'.

En el texto del Convenio Colectivo vigente para el periodo 01/01/2013 a 31/12/2015 no se contempla tal previsión de plus penoso, tóxico y peligroso.' La modificación propuesta debe prosperar con la matización de que: 'En el Convenio negociado para 2013 y 2014 y que no llegó a ratificarse'..., suprimiéndose lo de inscribir, por resultar así de la documental que se cita, en concreto, de la obrante a los folios 72 a 86 de los autos, pues el Convenio de la empresa Sogama que se aprobó para los años 2013 - 2014 ha sido publicado en el nº BOP de A Coruña de 24 de julio de 2013, nº 140, y no contempla en sus arts. 10 a 13, relativos al salario base, pagas extras, otras retribuciones y revisión salarial, ningún complemento o plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad.



SEGUNDO.- En sede jurídica sustantiva y al amparo del art. 193 c) de la LRJS , formula la empresa recurrente los motivos quinto y sexto de suplicación en los que denuncia: En el motivo quinto, infracción del artículo 84 en relación con el artículo 82 del ET , y artículo 4 del convenio colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos. limpieza y conservación de alcantarillado, en lo que se refiere al convenio de aplicación. Y en el sexto, articulado con carácter subsidiario del anterior, infracción del artículo 26.5 del ET , sobre la base de sostener que, para el eventual supuesto en el que se entendiera que SOGAMA debe abonar alguno de los pluses reclamados, dicha conclusión carecería de efectos económicos, por entender la recurrente que dicho importe quedaría compensado y absorbido con la mayor retribución que, respecto de lo establecido en el Convenio Colectivo de aplicación, viene percibiendo el actor en base a su contrato de trabajo y a la vista de sus nóminas.

La cuestión central del recurso se concreta a determinar si le asiste al actor el derecho a percibir las cantidades que reclama en concepto de plus de toxicidad, penosidad o peligrosidad durante el periodo comprendido entre mayo de 2014 a abril de 2015 que la sentencia de instancia ha estimado parcialmente. Y la respuesta que procede dar al recurso debe ser de contenido distinto a lo razonado por el Juzgador 'a quo' sobre la base de las siguientes consideraciones: 1.- En primer término, la Sala estima que el Convenio aplicable es el de la empresa Sogama que no establece dichos pluses, y no el General del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado, aprobado por Resolución de 17 de julio de 2013, de la Dirección General de Empleo (BOE de 30 de julio de 2013), que si los regula en su artículo 34.

El Convenio colectivo de Sogama 2013- 2014 ha sido publicado en el nº BOP de A Coruña de 24 de julio de 2013, nº 140, que no recoge en los arts. 10 a 13, relativos al salario base, pagas extras, otras retribuciones y revisión salarial, ningún complemento o plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad. El propio demandante debe conocerlo ya que formó parte de la Comisión negociadora. Y lo mismo sucede con dicho Convenio colectivo para los años 2013 - 2015 que se aporta por la empresa demandada (folios 315 a 321) y en el que tampoco consta el reconocimiento de ningún complemento o plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad.

Además, el Convenio colectivo de Sogama 2013- 2014, que según las actas vino a sustituir a otro anterior, fue firmado el 3 de junio de 2013 y se publicó en el nº BOP de A Coruña de 24 de julio de 2013, nº 140, con entrada en vigor el mismo día de su publicación, si bien retrotrayendo sus efectos al día 1 de enero de 2013 y con vigencia hasta el día 31 de diciembre de 2014. Por el contrario, el Convenio General del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado, fue firmado el 28 de junio de 2013 y publicado en el BOE de 30 de julio de 2013, lo que evidencia que Convenio de empresa es anterior al General. En todo caso, aun cuando estuviéramos en una situación de concurrencia, resulta aplicable el art. 84. 2 a) del ET en su versión de la ley 3/2012, de 6 de julio, anterior al nuevo Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, que establece: 'La regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa, que podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior, tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en las siguientes materias: a) La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa'. Ello comporta esa prioridad aplicativa del Convenio de empresa al estar regulado en el mismo las condiciones salariales susceptibles de negociación en un ámbito inferior respecto al Convenio sectorial, ello aparte de que el Convenio de empresa es anterior en su vigencia y no contempla el abono de los pluses que se reclaman.

2.- Sentado lo anterior, tampoco la demanda del actor podría prosperar en virtud de lo pactado expresamente en su contrato de trabajo. Así, en la cláusula adicional octava de dicho contrato, suscrito en el año 2000 como técnico de transferencia y transporte se pactó que el trabajador percibiría una retribución de 4.1100.000 de pesetas brutas anuales, que se distribuían en los siguientes conceptos: salario mensual y pagas extras. Asimismo, las condiciones particulares de dicho contrato fijaban que el empleado percibiría como remuneración las cantidades de 4.000.000 de sueldo bruto fijo anual... así como una cantidad de 1.000.000 pesetas par cumplimiento de objetivos fijados cada año. También se pactó que: ' La retribución señalada se entiende que incluye todo tipo de pluses y mejoras que se les señala, por lo que en cuanto exceda de los mínimos establecidos legalmente tendrá el carácter de complemento salarial voluntariamente concedido por la empresa, complemento que podrá compensar y absorber posibles aumentos Muros, tanto legales como pactados, de los distintos conceptos que lo integran.El mismo carácter y tratamiento tendrán aquellos incrementos de retribución que la empresa pueda conceder sin que haya mediado para ello obligación alguna.' El mismo texto, se repitió en la adenda suscrita en el año 2004. Y en los últimos dos años, la cantidad percibida por el trabajador por encima del salario base, además de la antigüedad y la prorrata de extras, con la denominación de Incentivo mensual, ha sido de 831,951 al mes'.

En tales circunstancias y de acuerdo con lo pactado en el contrato de trabajo, resulta aplicable el art. 26. 5 del ET , que señala: 'Operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia'. Se trata de un precepto tradicional, mediante el cual se neutraliza la virtualidad de una subida salarial para quienes ya vienen cobrando más y que en este caso ha sido incorporado expresamente al contrato de trabajo por las partes. Y sobre este particular, la doctrina jurisprudencial ha señalado con reiteración que la institución de la compensación y absorción tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta ( sentencias de 10 de noviembre de 1998 , 9 de julio de 2001 , 18 de septiembre de 2001 y 2 de diciembre de 2002 y 4 de Febrero del 2009, rec. 2477/2007 ). Ello implica que, en principio, la compensación tenga que producirse necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad ( sentencias de 15 de octubre de 1992 y 10 de junio de 1994 ), al menos en el orden de la función retributiva. Y en el presente caso concurre, por un lado, esa homogeneidad retributiva, y por otro, de acuerdo con lo pactado en el contrato, la percepción por el actor en los últimos dos años, de una cantidad por encima del salario base, además de la antigüedad y la prorrata de extras, con la denominación de incentivo mensual y por importe de 831,951 al mes, superior a la cuantía mensual del plus que se reclama en demanda. La conclusión final, por tanto, ha de ser la de acoger el recurso, revocar la sentencia de instancia y desestimar íntegramente la demanda. Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada SOCIEDADE GALEGA DO MEDIOAMBIENTE S.A. (SOGAMA), debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en estos autos por el Juzgado de lo Social nº 1 de esta Capital. En consecuencia, desestimamos la demanda interpuesta por el actor D. Jose Ángel , y absolvemos libremente a la empresa demandada.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.