Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2374/2019 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:15030 44 4 2018 0004157

Equipo/usuario: MC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002374 /2019-CON

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000684 /2018

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

RECURRENTE/S D/ña Eduardo

ABOGADO/A:RUBEN RODRIGUEZ ROMAN

PROCURADOR:PASCUAL GANTES BOADO GONZALEZ MORATO

RECURRIDO/SPORTOS DE GALICIA

ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA SRª Dª MARIA TERESA CONDE-PUMPIDO TOURON

ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a once de diciembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2374/2019, formalizado por el letrado D. Rubén Rodríguez Román, en nombre y representación de D. Eduardo, contra la sentencia número 39/2019 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 6 de A CORUÑA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 684/2018, seguidos a instancia de D. Eduardo frente a PORTOS DE GALICIA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Eduardo presentó demanda contra PORTOS DE GALICIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 39/2019, de fecha veintiocho de enero de dos mil diecinueve

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO. D. Eduardo viene prestando servicios para el ENTE PÚBLICO PORTOS DE GALICIA desde el 24 de marzo de 2008 en virtud de un contrato de interinidad para un puesto de trabajo hasta que la plaza sea cubierta por el proceso establecido, con la categoría de celador-guarda muelle. SEGUNDO. El 21 de mayo de 2007 se publicó en el DOGA resolución de PORTOS DE GALICIA de 2 de mayo de 2007 por la que se abre el plazo para la presentación de solicitudes para la elaboración de diversas listas por categorías profesionales para la contratación de personal laboral temporal e interino en este ente público. TERCERO. El 12 de junio de 2007 tuvo entrada en registro solicitud de participación de D. Eduardo quien también abonó las tasas correspondientes. CUARTO. El 4 de marzo de 2008 se le remitió telegrama para convocarle el día 7 de marzo a las 12:00 horas en las oficinas de Portos de Galicia al objeto de 'cobertura interina de postos de traballo de celador-gardapeiraos lista zona centro'. El 5 de diciembre de 2008 se le remitió telegrama para convocarle el 9 de diciembre a las 10:00 horas en las oficinas de Portos de Galicia al objeto de 'cobertura temporal de postos de traballo de celador-gardapeiraos'. QUINTO. En la lista zona centro (A Coruña) D. Eduardo obtuvo una puntuación de 3,70. SEXTO. A fecha 11 de marzo de 2008 el jefe de servicio de control financiero de sociedades mercantiles informa que la tramitación del expediente da pleno cumplimiento a los principios de igualdad, mérito y publicidad. SÉPTIMO. Desde el inicio de la relación laboral no consta convocado proceso selectivo ni, por tanto, adjudicación de plaza.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar y estimo, en su pretensión subsidiaria, la demanda interpuesta por D. Eduardo contra ENTE PÚBLICO PORTOS DE GALICIA y declaro que el actor ostenta la condición de personal laboral indefinido no fijo con una antigüedad de 24 de marzo de 2008.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Eduardo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 07/05/2019.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de diciembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estimó en parte la demanda y declaró el carácter indefinido no fijode la relación laboral que une a la actora y a la parte demandada desde el 24 de marzo de 2008. Condenando a la demandada a estar y pasar por la presente declaración. No estimó, por el contrario, la pretensión de que la parte actora sea declarada trabajadora fija por su contratación tras un proceso selectivo.

La parte actora, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada, solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la petición principal, de modo tal que, a la parte actora se le reconozca el derecho a ser declarada personal fijo de la demandada con antigüedad de 24 de marzo de 2008.

La parte demandada impugnó el recurso, y solicitó su desestimación.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar:

1º/ modificando el hecho probado sexto, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

'A fecha 11 de marzo de 2008 el jefe de servicio de control financiero de sociedades mercantiles informa que la tramitación del expediente da pleno cumplimiento a los principios de igualdad, mérito capacidad y publicidad'.

Se ampara en el folios52 de los autos.

La pretensión revisoría se acepta. El documento en que se basa resulta hábil para revisar. Y se obtiene con literalidad suficiente de los términos del mismo la pretendida revisión.

