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02/12/2021
Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2361/2021 de 27 de Julio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 27 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: YEBRA-PIMENTEL VILAR, PILAR
Núm. Cendoj: 15030340012021103148
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:4795
Núm. Roj: STSJ GAL 4795:2021
Encabezamiento
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000866 /2020
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
En A CORUÑA, a veintisiete de julio de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 2361/2021, formalizado por la letrada Dª Silvia Presedo Miranda, en nombre y representación de D. Belarmino, contra la sentencia número 47/2021 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 866/2020, seguidos a instancia de D. Belarmino frente a la empresa NOVOLUX ELECTRICIDAD SONIDO E IMAGEN SL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
Mes Salario Abonado FECHA
Febrero 400€
500€
712,70€ 24/04/20
13/05/20
19/05/20
Marzo 500€
710,64€ 19/05/20
22/05/20
Abril 611,94€ 29/05/20
Mayo 483,79€ 18/11/20
Junio 485,13€ 18/11/20
Julio 486,45€ 18/11/20
Agosto 483,79€ 18/11/20
Septiembre 485,13€ 18/11/20
Octubre 1.617,11€ 18/11/20
Tercero.-La entidad Novolux Electricidad Sonido Imagen, S.L., cuenta con una plantilla de 25 trabajadores, de los cuales 6 se vieron afectado por ERTE de reducción de su jornada, en concreto D. Belarmino entre el 16 de marzo y el 14 de abril de 2.020, prestó servicios a razón del 50 %, y posteriormente 11 trabajadores entre ellos D. Belarmino, que permaneció entre el 15 de abril y el 30 de septiembre de 2.020, a razón del 70 % de su jornada laboral. Cuarto.-A la entidad Novolux Electricidad Sonido Imagen, S.L., diversas entidades con las que tenía contratadas obras comunicaron tras la declaración del estado de alarma (14 de marzo de 2.020) la suspensión de las obras programadas o en curso. Quinto.-D. Belarmino prestaba servicios a jornada completa entre las 08:30 a 13:30 horas por la mañana y de 15:00 a 18:00 horas por la tarde. Durante el tiempo que D. Belarmino permaneció en ERTE realizaba su jornada laboral por las mañanas. Cuando el personal de Novolux Electricidad Sonido Imagen, S.L., debía realizar horas extras, se le compensaban con descansos. Sexto.-D. Belarmino se desplazó a Sestao los días 5, 6, 14, 15, 21, 22, 28, y 29 de octubre y el 5 de noviembre de 2.020.Séptimo.-El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical. Octavo.-Por D. Belarmino se presenta papeleta conciliatoria ante el SMAC, frente a Novolux Electricidad Sonido Imagen, S.L., el 6 de noviembre de 2.020, celebrándose acto de conciliación el 20 de noviembre de 2.020, que finalizó sin avenencia.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Y frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda que en materia de extinción de contrato y cantidad ha sido interpuesta por el actor contra la empresa demandada a la que absolvió de las pretensiones formuladas en su contra.
Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero revisiones fácticas y denunciando en el segundo infracciones jurídicas y de la jurisprudencia.
Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la empresa demandada Novolux Electricidad Sonido Imagen SL.
1.- En primer lugar interesa la Modificación del HDP 2 a fin de que se Modifique el primer párrafo del citado hecho ,y se sustituya por otro con el siguiente texto: 'D. Belarmino, percibió, con retraso de varios meses, concretamente, tras la presentación de la papeleta de conciliación y antes de la presentación de la demanda, el pago de sus salarios, en las siguientes fechas, y en los importes que se corresponden con el importe liquido de las nóminas en los citados fechas'. Luego continúa el HDP 2 con la redacción que tiene en la sentencia de instancia.
2.- En segundo lugar interesa la Modificación del HDP 5 y que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal: 'D. Belarmino, prestaba servicios a jornada completa entre las 8:30 y a 13:30 horas por la mañana, y del 15:00 a 18:00 por la tarde.
