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Última revisión
02/12/2021
Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2363/2021 de 14 de Julio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 14 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: OLMOS PARES, ISABEL
Núm. Cendoj: 15030340012021103178
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:4826
Núm. Roj: STSJ GAL 4826:2021
Encabezamiento
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000463 /2020
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
GRADUADO/A SOCIAL:
En A CORUÑA, a catorce de julio de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0002363/2021, formalizado por la Procuradora Dª. MARIA JOSE LORENZO ZARANDONA, en nombre y representación de Jose Pablo, contra la sentencia número 94/2021 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 6 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000463/2020, seguidos a instancia de Jose Pablo frente a FOGASA, CELULARNET SL, TELENET TECHNOLOGY SL, SESTERCIO E-COMERCE SL, AMABI MANAGEMENT GROUP SL, GOFESEL SL, THE SERVICE GROUP PROCEDO SL ,360 REPAIR SOLUTIONS SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE a demanda interposta por Don Jose Pablo contra CelularNet S.L., Telenet Tecnohology S.L.. e o Fondo de Garantía Salarial. CONDENO SOLIDARIAMENTE a CelularNet S.L., e Telenet Tecnohology S.L. a que lle fagan pagamento ó demandante da cantidade de 8.277,73 euros en concepto de salarios, cantidade que devengará xuros moratorios liquidados ó tipo do 10 % anual. ABSOLVO ó Fondo de Garantía Salarial.
Fundamentos
Frente a dicha resolución, interpone recurso de suplicación la representación letrada del trabajador, que se construye en virtud de dos motivos de suplicación: el primero, al amparo del art. 193 b) de la LRJS, y el segundo con amparo en el art. 193 c) de la LRJS. El recurso ha sido impugnado de contrario.
La sentencia de instancia en el hecho probado tercero, en su inicio dice
Según la parte recurrente, el Juzgador omite que la empresa también comunica, con la misma fecha, el periodo de vacaciones de forma expresa, individual, nominal y recepticia a cada trabajador, alegando motivos de producción y mayor virulencia del COVID 19, como así consta en los autos respectivos de cada trabajador, en el folio 12 reverso. Añade que la importancia de dicha omisión estriba en que la empresa en todo momento mantiene cuidadosamente el plano formal en su relación jurídico laboral con cada trabajador y dicha situación formal, expresa, nominal y recepticia, se mantiene en todo momento hasta la baja de oficio de la TGSS el 21 de agosto de 2020.
Por lo que entiende que debería adicionarse el hecho siguiente:
A la vista del folio 12 reverso se acepta la adición por si tuviera trascendencia para resolver la cuestión litigiosa.
Se alega que está omitiendo el Juzgador que dicho Expediente, solicitado a continuación del periodo de vacaciones, consistió en un ERTE para la suspensión o reducción de jornada por fuerza mayor como consecuencia de la Covid -19 solicitado por la empresa del 23 de marzo a 22 de junio de 2020, conforme a los folios 11 y 12 (anverso) y folio 162, de modo que la omisión que se denuncia resulta trascendente, de manera que el referido punto debería quedar redactado así
Se acepta a la vista de los citados documentos por si tuviera trascendencia para resolver la cuestión litigiosa.
A continuación, en relación a este mismo párrafo segundo del hecho probado tercero donde dice:
Por lo que el hecho probado en vez de continuar:
No se acepta, pues no detecta error del juzgador de instancia, pues en el referido acta de infracción, existe un apartado relativo al cese de actividad (folio 155 reverso), así como, al final, la Inspección propone a la TGSS la baja de oficio por razón del cese de actividad constatado por la propia Inspección.
A continuación se pretende intercalar una frase para decir: '
Entiende la parte recurrente que es relevante, pues es por la actuación del delegado de Personal, D. Conrado y la información adicional que él proporciona a la ITSS, por lo que esta última aprecia el cese de actividad y le otorga entonces efectos retroactivos a la fecha de la visita y que esta entrega de información adicional es posterior al 11 de junio y da lugar a la emisión del informe con propuesta de baja de oficio de la plantilla. Así, se dice, el informe de 24 de julio, folio 155 a 157, trae su causa directa de la información de fecha 16 de julio, proporcionada por los trabajadores a la inspectora actuante. Se acepta por si tuviera trascendencia para resolver la cuestión litigiosa.
En definitiva, el hecho probado tercero quedará redactado del siguiente modo:
Se alega en primer lugar que acreditado el incumplimiento grave con perjuicio económico para el trabajador, existe la justa causa para rescindir el contrato, por lo que tendrá derecho a solicitar la extinción del contrato y que se declare la misma con derecho a percibir las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.
En efecto, se ha acreditado los incumplimientos alegados, entre ellos, el cese de la actividad a través de las actuaciones y visita de 11 de junio y acta de infracción de 9 de julio de 2020 de la ITSS y por tanto la falta de ocupación efectiva como incumplimiento empresarial grave que da lugar a la acción extintiva del art. 50 del ET.