SEGUNDO: Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, alega infracción del articulo artigo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores (así como del mismo artigo 15 en su conjunto y resto de preceptos concordantes del mismo texto legal); infracción de los artículos 8.2, 9.3 y concordantes del R. D. 2.720/1998 de 18 de diciembre de 1998; artículos 14, 23.2 y 103.3 de la Constitución Española; artículos 9.2, 11, 55 e 70 do EBEP. Infracción por aplicación errónea de la doctrina do Tribunal Supremo al respecto de la figura do trabajador 'indefinido non fijo' en el ámbito das administración públicas (por todas, sentencias Tribunal Supremo de 20 y 21 de enero de 1998 - rcud. 317/1997 e rcud. 315/1997. Infracción de la cláusula 5 del Acuerdo marco de la CES, UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, anexo a la Directiva comunitaria 70/1999 de 28 de junio de 1999.

Basa el recurso, en que el supuesto de autos resulta idéntico al resuelto por Roj: STSJ GAL 3950/2018 - ECLI:ES:TSJGAL:2018:3950 . Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social. Sección: 1. Nº de Recurso: 1102/2018 de fecha 28/06/2018. Que dice: '........ Efectivamente ello es así pero no por ello podemos reconocer la condición de indefinido no fijo ya que:

a) La figura del indefinido no fijo está prevista para el supuesto en el que el trabajador fraudulentamente contratado como temporal ha accedido a ese puesto de trabajo sin superar un proceso selectivo, circunstancia que no se da en el caso de autos ya que ese proceso se ha seguido.

b) Que el hecho de que el proceso convocado no lo haya sido conforme a lo establecido en el convenio colectivo no priva de eficacia al mismo, ya que como señala la recurrente se ha seguido conforme a las bases establecidas en el Convenio de Colaboración suscrito entre Xunta, FGAMP y las Diputaciones Provinciales por el que crean los GES, sin que nadie hubiera impugnado las mismas, por lo que son vinculantes.

Y así existe múltiple jurisprudencia que establece que las bases son la ley de concurso (por todos sentencias de la Sala III del TS de 25 de marzo de 2014, recurso casación 362/2013 con cita de la 12 de julio de 2006, recurso de casación 1462/2001 ). Es verdad que también hemos dicho que ello no supone que el hecho de no haberse impugnado tales bases no pueda discutirse con posterioridad los efectos de aplicación de las mismas y así se ha admitido tal posibilidad en supuestos que la jurisprudencia contenciosa ha admitido ( STS 22 de mayo de 2009, rec. 2586/2005 ) argumentando de que si bien existe una jurisprudencia 'que amparaba el principio de que no impugnada las bases no puede después impugnarse el resultado, esta ha ido modificándose, empezando por la posibilidad de que se impugnara si nos encontrábamos ante un acto nulo de pleno derecho, después añadiendo el supuesto de violación de derechos fundamentales, aun cuando este puede incardinarse en el primero a tenor de lo dispuesto en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 , después permitiendo la impugnación, en el momento en que el resultado del proceso selectivo ha supuesto un verdadero perjuicio, ilegal, para quien no tiene la obligación de soportarlo'. Y ninguno de estos supuestos se da en el caso de autos ya que las bases del concurso no pueden considerarse nulas de pleno derecho, ni violan principios fundamentales, ni tan siquiera principios constitucionales ya que la principal discrepancia está en que no es cumple el principio de publicidad tal como lo establece el Convenio Colectivo (publicación en BOP, DOGA, y BOE) no siendo el principio de publicidad de rango constitucional, mientras que los que sí son de rango constitucional (igualdad, mérito y capacidad) sí son respetados; finalmente tampoco se aprecia un perjuicio para tercero.

En definitiva, si la sanción ante el uso abusivo o fraudulento de la contratación temporal para el sector privado es la declaración de indefinición equivalente a fijeza, y el motivo de que no se aplica esta doctrina en el sector público -y sí la figura del indefinido no fijo- es porque ello supondría que accedan a puestos fijos personas que no ha superado un proceso de selección conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad, no puede aplicarse la misma solución cuando sí se ha seguido ese proceso selectivo.Es la Administración Pública la que ha optado por una contratación temporal fraudulenta cuando los puestos de trabajo eran de naturaleza estructural y por lo tanto deberían de haber sido convocados como fijos desde el principio, sin que el hecho de que la propia Administración hubiera utilizado un proceso selectivo público sin respetar todos los requisitos establecidos en el Convenio Colectivo de aplicación pueda ser utilizado como un argumento en contra de los intereses de los trabajadores, que dado que han sido contratados para realizar labores estructurales, y han superado un concurso oposición deben de ser fijos.