Durante el tiempo que D. Belarmino permaneció en ERTE, debía realizar su jornada laboral por las mañanas.
Sin embargo el trabajador realizo horas extras durante dicho periodo de ERTE, concretamente, durante el periodo comprendido entre el mes de marzo a septiembre de 2020, el trabajador realizo un total de 338,5 horas extras, que, atendiendo al convenio colectivo de aplicación reseñado en la demanda, la retribución de las mismas asciende a 19,14 euros por cada hora extraordinaria realizada. En consecuencia, adeudándose al trabajador un total de 6.478,89 euros en concepto de horas extraordinarias realizadas, y no abonadas ni compensadas'
3.- En tercer lugar interesa la Modificación del HDP 6 y que se sustituya por otro con el siguiente tenor: 'D. Belarmino se desplazó a Sestao los días 5,6,14,15,21,22,27,28,29 de octubre y 5 de noviembre de 2020.'
4.- En último lugar interesa la Adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal octavo con el siguiente texto: 'El trabajador sufrago, asimismo multitud de gastos responsabilidad de la mercantil Novolux .Dichos gastos se refieren a dietas, gastos de desplazamientos (alojamientos, carburantes) ligados al desplazamiento del trabajador a las diversas obras que Novolux tiene encomendadas como empresa de electricidad en varias áreas geográficas del país, el total de gastos sufragados asciende a 1.288,44 euros'.
Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:
1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.
2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .
3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).
4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.
Así ha de recordarse que en nuestro o sistema procesal se atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada, por lo que no se puede admitir la revisión fáctica cuando la misma se limita a hacer su propia y subjetiva valoración de los mismos documentos en los que el Juzgador se ha apoyado para entender lo contrario, argumento que no es válido a los efectos de tildar la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia como irracional o arbitraria.
Por lo que han de analizarse separadamente las revisiones interesadas. Por lo que se refiere a la primera de las adiciones interesadas, y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 55,56,57,58,59,60,61,62,63,64 y 65 de los autos, la misma estima la sala que no puede prosperar, y ello, por cuanto que los retrasos ya constan en el HDP2 así como la fecha de pago de los salarios, y consta asimismo en el HDP 8 la fecha de presentación y celebración del acto conciliatorio, por lo que la adición pretendida deviene innecesaria. Por lo que respecta a la segunda de las Modificaciones interesadas y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 140 a 434 y 438 a 487 , de los autos, la misma ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior , ya que la parte no invoca documentos y/o pericia en los que se pueda basar la supresión de la redacción dada al mismo por la jueza a quo, y, en cuanto los datos cuya introducción se pretende, no se señala el concreto documento, dentro de un total de los 333 folios que se invocan, que permita introducir cada uno de los apartados que la parte pretende, no siendo misión de la Sala la lectura de todos ellos para concluir que lo que la parte postula obra en los mismos.
Por lo que se refiere a la Modificación del HDP 6, ha de ser asimismo desestimada, al no resultar de la documental que invoca el nuevo contenido que pretende darle al citado HDP. Y por lo que respecta a la Adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal noveno, y que tiene su apoyo en la documental obrante a los folios 488 a 558 , la misma ha de ser asimismo desestimada, por cuanto que los datos cuya introducción se pretende, no se señala el concreto documento, dentro de un total de los 69 folios que se invocan, que permita introducir lo que parte pretende, no siendo misión de la Sala la lectura de todos ellos para concluir que lo que la parte postula obra en los mismos.
Y denuncia asimismo aplicación errónea de lo dispuesto en el artículo 18.3 de la CE, y así mantiene que no se ha vulnerado el secreto de las comunicaciones como se sostiene en la sentencia de instancia, respecto a la prueba de los correos electrónicos, ya que el contenido de los mismos fue aportado en el acto judicial exclusivamente. y así al no haberse vulnerado ningún derecho fundamental, se debe admitir como prueba el documento nº 1 (folios 140 a 434 ambos inclusive ) fundamental para acreditar el recurrente la realización de las horas extraordinarias reclamadas y efectuadas durante el periodo en el cual estaba en ERTE (marzo 2020 a septiembre 2020).