Sin embargo, los referidos incumplimientos se desglosan en dos: por un lado, el impago de salarios, que tras engrosar un total de tres meses de impagados dio lugar a la papeleta de conciliación presentada por el trabajador el 8 de mayo de 2020; el segundo, el cese de actividad, al cerrar la empresa, colocando un cártel dirigido a los clientes en ese sentido, lo que además fue constatada por la ITSS en su visita de 11 de junio de 2020, que no solo determina un incumplimiento grave y culpable sino que supone una extinción por la sola voluntad de la empresa que opera desde esa fecha, en lo que se conoce como despido tácito.
El despido en general se configura como la ruptura de la relación laboral provocada y querida por el empleador que se exterioriza en una declaración de voluntad, oral o escrita (carta de despido) o que se infiere de forma indubitada e inequívoca de actos, hechos o conductas del empresario contrarios al mantenimiento de aquélla. Así, el Tribunal Supremo, a falta de un concepto legal, ha definido el despido como la situación que se produce cuando de modo efectivo y por voluntad empresarial dejan de realizarse las prestaciones esenciales del contrato de trabajo.
El concepto o noción de despido tácito viene referido al hecho extintivo de una relación jurídico-laboral por voluntad, claro ésta, del empleador, pero que no se ha manifestado formalmente a través de la comunicación escrita que viene exigida en el art. 551º del Estatuto de los Trabajadores. No cabe confundir, sin embargo, el despido tácito del despido verbal. En éste, el empresario tampoco ha cumplido la formalidad escrita pero ha comunicado su decisión extintiva unilateral de forma verbal, de palabra, de modo que el trabajador ha tenido conocimiento preciso de esa voluntad extintiva. En el despido tácito, la voluntad extintiva debe deducirse de hechos concluyentes del empresario, lo cual obliga a indagar acerca de las circunstancias concurrentes a fin de concluir de forma inequívoca que el despido se ha producido.
Si bien es cierto que la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, también lo es que se acepta por contrariar los principios de la buena fe, básico en las relaciones contractuales, y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que nunca deben beneficiar a quien las ha provocado, y por ello su realidad y operatividad no debe excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual. Caso de no admisión del despido tácito, se llegaría a la paradoja que quien 'de hecho' ha sido cesado y no recibe el salario estipulado jamás podría accionar por despido.
El cese de la actividad productiva, el no proporcionar ocupación efectiva al trabajador unido al impago de los salarios, el cierre sin previo aviso del centro de trabajo o el dar de baja al trabajador sin causa justificada suelen ser las formas más frecuentes de despido tácito y así han venido siendo interpretados por la jurisprudencia unificada, aunque en general, el despido tácito ha sido también identificado simplemente con la falta o incumplimiento de las formalidades legales ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2009, Recurso nº 3255/08).
De entre todas las formas de despido tácito interesa especialmente la que deriva del cierre o cese de actividad empresarial en general, pues el cierre empresarial que justifica la existencia de un despido tácito debe obedecer a la voluntad del empresario, y aún más, se ha dicho a una voluntad directa del empresario y en caso contrario, esto es, en aquellos casos en que el cierre empresarial no obedece a esa voluntad directa, o simplemente es ajena a su voluntad, entonces no podemos estar en presencia de un despido tácito; por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1990 (ROJ STS 17681/1990) determinó que '
En ese sentido, la empresa colocó un cártel por el cual ya en fecha 1 de junio de 2020 los trabajadores conocieron la intención de liquidación y cierre, pues en dicho cartel se anunciaba a los clientes que la empresa había cesado su actividad por liquidación y cierre. También la ITSS visitó el centro y constató los mismos hechos y finalmente tuvo información adicional suministrada por el delegado de personal, de modo que propuso la baja de oficio a la TGSS en informe de 24 de julio de 2020, con fecha de efectos de 11 de junio de 2020.
En cualquiera de las hipótesis, a la fecha del acto de vista oral por la presente demanda extintiva, en la que se ejercita exclusivamente una acción resolutoria al amparo del art. 50 del ET, el vínculo laboral estaba extinguido por razón del despido tácito que tiene efectos de 11 de junio de 2020. Aún cuando los efectos de ese despido pudieran entenderse producidos el 16 de julio o el 24 de julio de 2020 o el 21 de agosto de 2020, lo cierto es que al no haber existido acción de despido, el mismo había devenido firme en la fecha de la vista celebrada en los presentes autos, el 1 de marzo de 2021, de modo que el vínculo laboral se había extinguido, ya que habiendo existido con claridad un despido tácito, al no ser impugnado, el mismo devino firme en cualquiera de esas fechas. La papeleta de conciliación ante el SMAC el 8 de mayo de 2020 tras esperar a que se cumplieran al menos 3 meses completos de impago de salarios más las pagas extras o la actuación de la ITSS no puede tener por efecto mantener vivo el contrato de trabajo si, como se acredita después, el mismo se extingue por el referido despido. Las actuaciones de la ITSS no tienen la eficacia de suspender el plazo para impugnar el despido ni de prorrogar la vigencia del contrato.