4º.- Finalmente indicar que la sentencia que cita la parte impugnante - STSJ de Galicia de 20 de noviembre de 2017, rec. 2957/2017 - no desvirtúa nuestras conclusiones. La referida sentencia aplica para el caso de la empresa pública SEAGA lo que la jurisprudencia ha venido aplicando para todas las contrataciones temporal fraudulentas en el sector público; y así dentro de la administración local podemos citar la STS de 10 de marzo de 2010, rec. 2305/2009 , cuya doctrina podría resumirse en que no es posible la consolidación de fijeza por parte de trabajadores indefinidos pero no fijos, sin participar en proceso de selección alguno que garantice el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad. Y así señala la referida sentencia del Tribunal Supremo: 'Finalmente, recordábamos la doctrina de la Sala sobre el alcance de las irregularidades en la contratación temporal de las Administraciones Públicas, expuesta en las sentencias del Pleno de 20 y 21 de enero de 1998 y más recientemente en la sentencia, también del Pleno, de 11 de abril de 2006 'Lo que establece es que estas irregularidades no pueden determinar la adquisición de la condición de fijeza, porque ello supondría la vulneración de las normas con relevancia constitucional que garantizan los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad en el acceso al empleo público. Dijimos entonces que la Administración pública no puede atribuir a los trabajadores afectados por estas irregularidades 'la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato'. El reconocimiento de la condición de indefinido no fijo responde a estas exigencias, porque preserva la cobertura del puesto de trabajo de acuerdo con los principios constitucionales'.

..Por ello concluíamos que 'es evidente que si se otorga la condición de fijo por el mero hecho de haber sido contratado temporalmente por un determinado periodo de tiempo o por tener reconocida, a partir de octubre de 1996, la condición de trabajador indefinido se están vulnerando las normas y los principios de referencia, pues los puestos de trabajo afectados se habrán cubierto sin respetar la igualdad de acceso de todos los ciudadanos y sin aplicar las reglas de selección en función del mérito y la capacidad'. Y, en definitiva, afirmábamos que lo pretendido en la demanda 'es acceder al empleo público estable al margen de cualquier procedimiento de selección y sin otro mérito que la permanencia en una situación -irregular o no- de contratación temporal y esta pretensión no puede ser acogida, aunque el organismo demandado haya podido aplicar ese criterio en otros casos.'

Y reiteramos, no es esta la situación que ahora nos ocupa ya que sí ha habido un proceso selectivo por lo que ha de operar la sanción,frente a la contratación fraudulenta, con toda contundencia, y reconocer a los actores la condición de personal laboral fijo del Concello de A Guarda.

TERCERO: Se argumenta, con base en la precitada sentencia del STSJ de Galicia de 28-6-2018 (rec: 1102/2018), que en los casos en que la relación laboral sea fraudulenta la sanción será la declaración de la relación laboral como 'indefinida o fija' ( STJUE 5-6-2018). Además se señala que el Auto del TJUE 11-12-2014 entiende que los indefinidos no fijos quedan integrados en la Directiva 1999/70. Por otro lado, se refiere que el art. 55 EBEP establece los principios de igualdad, mérito y capacidad para el acceso al empleo público, así como otros como los de publicidad, transparencia e imparcialidad, principios que han de entenderse obligatorios para trabajadores temporales y fijos. Siendo los sistemas selectivos para los fijos los del art. 61.7 EBEP (oposición, concurso oposición o concurso de méritos). A la vista de todo ello, señala que dado que la figura del indefinido no fijo está prevista para el caso en que el trabajador fraudulentamente contratado como temporal ha accedido a ese puesto sin superar un proceso selectivo según los principios de igualdad, mérito y capacidad, pero tal circunstancia no concurre en el caso de autos en el que se ha seguido un proceso selectivo cuyas bases no fueron impugnadas, la trabajadora ha de ser declarada fija.

La administración empleadora impugnante se opone a la estimación del recurso. Se señala que no concurre la censura jurídica esgrimida, y que existen diferencias relevantes con el supuesto resuelto en la STSJ de Galicia de 28 de junio de 2018, que invoca la parte recurrente. Así se indica que en aquel otro supuesto previo no se hacía referencia en el concurso convocado a que la convocatoria lo era para una plaza temporal. Mientras que, en el caso de autos, la convocatoria en el BOP sí señaló que la convocatoria lo era para la realización de una lista para la provisión interina en supuestos de urgente necesidad y para la substitución temporal de personal funcionario o laboral. Y que para adquirir la condición de fijo, el Convenio Colectivo establece un sistema de selección distinto, con aplicación más acusada de los principios de mérito y capacidad.