Finalmente alega infracción de la jurisprudencia, tanto en relación a la solicitud de extinción de la relación laboral en relación a lo retrasos continuados en el abono del salario pactado, invocando al efecto sentencias del TS de 19 de enero de 2015 RCUD 569/2014, de 3 de diciembre de 2013 y sentencia del TSJ de Galicia de fecha 7 de junio de 2010; y señala que de la jurisprudencia mencionada se colige la gravedad que justifica la acción extintiva pretendida y que ha de apreciarse en el supuesto de autos, no pudiéndose ser óbice para tal consideración el hecho de una situación de crisis económica ni mucho menos el pago con retraso del salario efectuado al recurrente antes del juicio. Por todo lo cual solicita que se estime el recurso, ser revoque la sentencia de instancia, y se declare extinguido el contrato de trabajo que une al actor con la empresa demandada, condenándola a que abone la indemnización prevista para el despido improcedente conforme a lo dispuesto en el artículo 50.1 b) del ET, (5.41,89 euros) además de los conceptos adeudados consistentes en las horas extraordinarias realizadas (6.478,89 euros) y los gastos sufragados por el recurrente cuyo pago correspondía a la mercantil (1.288,44 euros 9, más el 10% del interés por mora en virtud del artículo 29.3 del ET.
Denuncias jurídicas que la sala estima que no pueden prosperar, en base a las siguientes consideraciones:
1.- Respecto de las denuncias jurídicas formuladas en relación a la acción de rescisión de contrato por la causa del articulo 50.1 b), cabe decir, en primer lugar, a efectos de valorar la causa alegada, el incumplimiento empresarial, ha de tenerse en cuenta que la deuda salarial, cuyo incumplimiento es la causa de la resolución del contrato, ha de ser exigible, sin que pueda haber discrepancias, bien por su realidad, o bien por su cuantía, y en este sentido el TS en sentencia de 6 de mayo de 1991 señala que: '...Esta Sala tiene declarado que la falta o retraso de pago carece de relevancia resolutoria cuando la deuda es objeto de controversia, bien sea por su realidad o bien lo sea por su cuantía ( Sentencias de 14 de octubre de 1986 y 25 de septiembre de 1989)'.
Y ello resulta especialmente relevante en el supuesto de autos, no respecto de los salarios, retraso en el pago de los salarios de los meses de febrero a octubre de 2020, pero si respecto de los otros conceptos reclamados, como horas extras, gastos de teletrabajo, y dietas por desplazamientos, que la empresa demandada no reconoce, ni su existencia, ni obviamente su adeudo.
Por otro lado, es de señalar que el impago de conceptos no salariales, solo se considera causa de resolución de contrato por la vía del incumplimiento grave de las obligaciones empresariales, previsto en el artículo 50.1 del ET, y la actora funda su demanda de rescisión en el artículo 50.1 b) del ET.
Y por último es de destacar que el impago de conceptos no salariales no se considera causa de resolución de contrato por impago o retraso del abono de salarios, y así el TSJ de Cataluña, en sentencia de fecha 13 de marzo de 2015 señala que no se alega la falta de pago o retraso en el abono de salarios, sino el impago de conceptos que no tienen la consideración de salario, según el artículo 26.2 del ET, como gastos de desplazamiento y dietas, cuyo devengo depende de que efectivamente se hayan realizado unos gastos por tales conceptos.
Por todo ello, la sala, al igual que aprecio la juzgadora de instancia, considera, que a los efectos de acreditar la extinción del contrato pretendida por la parte actora, no cabe tener en cuenta conceptos ajenos a las percepciones salariales que se refieren abonadas con retraso, en concreto mensualidades de los meses de febrero a octubre de 2020.
2.-Al derecho básico a la percepción puntual de la remuneración pactada que se reconoce al trabajador ( art. 4.2.f ET) corresponde el esencial deber de abono puntual que incumbe al empresario ( art. 29ET) y ello explica que la falta de pago del salario o los retrasos continuados en su abono constituyan una de las 'causas justas' que pueden fundamentar la resolución del contrato ( art. 50.1.b ET).