Tal y como acertadamente pone de manifiesto el juez de instancia, la Sala IV del Tribunal Supremo ha sostenido que la vigencia de la relación laboral, en el momento en que el órgano judicial se pronuncia sobre la concurrencia de la causa alegada como justificativa de la extinción que se pretende, constituye, con carácter general, un presupuesto imprescindible para la viabilidad de la acción resolutoria, dado que dicha extinción del contrato se produce a virtud de la sentencia firme que declara que el empresario ha incurrido en la causa invocada ( STS/4ª de 6 noviembre 2017, rcud. 683/2016).
De este modo, la relación no debe haber sido previamente extinguida en el momento en que el juez de lo social debe pronunciarse respecto de los incumplimientos invocados en la demanda de extinción a requerimiento del trabajador ( STS/4ª de 30 junio 2017 -rcud. 3402/2015- y 14 septiembre 2018 -rcud. 2652/2017-), como sucede en el presente caso en el que cuando la sentencia objeto de recurso debe resolver sobre la acción resolutoria se evidencia la ruptura del vínculo laboral por despido no impugnado, aunque el despido sea posterior al ejercicio de la acción resolutoria, pues como señaló la STS/4ª de 10 octubre 2017 (rcud. 3684/2015), la relación no podía entenderse vigente si, con posterioridad a la papeleta de conciliación, pero antes de la presentación de la demanda la persona trabajadora había sido despedida. Si el despido se produjo el 11 de junio de 2020, la demanda de extinción del contrato presentada el 3 de julio de 2020 no puede tener viabilidad. Pero del mismo modo si consideráramos que el vínculo quedó extinguido después, el 24 de julio de 2020 cuando la ITSS propone la baja de oficio o el 21 de agosto de 2020 cuando la TGSS da de baja y la misma es conocida por toda la plantilla, pues la misma solución debe aplicarse teniendo en cuenta que la fecha de efectos de dicha acción resolutoria es la de la sentencia que declara la extinción, al ser esta de naturaleza constitutiva, de modo que nunca la sentencia de instancia hubiera podido extinguir lo que ya estaba extinguido antes por razón de ese despido tácito que al no ser impugnado devino firme. Cosa distinta sería si el despido se hubiera impugnado y la acción de despido se hubiera acumulado a la acción resolutoria, en cuyo caso la sentencia podría haber analizado conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que se considerase que estaba en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan. Pero, inexistente la acción de despido, con la sola acción resolutoria, el trabajador no puede obtener la extinción del contrato si éste, insistimos, ya estaba extinguido por el despido tácito en una fecha en la que no había obtenido todavía sentencia favorable firme su pretensión extintiva. Sólo esa impugnación del despido hubiera permitido un eventual análisis de ambas causas de finalización de la relación en los términos que la Sala Cuarta ha venido perfilando y que se halla también previsto en el art. 32.1 2 párrafo de la LRJS.
El grave perjuicio patrimonial de los trabajadores no es aquí un elemento a tener en cuenta, pues el mismo viene referido a los casos en los que son los propios trabajadores los que deciden romper el vínculo, por ejemplo, dejando de asistir a su trabajo por razones varias, entre ellos, un riesgo grave para su persona, pero no es el caso. El hecho de que en pleno estado de alarma, la empresa cierre cuando además acumulaba tres meses de impagos de salario no permite eludir la acción de despido, si como se ha visto, los hechos evidencian la voluntad extintiva de la empresa, pues la acción de despido no impedía a los trabajadores la búsqueda de otras opciones profesionales, mientras tenían pendiente el procedimiento de despido así como también el de la acción resolutoria (acumulados). En ese sentido, tampoco las vicisitudes anteriores al 1 de junio de 2020 tienen trascendencia, pues en esos casos, sí existe una voluntad empresarial tendente a mantener el vínculo, primero cuando comienza con la imposición de vacaciones el día anterior a la declaración del ESTADO DE ALARMA y luego con la petición del ERTE. Es cierto que la empresa, pese a cesar en su actividad, decide comunicar el 15 de junio la concesión de vacaciones por tiempo indefinido, lo que es evidente que no es acorde a derecho, pues las vacaciones tienen un límite en el tiempo, lo que abunda en la existencia de un despido tácito en el sentido de hechos concluyentes de la intención de la empresa de extinguir los contratos, lo que en efecto se confirma por la ITSS, entre otras cosas, por la propia información de los trabajadores, los que conocieron todos estos actos que llevaron a considerar la existencia de ese despido el que, sin embargo, no fue impugnado, sin que el mantenimiento de la acción resolutoria del art. 50 del ET permite suplir la impugnación del despido.
En consecuencia,
Fallo
Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por contra la sentencia de fecha 3 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Vigo, en proceso sobre resolución de contrato, a instancia de la recurrente Jose Pablo contra la empresa CELULARNET, S.L.; TELENET TECHNOLOGY, S.L; ADMINISTRACION CONCURSAL DE TELENET TECHNOLOG S.L, y FOGASA debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.