Y expuesto en tales términos el motivo de recurso, se desestima el mismo. En consonancia con lo ya razonado en Sentencia de este mismo Tribunal y sección dictada en recurso de suplicación nº 1710/2019 , en supuesto muy similar al de autos, y ello dado que:

1º) No se discute en el supuesto de autos que la parte actora formalizó un contrato de interinidad desde el 24 de marzo de 2008, que tiene carácter fraudulento por el transcurso de los años, al no constar la provisión de la plaza por el procedimiento legalmente establecido.

2º) Lo que se discute no es el carácter fraudulento de la contratación, ya apreciada en la instancia, sino si ello ha de conllevar que la relación laboral de la actora sea declarada indefinida no fija, o fija.

Entendemos, en tal sentido, que la relación laboral está correctamente calificada comoindefinida no fijapor el magistrado de instancia, puesto que ello es acorde con la jurisprudencia y con la normativa que referiremos a continuación:

CUARTO: La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que: 'La denominada relación laboral indefinida no fija es una creación jurisprudencial que surgió a finales del año 1996 para salir al paso de la existencia de irregularidades en la contratación de las Administraciones Públicas que, pese a su ilicitud, no podían determinar la adquisición de la fijeza por el trabajador afectado, pues tal efecto pugna con los principios legales y constitucionales que garantizan el acceso al empleo público -tanto funcionarial, como laboral- en condiciones que se ajusten a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. En términos de la sentencia del Pleno de 20 de enero de 1998, 'el carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término', pero añade que 'esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas....'- STS de 22 de julio de 2013 (rec: 1380/2012)-.

En esa misma STS de 22 de julio de 2013, se resumía que: 'De ello se desprende que: 1º) no ha desaparecido la figura de indefinido no fijo para transformarse en indefinido sin más, 2º) el indefinido no fijo sigue caracterizándose por ser consecuencia de una declaración derivada de irregularidades producidas en una previa contratación temporal y sigue cesando por cobertura de la vacante, 3ª) las Administraciones Públicas no pueden contratar directamente trabajadores indefinidos, salvo en el caso de los profesores de religión; 4º) los trabajadores contratados a través de los sistemas legales de selección son trabajadores fijos ( art. 61.7 EBEP ).'

En similar sentido, aunque modificó la jurisprudencia en relación a las consecuencias indemnizatorias del cese del trabajador indefinido no fijo por cobertura de la plaza estableciendo una indemnización de 20 días, la STS de 28 de marzo de 2017 (rec: 1664/2015) señaló: '...el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.'

Y, por último, cabe citar la STS de 4 de abril de 2018 (rec: 27/2017):

'La categoría de trabajadores indefinidos no fijos, como tantas veces se ha explicado, vino a resolver una compleja concurrencia de preceptos: los que abocan a declarar la fijeza del contrato de trabajo y los que exigen respeto a principios constitucionales (igualdad, mérito, capacidad) para acceder a un empleo fijo en el sector público.

El legislador se ha hecho eco de ella de modo tan impreciso como polémico en el EBEP (pues realmente se quiso contemplar el supuesto del profesorado de Religión, pero sin especificarlo en el texto normativo) y en el ET (Disposición Adicional 15 ª: 'el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a un empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo ').

(...) La construcción en estudio implica que el contrato declarado como indefinido no fijo (por sentencia judicial, en el caso que ahora examinamos) es calificado como contrario a Derecho desde la perspectiva de su temporalidad.

De ahí surge una importante consecuencia: la entidad empleadora debe proveer la plaza ocupada a través de los cauces pertinentes; en caso contrario, debiera proceder a su amortización. Cuanto más tiempo persista la plaza sin ser convocada mayor es el incumplimiento del empleador. La STS 30 mayo 2007 (rec. 5315/2005), resume el parecer de la jurisprudencia:

El organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo -lo que en el caso de discontinuos contratados con la plantilla completa, como ocurre en este caso se reconducen a la posibilidad de acordar su ampliación- y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato.

D) Durante una larga etapa la doctrina vino asimilando el régimen jurídico de estos contratos al de las interinidades por vacante. Sin embargo, lo cierto es que en esta modalidad contractual hay que acotar, desde la propia génesis del contrato, el concreto puesto de trabajo que va a desarrollarse mientras que cuando se declara como indefinida no fija a una persona no es necesario que ocupe una concreta plaza. De ahí la exigencia de que para su extinción no baste con la convocatoria de una vacante similar, sino que es necesario acreditar la exacta identificación de la plaza ofertada y su concordancia con la ocupada por la persona que presta su actividad como indefinida.