Por lo que hace al incumplimiento, reiterada doctrina jurisprudencial establece que para alcanzar trascendencia resolutoria resulta necesario que éste presente la suficiente gravedad ( STS 10.06.2009, Rec. 2461/2008) y se admite pacíficamente que las irregularidades en el abono del salario pueden fundamentar la extinción contractual aunque no medie culpabilidad empresarial siendo indiferente, además, que la falta de pago o el retraso en el abono venga determinado por la mala situación económica de la empresa. La gravedad del incumplimiento se determina atendiendo a su persistencia en el tiempo y al montante de lo adeudado (criterio temporal y criterio cuantitativo en denominación de la jurisprudencia. STS 26.07.2012, Rec. 4115/2011), lo que hace de este un requisito muy casuístico cuya apreciación depende de la valoración de las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho.
Así, es claro que la gravedad de la falta de pago del salario se identifica con la acumulación de salarios impagados pero el número de impagos preciso para fundamentar la acción resolutoria será distinto si el contexto revela un largo historial de irregularidades en el abono del salario (bastando entonces 3 mensualidades. STSJ Cantabria 23.07.2008, Rec. 663/2008) o bien es indicativo de una trayectoria de cumplimiento puntual (en cuyo caso las 3 mensualidades de impago resultarán insuficientes. STS 25.09.1995). Algo parecido cabe decir con respecto a los retrasos en el pago sobre los que el ET sólo señala que han de ser 'reiterados' (excluyendo así la eficacia resolutoria de los retrasos esporádicos) habiendo puntualizado la doctrina legal que, para determinar si la reiteración alcanza la gravedad bastante, hay que tener en cuenta su repetición en el tiempo (que no ha de ser consecutiva) y su entidad porque no es igual un retraso de unos pocos días que otro de meses.
La doctrina unificada, mantiene que para evaluar la gravedad del incumplimiento empresarial son relevantes los impagos o retrasos producidos hasta la celebración del juicio ( STS 25.02.2013, Rec. 380/2012). Las irregularidades en el pago del salario en las que haya podido incurrir la empresa tras ser demandada pueden, indudablemente, servir para afianzar la entidad de un incumplimiento, pero no para configurarlo porque, el incumplimiento debe existir al tiempo de ejercitar la acción.
En sentido contrario, la jurisprudencia no duda en afirmar, que el pago de todo o parte de la cantidad adeudada efectuado por la empresa tras la interposición de la demanda no incide en la apreciación del incumplimiento (cuya existencia no hace desaparecer el pago extemporáneo. SSTS 22.05.1995, Rec. 2564/1994.
El TS sigue afirmando que se trata de un incumplimiento de apreciación objetiva, de modo que para entender existente el impago o el retraso no es preciso que concurra culpa del empresario sino que basta que el incumplimiento de la empresa encierre la gravedad suficiente. La cuestión es distinta cuando hablamos de pactos colectivos de aplazamiento de pago de salarios. La doctrina judicial y también la jurisprudencia aceptan sin reparos que los acuerdos colectivos sobre aplazamiento del pago del salario (celebrados con representantes de los trabajadores o con la asamblea de trabajadores) vinculan a toda la plantilla y que ningún trabajador puede solicitar la resolución por el impago o el retraso en el pago de sus salarios ya que, de admitirlo, el esfuerzo colectivo que el pacto encierra se vería frustrado con el ejercicio de la acción (TSJCV 22.07.2011; TSJPV 13.02.2007).
Se viene interpretando que el acuerdo de aplazamiento de pago que implica la prohibición de interponer demanda resolutoria vincula a toda la plantilla sin que para ello sea precisa la aceptación expresa o tácita del trabajador, llegando a afirmar el TS que con ello no se impide el derecho al ejercicio individual de las acciones derivadas del contrato de trabajo ( STS 04.12.1986).
