Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 237/2020 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA -SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 27028 44 4 2019 0001408
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000237 /2020-RMR
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000459 /2019
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Marí Trini
ABOGADO/A: JOSE PIROSCIA PENADO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, TELELUGO ELPROGRESO SLU , PRODUCTORA EL PROGRESO SLU , SAR
COMUNICACIONES XXI SLU , COMERCIALIZADORA DE MEDIOS GRUPO EL PROGRESO SLU , AGN AXENCIA
GALEGA DE NOTICIAS SA , LEREZ EDICIONES SLU , EL PROGRESO DE LUGO SL
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, JESUS ANTONIO AMARELO FERNANDEZ , JESUS ANTONIO AMARELO
FERNANDEZ , JESUS ANTONIO AMARELO FERNANDEZ , JESUS ANTONIO AMARELO FERNANDEZ , JESUS
ANTONIO AMARELO FERNANDEZ , JESUS ANTONIO AMARELO FERNANDEZ , JESUS ANTONIO AMARELO
FERNANDEZ
PROCURADOR: , , , , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , , , , ,
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

A CORUÑA, A DIECIOCHO DE MAYO DE DOS MIL VEINTE.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000237/2020, formalizado por el LETRADO D. JOSE PIROSCIA PENADO, en
nombre y representación de DOÑA Marí Trini , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO
en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000459/2019, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a
Sr/Sra D/Dª FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Marí Trini presentó demanda contra EL PROGRESO DE LUGO, SL, TELELUGO EL PROGRESO SLU, PRODUCTORA EL PROGRESO S.L.U, COMUNICACIONS XXI SLU, COMERCIALIZADORA DE MEDIOS GRUPO EL PROGRESO, S.L.U, AGN AXENCIA GALEGA DE NOTICIAS, S.A., LEREZ EDICIONES, S.L.U, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciséis de octubre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'PRIMEIRO.- A demandante prestou servizos desde o 12-11-1998; 2) prestou servizos como redactora; 3) o salario era de 1656,61 euros mensuais, incluída parte proporcional de pagas extraordinarias, realizándose o pagamento por transferencia bancaria; 4) xornada a tempo completo, 36 horas semanais; 5) contrato de duración indefinida; 6) centro de traballo en Lugo; 7) a traballadora atopouse en incapacidade temporal desde o 22 de maio de 2018; 8) o equipo de valoración de incapacidades/comisión de avaliación de incapacidades propuxo emitir a alta médica e o Director Provincial do Instituto Nacional de Seguridade Social aceptou íntegramente o contido da proposta elevándoa a definitiva o 24 de maio de 2019; 9) na devandita resolución estableceuse o diagnóstico de de cervicobraquialxia esquerda discopatía dexenerativa cervical e sobre limitacións orgánicas e funcionais estableceuse sen déficit funcional significativo; 10) a demandante estaba integrada na sección de suplementos xunto con outras dúas traballadoras.-

SEGUNDO.- A demandante recibiu comunicación de extinción de contrato por causas obxectivas o 11 de abril de 2019.- TERCEIRO.- El Progreso de Lugo SL sofreu perdas no ano 2017 por importe de -273023,19 euros e no 2016 de -287413,89 euros. No ano 2018 as perdas ascenderon a -225221,29 euros'.- Por auto de 22-outubro-2019 se dictó auto cuya parte dispositiva dice: '1.- Estimar a solicitud da parte actora de aclarar a sentenza nº 439, ditada neste procedemento con data 16 de outubro no sentido que se inca a continuación: 'No feito Probado Primerio 3) debe figurar como salario da actora 1957,61 €'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Desestimo a demanda'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. Con la pretensión de declaración de nulidad del despido objetivo por causas económicas judicialmente impugnado, o subsidiariamente improcedencia, la trabajadora demandante, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Opuesta a los expuestos motivos de suplicación sobre revisión fáctica y denuncia jurídica, la empresa demandada, ahora recurrida, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia, solicitando de modo expreso la imposición en costas a la trabajadora recurrente.



SEGUNDO. Respecto a la revisión de los hechos probados, la parte recurrente pretende la adición de dos nuevos hechos probados, sin numeración específica, en los siguientes términos: (1) según la primera de las adiciones fácticas pretendidas, 'de la prueba practicada se deduce que la verdadera causa que subyace en la extinción del contrato de la trabajadora, es su condición de minusválida, entendida como incapacitada de larga duración, que impide su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones que los demás'; siendo adición que, sin citar la documental o la pericial en la cual se sustenta, se justifica en la duración de la baja médica y en una dolencias que se transcriben -aunque no se aclara de donde proceden-, para concluir la existencia de una discapacidad, de un elemento de segregación y de la vulneración del derecho a la integridad física, a la salud, al acceso a prestaciones, al trabajo, a la seguridad y a la dignidad; (2) según la segunda de las adiciones fácticas pretendidas, 'de la prueba practicada se deduce que la demandada no ha adoptado las medidas tendentes a evitar las causas económicas invocadas, proponiendo alternativas que hubiesen mejorado la situación económica de la empresa, como hubiese sido la modificación en las remuneraciones del personal de alta dirección a modo de ejemplo más visible, y en todo caso, de ser necesaria la extinción contractual por los motivos invocados, por la vía del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 51, debería serlo, no de los empleados de más antigüedad de la empresa, precisamente los de menor antigüedad por su inferior coste, evitando de ese modo las consecuencias de la posible improcedencia de la extinción llevada a cabo', siendo adición que, con cita de diversos documentos contables aportados por la empresa, se justifica en las altas remuneraciones del personal de alta dirección pues superan el medio millón de euros a repartir entre tres personas, en la indebida acreditación de las pérdidas en el ejercicio de la anualidad corriente a la fecha del despido pues solo se acreditan con liquidaciones del impuesto del valor añadido cuando es que la empresa tiene otras fuentes de financiación, en la ausencia de auditoria de los datos del ejercicio anterior, y en la circunstancia de que la empresa acordó despedir a la ahora recurrente en vez de otra de su misma sección con menor antigüedad, en consecuencia con menor indemnización caso de improcedencia.

Debemos recordar que el éxito de una revisión fáctica obliga, según la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, y normas concordantes, al cumplimiento exacto de las siguientes exigencias: 1º. Que se pretenda la modificación de un hecho probado del relato fáctico judicial o la adición de un nuevo hecho probado, señalando con precisión el hecho cuestionado, sin incurrir en imprecisiones por defecto o por exceso, y expresando en todo caso el relato fáctico alternativo al judicial. 2º. Que se identifique la prueba documental o pericial sustentadora de la revisión fáctica pretendida y, dentro de la prueba documental o pericial identificada, se concrete el extremo de relevancia, siendo ese extremo no desvirtuado por otros extremos de la misma documental o pericial y asimismo literosuficiente para sustentar el relato fáctico alternativo al judicial.

3º. Que el extremo de relevancia de la prueba documental o pericial identificada tenga una especial fuerza de convicción sin ser contradicho por otros elementos de prueba, de manera que, al contraponer el hecho cuestionado con ese extremo, se aprecie error judicial evidente, notorio o palmario sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentos probatorios complejos. 4º. Que dicho error tenga una trascendencia en el fallo.

Pues bien, las revisiones fácticas pretendidas, como atinadamente destaca la empresa demandada en su escrito de impugnación del recurso de suplicación, no se ajustan ni formal ni materialmente a esas exigencias.

Y en su estricta literalidad, tales revisiones son conclusiones jurídicas predeterminantes del fallo. Todo ello justifica su inadmisión ad limine. Aún así es oportuno realizar algunas consideraciones adicionales entrando en el fondo de las cuestiones planteadas en la segunda de las revisiones fácticas pretendidas dado el mayor detalle de la argumentación desplegada y la cita de documental que la sustenta: las altas remuneraciones del personal de alta dirección bajo el presupuesto de que son tres personas es afirmación que cae por su propio peso cuando se comprueba que en realidad son seis, y todas esas personas además realizan una actividad profesional en el propio periódico; la acreditación de las pérdidas en el ejercicio de la anualidad corriente a la fecha del despido a través de las liquidaciones del impuesto del valor añadido sin que la demandante haya aportado algún dato concreto del cual se deduzca una eventual falsedad, incorrección, laguna u ocultación, entra dentro de las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba, si consideramos además que las cuentas contables no están ni siquiera cerradas, y, en consecuencia, no se acredita un error judicial en esa valoración; la afirmación de que la empresa tiene otras fuentes de financiación no se avala en documental, es una simple afirmación; la acreditación de las pérdidas en el ejercicio anterior aún no estando auditadas sin que la demandante haya aportado ningún dato concreto del cual se derive una eventual falsedad, incorrección, laguna u ocultación, también entra dentro de las reglas de la sana crítica, si consideramos además la habitual demora en la realización de las auditorias, y, en consecuencia, tampoco se acredita un error judicial en esa valoración; la circunstancia de que la empresa acordó despedir a la ahora recurrente en vez de otra de su misma sección con menor antigüedad, en consecuencia con menor indemnización caso de improcedencia, es otra afirmación no sustentada en documental citada de manera precisa y no acredita necesariamente la existencia de arbitrariedad determinante de la improcedencia.

En conclusión, las revisiones fácticas pretendidas resultan inadmisibles y, en todo caso, sus argumentaciones nunca conducirían a estimar las revisiones.



TERCERO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia la infracción de los artículos 1 a 3 de la Directiva 2000/78/CEE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, del artículo 6.1 de la Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, y de los artículos 3, 15, 21, 30, 31, 34 y 35 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en relación con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se cita - Sentencia del TJUE de 11/04/2013, Caso HK Danmark, C- 335/11 y C-337/11, y Sentencia del TJUE de 01/12/2016, Caso Daouidi, C-395/15-, argumentando, en aras a la pretensión a que se ha hecho referencia al ínicio de nuestra fundamentación jurídica y al amparo de la expuesta denuncia jurídica, que, dicho en apretada esencia, los despidos de los trabajadores motivados por enfermedades incapacitantes de larga duración son contrarios al Derecho de la Unión Europea en cuanto discriminan por razón de discapacidad, debiéndose aplicar las garantías procesales establecidas en la modalidad procesal especial de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, en particular la regla de flexibilización de la carga de la prueba de su vulneración.

Frente a esta denuncia jurídica, la empresa demandada en su escrito de impugnación del recurso de suplicación argumenta que no se han citado como normas infringidas los artículos correspondientes a la calificación del despido como nulo o improcedente, lo que debería llevar sin más a inadmitir la denuncia, y en todo caso, se debería desestimar porque en el caso de autos no se puede hablar de una situación de discapacidad, existen además causas económicas, y la elección de la trabajadora obedeció a su ocupación en el puesto de trabajo a amortizar, sin existir motivo alguno de discriminación como lo corrobora que otros trabajadores con bajas médicas prolongadas no fueron objeto de despido.

Tal denuncia jurídica debe ser desestimada. Ciertamente, la trabajadora demandante ha sufrido dolencias determinantes de una incapacidad temporal de larga duración -desde 22/05/2018 hasta 24/05/2019, hecho probado primero, ordinales 7) y 8)-, por causa de una cervicobraquialgia izquierda y una discopatía degenerativa cervical -hecho probado primero, ordinal 9)-. Por ello, se la debe calificar como persona con discapacidad en cuanto que presenta deficiencias fisicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participacion plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demas, según la definición contenida en el articulo 4.1 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, en consonancia con la Convencion sobre los derechos de las personas con discapacidad de Naciones Unidas de 13 de diciembre de 2006, y también en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se cita en el recurso - Sentencia del TJUE de 11/04/2013, Caso HK Danmark, C-335/11 y C-337/11, y Sentencia del TJUE de 01/12/2016, Caso Daouidi, C-395/15; a las que aún cabría añadir en esa misma línea jurísprudencial, la Sentencia del TJUE de 18/12/2014, Caso FOA, C-354/13-.

No altera esta conclusión la circunstancia de que, tras la finalización de la incapacidad temporal, el Instituto Nacional de la Seguridad Social haya dictaminado la ausencia de un déficit funcional significativo -hecho probado primero, ordinal 9-, porque la ausencia de déficit funcional significativo es una conclusión valorativa proyectada sobre la profesión habitual de la trabajadora, lo que no impide que sus dolencias resulten ser definitivas y eventualmente causantes de nuevas bajas laborales que pudieran conducir a la empresa a prescindir de ella a través de una extinción contractual, con lo cual estaríamos ante deficiencias previsiblemente permanentes que la apartarían de su trabajo.

Otra circunstancia cierta es que se encontraba en situación de incapacidad temporal en el momento del despido -acaecido a 11/04/2019, hecho probado segundo-, y esa coetaneidad entre el despido y la situación de baja médica resulta un indicio o un principio de prueba de la existencia de discriminación.

Ahora bien, la declaración de hechos probados, completada con los datos fácticos obrantes en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, nos permiten concluir que la empresa demandada ha acreditado la existencia de una causa objetiva, suficientemente probada, de la decisión adoptada y de su proporcionalidad, con lo cual quedaría desvirtuado el indicio de discriminación.

De entrada, se encuentra acreditado un motivo económico de carácter general para el despido objetivo pues 'El Progreso de Lugo S.L. sufreu perdas no ano 2017 por importe de -273.023,129 euros, e no 2016 de -287.413,89 euros (e) no ano 2018 as perdas ascenderon a -225.221,29 euros' -hecho probado tercero-, y, si bien no se reflejan en el relato fáctico judicial las pérdidas correspondientes a la anualidad en que se acordó el despido, nadie discute que estas existan, y su existencia se da como cierta en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia invocando el informe pericial aportado por la empresa.

No basta, sin embargo, la existencia de una causa económica general para descartar la sospecha de discriminación, pues es necesario que la causa del despido se proyecte in casu sobre la situación de la persona trabajadora. Y ello también acaece en el caso de estos autos. Como se explica en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, la trabajadora demandante prestaba servicios en la sección de suplementos, junto con la responsable de la sección y junto con otra trabajadora, siendo así que en 2019 dejó de publicarse el suplemento denominado Junior por no producir ingresos publicitarios, y además se redujo el número de páginas de los otros suplementos. Hay una proyección de la causa general sobre la situación particular de la trabajadora demandante.

Finalmente, la trabajadora demandante alega que la otra trabajadora de la sección tenía menor antigüedad y, en consecuencia, era más barato despedirla, derivando de esa conclusión la arbitrariedad de la decisión, y por ende la corroboración de la sospecha de discriminación. Pero el empresario puede decidir el criterio a seguir en la elección de las personas trabajadoras afectadas en un despido objetivo siempre que lo haga en base a razones objetivas y lo aplique de manera general, siendo así que la mayor antigüedad es una razón objetiva, y sin constar que la empresa haya seguido criterio diferente al usado para designar a la trabajadora en relación con los despidos de otros trabajadores.



CUARTO. Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada, sin que proceda imponer costas a la trabajadora recurrente porque ostenta derecho a la justicia gratuita - artículo 235 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social-.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Marí Trini contra la Sentencia de 16 de octubre de 2019 del Juzgado de lo Social número 3 de Lugo, dictada en juicio seguido a instancia de la recurrente contra la Entidad Mercantil El Progreso de Lugo Sociedad Limitada, la Entidad Mercantil Telelugo El Progreso Sociedad Limitada Unipersonal, la Entidad Mercantil Productora El Progreso Sociedad Limitada Unipersonal, la Entidad Mercantil Sar Comunicaciones XXI Sociedad Limitada Unipersonal, la Entidad Mercantil Comercializadora de Medios Grupo El Progreso Sociedad Limitada Unipersonal, la Entidad Mercantil Axencia Galega de Noticias Sociedad Anónima, y la Entidad Mercantil Lérez Ediciones Sociedad Limitada Unipersonal, con llamamiento a juicio del Fondo de Garantía Salarial, la Sala la confirma íntegramente, sin realizar expresa condena en las costas de suplicación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.