Estas consideraciones han hecho que nuestra doctrina avance en varias direcciones: abandonando la construcción de la condición resolutoria, exigiendo la aplicación de los mecanismos propios del despido objetivo (o colectivo) cuando se amortizan plazas ocupadas por este personal, reconociendo el derecho a indemnización cuando el vínculo termina por acceder a la plaza quien la ha obtenido tras las pertinentes pruebas y admitiendo cierta flexibilidad funcional o movilidad interna...'

QUINTO: Por otro lado, en el caso de autos la trabajadora recurrente, como señala la sentencia de instancia -hecho probado segundo en relación con fundamento jurídico tercero- superó un proceso selectivo, pero lo fue para integrar una lista para la provisión 'en razón de la resolución de Portos de Galicia de fecha 2 de mayo de 2007, por la que se abre el plazo para la presentación de solicitudes para la elaboración de diversas listas por categorías profesionales para la contratación de personal laboral temporal o interino del ente público.

Como señalan los hechos probados de la resolución recurrida, D. Eduardo vino prestando servicios para el ENTE PÚBLICO PORTOS DE GALICIA desde el 24 de marzo de 2008 en virtud de un contrato de interinidad para un puesto de trabajo hasta que la plaza sea cubierta por el proceso establecido, con la categoría de celador-guarda muelle. El 21 de mayo de 2007 se publicó en el DOGA resolución de PORTOS DE GALICIA de 2 de mayo de 2007 por la que se abre el plazo para la presentación de solicitudes para la elaboración de diversas listas por categorías profesionales para la contratación de personal laboral temporal e interino en este ente público. El 12 de junio de 2007 tuvo entrada en registro solicitud de participación de D. Eduardo quien también abonó las tasas correspondientes. El 4 de marzo de 2008 se le remitió telegrama para convocarle el día 7 de marzo a las 12:00 horas en las oficinas de Portos de Galicia al objeto de 'cobertura interina de postos de traballo de celador-gardapeiraos lista zona centro'. El 5 de diciembre de 2008 se le remitió telegrama para convocarle el 9 de diciembre a las 10:00 horas en las oficinas de Portos de Galicia al objeto de 'cobertura temporal de postos de traballo de celador-gardapeiraos'. En la lista zona centro (A Coruña) D. Eduardo obtuvo una puntuación de 3,70.

Por tanto, el supuesto que nos ocupa es distinto del abordado en la STSJ de Galicia de 28 de junio de 2018 (rec: 1102/2018), en la que no consta que en las bases de la convocatoria se hiciese expresa mención a que la cobertura lo era para una contratación temporal, como aquí si acontece. Siendo esto así, entendemos -como lo hizo el magistrado de instancia- que no se siguió el proceso selectivo correspondiente para una contratación de trabajadora social fija, puesto que el proceso convocado a tal efecto lo era expresamente para una contratación temporal. En este sentido, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad - arts. 23.2 y 103.3 CE, y art. 55.1 EBEP- que han de informar un proceso selectivo están directamente vinculados con la concreta plaza o contratación convocada. De modo que si se convoca un proceso selectivo para una contratación temporal, aunque luego devenga fraudulenta, no cabe entender que se ha seguido un proceso selectivo para ocupar con carácter fijo una plaza de trabajadora social.

Y así, el proceso selectivo convocado en el caso que nos ocupa, en tanto no lo fue expresamente para una contratación temporal, no dio cumplimiento a las exigencias del art. 61.7 EBEP -'Los sistemas selectivos de personal laboral fijo serán los de oposición, concurso-oposición, con las características establecidas en el apartado anterior, o concurso de valoración de méritos'-.

Todo lo que hay además que poner en relación con el art. 61.1 EBEP, que establece que: 'Los procesos selectivos tendrán carácter abierto y garantizarán la libre concurrencia'. Y ello en tanto que parece difícil hablar de una libre concurrencia -la cual parece directamente entrelazada con los principios de igualdad, mérito y capacidad- para ocupar con carácter fijo una plaza de trabajadora social, una vez que el proceso selectivo se convocó expresamente y de modo claro para una eventual contratación de naturaleza temporal.

En otros términos, entendemos que es presupuesto fundamental para entender cumplidos los principios de igualdad, mérito y capacidad en relación a un proceso selectivo para personal laboral fijo, el que de la convocatoria se extraiga, con meridiana claridad, que tal es la naturaleza de la plaza que se convoca y a la que se concurre por los distintos aspirantes. Todo lo cual vendría además exigido por el propio art. 55.2. EBEP que suma a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, otros principios -en realidad, también estrechamente relacionados con los indicados-, como son los de: 'a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases'. 'b) Transparencia.'o 'e) Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar'. Exigencias que vendrían a actuar también como garantías vinculadas con los principios de igualdad, mérito y capacidad, y que no se cumplirían si se permitiese acceder a la condición de fijo a un trabajador con un contrato temporal fraudulento que superó un proceso selectivo expresamente convocado para una contratación temporal.

En relación a lo señalado, no fue convocada ni objeto del proceso selectivo al que la parte actora concurrió la cobertura de una plaza de trabajadora social mediante una relación laboral fija.

En definitiva, el supuesto que nos ocupa no es coincidente con el de la previa sentencia de esta Sala invocada por la parte recurrente, pues en el presente caso consta expresamente en las propias bases la naturaleza temporal de la contratación que se derivaba, en su caso, del proceso selectivo.

Por lo demás, el criterio que aquí aplicamos ha sido seguido, como recoge la sentencia de instancia, por ejemplo por la STJS de Madrid de 28 de septiembre de 2018 (rec: 257/2018), que ya señalaba brevemente: 'hemos de concluir que el contrato se suscribió en fraude de ley y por tanto ha de considerarse indefinido no fijo, conforme a lo dispuesto en el artículo 8 del Estatuto Básico del empleado público, que establece que el personal laboral puede ser fijo, por tiempo indefinido o temporal, de manera que por definición el trabajador indefinido es distinto del fijo y, en el presente caso, si bien el actor ha superado un proceso de selección, lo fue para acceder a un puesto temporal, y no fijo.'

SEXTO: Por último, no queremos dejar de indicar que ya señaló esta Sala en la sentencia antes citada de 28 de junio de 2018 en relación a la calificación de la relación laboral como indefinida no fija, que: 'no queremos terminar esta consideración sin recordar que esta 'sanción' para el caso del contratado temporal fraudulentamente por la Administración Pública, y como ha declarado el TJUE no es tal; y para ello nos remitimos al ATJUE de 11 de diciembre de 2014 (asunto León Medialdea) en el que el TJUE deja patente que los denominados trabajadores indefinidos no fijos se hallan incluidos en el marco de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada ya que dicha declaración de indefinido no fijo no muta la naturaleza de la relación laboral, que sigue siendo temporal, declarando que 'El Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que no incluye ninguna medida efectiva para sancionar los abusos, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco, resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público, dado que en el ordenamiento jurídico interno no existe ninguna medida efectiva para sancionar tales abusos'. Y llegando a sugerir en uno de sus últimos pronunciamientos ( STJUE 5 de junio de 2018, caso Montero Monteos) que en el caso de que el tribunal nacional considere tal contratación temporal como abusiva, y en consecuencia fraudulenta, que recalifique el contrato como 'fijo', lo que de nuevo choca con la necesidad de que, conforme a la normativa nacional deban superar un proceso selectivo conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad.'

En relación con ello, lo que exige la jurisprudencia del TJUE que se cita en la mencionada sentencia, es una medida o sanción suficiente frente a la fraudulencia en la contratación. Ahora bien las medidas para evitar la fraudulencia en la contratación temporal han de ser compatibles con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y en tal sentido, como más arriba vimos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo modificó su doctrina en relación a los indefinido no fijos a partir de la STS de 28 de marzo de 2017, en relación a la indemnización a que había lugar a su cese en determinados supuestos. Cabrían además otras medidas frente a la fraudulencia que podrían tener acogida en nuestro ordenamiento jurídico, pero no aquellas contrarias a los principios de constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

Por todo ello, entendemos que no concurre la censura jurídica esgrimida, y se desestima el recurso.

SEPTIMO: Desestimado el recurso no procede condenar en costas a la recurrente, pues la misma tiene derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 y 21.4 LRJS-.

Por todo ello,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante, contra la sentencia de fecha 28/01/19, dictada por el Juzgado de lo Social núm.6 de A Coruña, en autos 684/18, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.