De esta base parte la reciente postura del TS (obiter dicta S. 05.03.2012 ) que mantiene que si existiera un acuerdo con los representantes de los trabajadores sobre aplazamiento de pago con el objeto de que la empresa pudiera seguir adelante sin reducir plantilla, podría entenderse que no existe mora (ni acción resolutoria) al no estar la deuda vencida ni ser exigible. Ese acuerdo sería una modificación sustancial de condiciones de trabajo (si adoptado por el camino del art. 41ET) frente a la cual el trabajador que quisiera extinguir su contrato habría de hacerlo por la vía del art. 41.3ET ; esto es, con derecho a una indemnización de 20 días de salario (topada en 9 meses) en lugar de 33 (topada en 24 meses).
Cuando la empresa atraviesa una situación de crisis económica, no es infrecuente que incurra en el incumplimiento de sus obligaciones y, muy significativamente, no es infrecuente que los trabajadores dejen de percibir sus salarios o los perciban con reiterados retrasos.
Puesto que no existe norma que obligue al trabajador a prestar su trabajo mientras el empresario no paga el salario o lo hace impuntualmente, frente a este incumplimiento del empresario el trabajador puede, solicitar la resolución de su contrato con derecho a percibir una indemnización de 33 días de salario por año de servicio ( art. 50.1.b ET). Y ello es así aunque la falta de pago o el retraso en el abono del salario encuentren su explicación en la existencia de la crisis económica y tanto en el caso de que la crisis haya sido 'formalizada' mediante la declaración de concurso de acreedores, como en el supuesto de que esta formalización no haya tenido lugar. La posibilidad de resolución indemnizada es inmune a estas variables, de modo que ya en situación de bonanza económica o de crisis, formalizada o no esa situación de crisis, y, si formalizada, antes o después de la declaración del concurso, el trabajador puede ejercer la acción resolutoria por falta de pago o retrasos en el abono del salario con derecho a obtener la más alta de las indemnizaciones previstas en el ET.
En efecto, por evidente, no hace falta decir que no es lo mismo que la falta de pago o el retraso en el abono del salario obedezcan a la simple voluntad del empresario o que vengan determinadas por la situación de crisis económica que atraviese la empresa. Pero lo cierto es que el ET no prevé ninguna particularidad para el caso de que el incumplimiento de la empresa (muy en especial el impago o el retraso en el abono del salario) sea una consecuencia de la crisis.
Y la doctrina unificada resalta, ni es posible excluir el ejercicio de la acción resolutoria, ni es posible reconducir la extinción al expediente de regulación de empleo, de modo que ambas vías extintivas son compatibles, y, si instadas las dos, el contrato se extinguirá por la que opere sus efectos en primer lugar.
Polémica es también la cuestión de cómo resolver, en un escenario de crisis, la concurrencia de la tramitación de un expediente de regulación de empleo con el ejercicio de la acción resolutoria.
Que la incoación del expediente de regulación no es obstáculo para conocer y, en su caso, estimar la pretensión resolutoria ya planteada con anterioridad es la respuesta que, de modo casi pacífico, vino a darse. El argumento que la sustenta recibió una clara y contundente formulación en la jurisprudencia, al señalar que admitir que la pendencia del expediente ha de conducir a la desestimación de las pretensiones resolutorias planteadas con anterioridad supondría conceder al empresario 'un cómodo subterfugio para abortar o impedir el ejercicio de un derecho que en principio no tiene cortapisas legales de orden material o procesal'.
La doctrina unificada en la actualidad parte de la idea de que la tramitación del expediente de regulación no es óbice para el ejercicio de la acción resolutoria -'ni siquiera cuando la causa de pedir por parte de empleador y empleados fuera idéntica'- se concluye que en tanto el contrato de trabajo esté vigente y el expediente de regulación no se haya resuelto no hay obstáculo legal alguno ni para que el trabajador ejercite la acción resolutoria ni para que el juez conozca y resuelva la pretensión resolutoria.
3.- Pues bien en el supuesto de autos, resulta indiscutible que el abono de los salarios devengados desde febrero a octubre de 2020, se abonaron con retraso, y así del HDP 2 de la sentencia de instancia resulta, que los salarios de febrero se abonaron con hasta dos meses y medio de retraso, los de marzo, con mes y medio de retraso, los de abril, con más de quince días de retraso, los de mayo con cinco meses, los de junio con cuatro meses, los de julio con tres meses, los de agosto con dos meses, los de septiembre un mes y los de octubre quince días. O sea que se constata un retraso medio de dos meses y unos días, situación que fue mejorando desde noviembre de 2020, fecha, desde la que, ante la falta de alegación por la demandada, ha de entenderse que se han abonado puntualmente los salarios del actor; resultando además, que al momento de la presentación de la demandad ninguna cantidad se le adeuda, pues la demandada abono todos los salarios correspondientes a las mensualidades reclamadas, tras la presentación del actor de conciliación y antes de la celebración de dicho acto y antes de la presentación de la demanda. Por tanto nos encontramos ante un retraso de pago de 8 meses, siendo de especial relevancia y que por ello ha de tenerse en cuenta (como con acierto razona la juzgadora de instancia) la situación que se produjo durante los citados meses, con la declaración del estado de alarma, que motivo, (como consta en el relato factico) no solo la suspensión o aplazamiento de sus trabajos, sino también la cancelación de otros, así como la necesidad de la empresa de acogerse a un ERTE con suspensión de contratos de trabajo y reducción de jornada de otros, lo que unido a la grave situación económica, explicaría la imposibilidad de hacer frente al pago puntual de los salarios, teniendo en cuenta además la situación de paralización mundial de la actividad económica.
Siendo de señalar además que actualmente ningún retraso o impago resulta, situación que por otra parte era conocida tanto por el actor, como por otros compañeros de trabajo, y ello sin perjuicio de que no resulta acreditado el acuerdo con la plantilla de trabajadores de asumir tal retraso en el pago, ni siquiera de forma verbal. Y en todo caso de existir el mismo solo vincularía a los trabajadores que hubiesen suscrito el acuerdo, desconociéndose si lo hizo el demandante, los términos del acuerdo, y los plazos en su caso, por lo que no podría ser vinculante ni exonerar de responsabilidad al empresario (en este sentido es de destacar la sentencia de este TSJ Galicia de fecha 7 de abril de 2017).
Por ello la sala considera que acreditados los retrasos en el pago de los salarios de febrero a octubre de 2020, y que abarcan esencialmente el periodo en que España permaneció en estado de alarma, y teniendo en cuenta que la empresa ha abonado y puesto al día su deuda al tiempo de la formulación de la papeleta conciliatoria, no puede considerarse como un incumplimiento grave los retrasos de ocho meses en el pago durante un año, que responden a una situación esporádica y puntual, que ha de minorar la responsabilidad de tal situación, la mala situación económica que se justifica con los aplazamientos y suspensiones de actividad y que determino a la empresa la necesidad de adoptar medidas que permitiesen salir de esta crisis, como ERTE, que afecto a toda la plantilla como al actor, por lo que la sala, al igual que aprecio la juzgadora de instancia no puede concluir que nos encontremos ante la existencia de un retraso reiterado o persistente en el pago de la retribución. Y sin que como se ha dicho, se puedan tener en cuenta a efectos de acreditar tal conducta los pagos relativos a gastos o horas extras, por cuanto que por su condición de controvertidos no pueden amparar la solicitud extintiva.
4.- Por lo que se refiere a la reclamación de cantidades por reclamación de horas extras y dietas, cabe decir que, el artículo 26.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permite acumular en un mismo procedimiento el salario más la extinción, pudiendo incluso ampliar la demanda el día de la celebración de la vista del juicio para reclamar todas las cantidades adeudadas hasta ese momento.
Como ya ha sostenido esta Sala en resoluciones análogas, el artículo 26.3 de la LRJS prevé la acumulación excepcional de las acciones de extinción y reclamación salarial, en los términos y con el alcance que en el se establecen, y el artículo 35 del citado texto legal concluye afirmando que el efecto de dicha acumulación no es otro que la resolución conjunta de todas las acciones acumuladas.
Con carácter previo debe advertirse que la acumulación de acciones es una cuestión de orden público procesal que impone a la Sala de Suplicación el deber de examinar de oficio la existencia o no de una acumulación indebida, que en caso de estimarse provoca la nulidad de actuaciones ( SSTS 11 de octubre de 2007 -recurso n° 94/2005 -, 31 de octubre de 2000 -recurso n° 4547/1999 - y 6 de marzo de 1998 -recurso n° 1535/1997 -, entre otras).
Dicho lo cual debe tenerse en cuenta que el artículo 26.3 de la LRJS señala: 3. Podrán acumularse en una misma demanda las acciones de despido y extinción del contrato siempre que la acción de despido acumulada se ejercite dentro del plazo establecido para la modalidad procesal de despido. Cuando para la acción de extinción del contrato de trabajo del artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores se invoque la falta de pago del salario pactado, contemplada en la letra b) del apartado 1 de aquel precepto, la reclamación salarial podrá acumularse a la acción solicitando la extinción indemnizada del vínculo, pudiendo, en su caso, ampliarse la demanda para incluir las cantidades posteriormente adeudadas.
A la vista de la literalidad del precepto solo es posible la acumulación de partidas salariales cuando se invoque la falta de pago del salario al amparo del art. 50.1.b) de la LRJS. Dado que en el presente caso el fundamento de la acción está en esencia en el art. 50.1.b) y la interpretación ha de ser estricta según el art. 26.1 y dado que las partidas de horas extras y dietas se incardinan en el art. 50.1. c) la conclusión que se impone es que no procede la acumulación respecto de las cantidades reclamadas y ello con independencia que la pertinencia de las cuantías que podrán reclamarse en otro procedimiento.
En el presente caso entendemos que nunca se debió acceder a la acumulación de acciones, puesto que las reclamaciones de cantidad que hace el actor excede en mucho el ámbito de aplicación del artículo 26, 3º de la LRJS al ser cantidades que exceden de las establecidas en el apartado b) del artículo 50 del E.T., por lo que deberá desestimarse la pretensión salarial sin el efecto de cosa juzgada.
Por último, ha de señalarse a mayor abundamiento que el actor en el recurso no fórmula motivos de recurso dedicados a fundar en derecho la reclamación de las horas extras y las dietas, por lo que tampoco cabria el análisis de dichas cuestiones. Los arts. 190.2, 193 c), y 196.2LJS exigen el cumplimiento de este requisito. Concretamente, éste último dispone que en el escrito de interposición del recurso se expresarán, con suficiente claridad y precisión, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose la normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas; y además, exige, en todo caso, razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos.
Por todo ello procede la desestimación del recurso y la confinación de la sentencia de instancia en los aspectos relativos a la acción rescisoria, dejando imprejuzgadas las cuestión relativo a la reclamación de cantidades por horas extras y dietas, al estimar la sala que no debió de accederse a la acumulación de acciones, por lo que la pretensión salarial, sobre la que se pronunció el juzgado de instancia carece de efecto de cosa juzgada. Sin perjuicio del derecho de la actora de plantear de nuevo la dicha demanda de reclamación de cantidad por horas extras y dietas.
En consecuencia.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor D. Belarmino contra la sentencia de fecha dos de febrero de dos mil veintiuno, dictada por el juzgado de lo social nº 5 de los de A Coruña, en los autos nº 866/2020, seguidos a instancias del citado demandante frente a la empresa Novolux Electricidad Sonido Imagen SL, sobre Extinción de la relación laboral y cantidades, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia en los relativo a la desestimación de la acción rescisoria, dejando imprejuzgada la acción de reclamación de cantidades por horas extras y dietas, sobre la que se pronunció el juzgado de instancia desestimando la demanda, sin perjuicio del derecho del actor de plantear de nuevo demanda de reclamación de las citadas cantidades .
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL
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Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos