Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2375/2017 de 07 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0000116
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002375 /2017 . BC
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000029 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña CONCELLO DE OURENSE (OURENSE)
ABOGADO/A: ROSA MARIA VAZQUEZ FERNANDEZ
PROCURADOR: JORGE BEJERANO PEREZ
RECURRIDO/S D/ña: Bartolomé
ABOGADO/A: PABLO GUNTIÑAS FERNANDEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a siete de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002375/2017, formalizado por la LETRADA Dª. ROSA Mª VÁZQUEZ
FERNANDEZ, en nombre y representación de CONCELLO DE OURENSE (OURENSE), contra la sentencia
número 115/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES
EN GENERAL 0000029/2017, seguidos a instancia de Bartolomé frente a CONCELLO DE OURENSE
(OURENSE), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Bartolomé presentó demanda contra CONCELLO DE OURENSE (OURENSE), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 115/2017, de fecha veintiuno de marzo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor D. Bartolomé , ha venido prestando servicios para el Organismo demandado CONCELLO DE OURENSE, como Arquitecto Técnico, en la Oficina Técnica del Servicio de Patrimonio y Gestión Urbanística desde el 23-6-2009 y percibiendo una retribución mensual bruta de 2.812,69 euros incluidas pagas extras.

SEGUNDO.- La relación entre las partes se inició en la citada fecha a medio de contratos verbales de asistencia Técnica que se prolongaron hasta el 6-6-2011. El objeto de dicha Asistencia Técnica era la Revisión del inventario de bienes elaborado por la empresa COTESA, que la entidad iba a recepcionar. El actor curso alta en el RETA, emitiendo facturas mensuales bajo el epígrafe asistencia Técnica al servicio de urbanismo, Mes.... No obstante desde el inicio el actor trabajo con el Aparejador del Concello recibiendo expedientes de Patrimonio Municipal.

TERCERO.- En fecha 16-5-2011 suscriben contrato de Servicios cuyo objeto era: Actualización y Mantenimiento del Inventario Municipal de Bienes y Derechos e Inventario Separado del Patrimonio Municipal del Suelo del Concello. Dicho contrato obrante en autos, cuya duración anua4 era de 1 año, fue prorrogado hasta el 21-5-2013, teniendo aquí su contenido por reproducido (doc. 17 prueba actora).

CUARTO.- El actor desde el inicio de la prestación de servicios vino realizando, además de las tareas objeto de contrato, las siguientes funciones: Informes de Patrimonio. Informes de valoraciones. Informes periciales sobre reclamación de daños. Informes de licencias de parcelaciones, segregaciones urbanísticas. Informe de condiciones urbanísticas. Atención al público para información urbanística, los lunes, previa cita y los demás días si algún usuario lo demanda con carácter urgente. Asistencia a reuniones, incluso en la Alcaldía, relacionadas con expedientes en trámite en el Servicio de Planeamiento y Gestión Urbanística. Asistencia a juicios en calidad de testigo-perito designado por la asesoría jurídica del Concello, al haber emitido informe sobre el objeto del litigio. -Todas aquellas funciones requeridas por la Concejalía de Urbanismo.

QUINTO.- Dichas funciones las realizaba el actor en la Oficina Técnica del Servicio de Planeamiento y Gestión, primeramente en la Avd. de Pontevedra 13-1º y posteriormente en la C/ García Mosquera 19. Para el desarrollo de las mismas utilizó los medios materiales del Concello, y realizando el mismo horario de trabajo que el resto del personal, coordinándose con este para vacaciones, permisos, festivos, etc. Consta de alta en el Programa informático CIVIDAS propios del Servicio y aparece en el Organismo Municipal como Técnico de Patrimonio. Disponía del Parque Móvil del Concello para realizar Inspecciones y visitas. Recibió formación y autorización del Concello para realizar cursos relacionados con su puesto de trabajo. Acude a las revisiones médicas pertinentes en la Mutua Fremap.

SEXTO.- En fecha 20-5-2013, el actor interpuso Reclamación Previa frente al Concello solicitando el reconocimiento de la relación laboral con el Concello, siendo cesado el 21-5-2013. El actor presentó reclamación por despido el 18-6-2013. Paralelamente, el Concello de Ourense inició proceso de selección de funcionario interino para el Servicio de Planeamiento y Gestión de Urbanismo, a la que se presentó el actor. Por Decreto de la Alcaldía de 26-6-2013, fue nombrado Funcionario Interino, con la categoría de Arquitecto Técnico, para la ejecución del Programa de la Concejalía de Infraestructuras y Urbanismo, por lo que desiste de la reclamación por despido.

Las tareas realizadas diariamente por el trabajador son sustancialmente las misma que venía realizando desde su inicial contratación en el año 2009, y consignadas en el presente hecho cuarto. SÉPTIMO.- A la vista de los hechos anteriores, por el actor se presentaron reclamaciones ante la entidad con fecha 26-10-16 (doc. 3 prueba actora), interesando la declaración del carácter fraudulento de las contrataciones señaladas, con la consiguiente declaración de personal laboral indefinido, o subsidiariamente funcionario indefinido del Concello, y no constando que fuera contestada, se interpuso demanda que correspondió al Juzgado de lo Social ng- 2 de Ourense, autos de Procedimiento Ordinario 763/16 dictando sentencia en fecha 17-01-17 estimando la demanda interpuesta, declarando la condición de personal laboral indefinido del actor con el organismo demandado, con la categoría de Arquitecto Técnico Municipal -grupo AZ, nivel 22 y con una antigüedad del 23-62009 y, en consecuencia condenando al demandado a estar y pasar por dicha declaración con las consecuencias inherentes. Sentencia que no es firme. OCTAVO.- En fecha 17-11-16 se emite Orden de Servicio por el Jefe de Servicio en funciones, Técnico de la Administración General, requiriendo al actor a fin de que deje de informar sobre los expedientes de Patrimonio Municipal y Gestión del Inventario Municipal de Bienes y Derechos de la Entidad, entregándolos a otra unidad tramitadora(doc. 3 prueba actora); remitiéndose el 24-11-16 por el actor escrito de aclaración en relación a dicha Orden de Servicio obrante asimismo como doc. 3 prueba actora, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, resuelta en fecha 30- 11-16 en el sentido que consta; solicitándose segunda aclaración por el actor, que dio lugar a su resolución a través de escrito fechado el 13-12-16 del Jefe de Servicio en funciones, Técnico de la Administración General en la que hizo constar que Examinada la misma, se observa que ninguno de los asuntos se puede entender incluido en los expresamente reflejados en el apartado II del programa (anulación del PGOM; llegada del AVE a Ourense; Proyectos Estratégicos para el desarrollo de la ciudad como Bic de As Burgas, La molinera, Riberas del Miño etc., etc. Por lo tanto, y definitivamente, no se deben de informar por vd., debiendo devolverlos a la unidad administrativa tramitadora, para que ésta continúe la tramitación oportuna, solicitando el informe a otro técnico que pueda emitir el informe , todo lo cual consta unido a autos como doc. 3 prueba actora, dándose su contenido por reproducido. NOVENO.- En fecha 5-12-16 por el Jefe de servicio de Recursos Humanos se dicta resolución comunicando al actor que causará baja como arquitecto técnico interino con efectos del 31-12-16, lo que le fue comunicado a éste el 12-12-16 (doc. 1 prueba demandada), interponiéndose por el actor recurso de alzada, que tras la emisión del correspondiente informe jurídico del doc. 3 prueba actora, dio lugar al dictado de Decreto de Alcaldía en fecha 23-01-17 denegando el recurso interpuesto, por las razones que en el mismo constan y que se dan por reproducidas (dco 2 a 4 prueba demandada).



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando la demanda presentada por D. Bartolomé sobre Despido, frente al CONCELLO DE OURENSE debo declarar y declaro nulo el despido del actor llevado a cabo el 31-12-16 y en consecuencia condeno a la demandada a que readmita al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido así como le abone los salarios dejados de percibir teniendo en cuenta que el salario diario es de 93,75 euros, desestimando la excepción de falta de jurisdicción.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, tras desestimar la excepción de falta de jurisdicción, estima la demanda interpuesta por el actor sobre Despido, frente al CONCELLO DE OURENSE, declarando nulo su cese de fecha el 31-12-16, y, en consecuencia, condena a la Entidad demandada a que readmita al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido así como le abone los salarios dejados de percibir teniendo en cuenta un salario diario es de 93,75 euros. Frente a este pronunciamiento se alza el Concello de Ourense, que interpone recurso de suplicación e interesa la revocación de la sentencia con expresa imposición de costas a la demandante, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dos motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEGUNDO.- La revisión interesada tiene por objeto las modificaciones siguientes del relato fáctico de la Sentencia recurrida: a) En primer lugar se solicita la modificación del Hecho Probado Primero, proponiendo el siguiente texto alternativo: El actor D. Bartolomé , ha venido prestando servicios para el organismo demandando CONCELLO DE OURENSE, como Arquitecto Técnico, en la Oficina Técnica del Servicio de Patrimonio y Gestión Urbanística desde el 23-6-2009, durante el tiempo del contrato administrativo la retribución percibida variaba según las facturas emitidas, una vez nombrado funcionario interino de programa pasa a percibir una retribución mensual bruta de 2,784'16 euros incluidas pagas extras, sin trienios.

b) También se interesa la modificación del Hecho Probado Cuarto, proponiendo el siguiente texto: El actor desde el inicio de la prestación de servicios vino realizando diversas funciones según lo solicitado por el Concello de Ourense en los contratos administrativos y posteriormente, una vez nombrado funcionario interino, según el «Programa de la Concejalía de Infraestructuras y Urbanismo.

c) Finalmente se solicita la modificación del Hecho Probado Sexto: En fecha 20-5-2013, el actor interpuso Reclamación Previa frente al Concello solicitando el reconocimiento de la relación laboral con el Concello, siendo cesado el 21-5-2013. El actor presentó reclamación por despido el 18-6-2013. El actor desistió de ambas reclamaciones voluntariamente. El Concello de Ourense por Acuerdo de Junta de Gobierno Local de 21-marzo-2013 se inició proceso de selección de funcionario interino para el Servicio de Planeamiento y Gestión Urbanística, a la que se presentó el actor. Por Decreto de la Alcaldía de 26-6-2013, fue nombrado Funcionario Interino, con la categoría de Arquitecto Técnico, para la ejecución del Programa de la Concejalía de Infraestructuras y Urbanismo.

En relación con tales intentos revisores formulados por el Ayuntamiento recurrente, resulta preciso indicar como en el proceso laboral no existe la segunda instancia, sino un recurso extraordinario, el de suplicación, que solamente puede fundamentarse en los motivos de recurso establecidos con carácter tasado por la ley. Por lo que se refiere a los motivos amparados en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , igualmente se hace preciso poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la LRJS ), siendo que la revisión de los hechos probados solamente puede fundarse en la prueba documental o pericial obrante en autos, no contradicha por otros medios de prueba, que revele de modo inmediato y evidente un error del órgano judicial, sin necesidad de deducciones, conjeturas o interpretaciones de la parte recurrente, pues el proceso laboral se basa en la instancia única y el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, de motivos tasados, en el que no es posible el enjuiciamiento pleno del litigio y la nueva valoración del material probatorio como si de una segunda instancia se tratara. Así mismo se hace preciso recordar que es constante doctrina, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso... ( Sentencia de 14-7-95 ), añadiendo que el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de 26-9-95 ), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01 ); 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. El error debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas del recurrente. Por ello, no es admisible el intento de valoración conjunta de todo o gran parte del material probatorio, ni la cita de documentos o pericias ya valorados por el juzgador, o contradichos por otras pruebas, pues ello implicaría la sustitución del criterio valorativo del órgano judicial por el del recurrente; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de tales consideraciones expuestas procede seguidamente determinar si resultan o no admisibles las diversas pretensiones revisoras que por la parte recurrente son planteadas, acordándose al respecto lo siguiente: a- El rechazo de la revisión postulada para el ordinal primero, basaba en las facturas obrantes en autos en el ramo de prueba del demandante [documento núm. 6 que se refiere a las facturas emitidas que obran a los folios 189 a 232], y se rechaza dicha revisión por su contenido valorativo, pues pretendiendo la parte recurrente demostrar la variación en la retribución percibida, debiera fijar en el hecho alternativo las cantidades concretas percibidas -que si son datos fácticos-, además de pretender una valoración de conjunta de tal prueba, pues ya hemos dicho que en esta vía de suplicación, no es posible el enjuiciamiento pleno del litigio y la nueva valoración del material probatorio como si de una segunda instancia se tratara.

b- Igualmente el rechazo de la modificación postulada para el hecho probado cuarto, revisión que también se sustenta en las citadas facturas emitidas por el actor por diferentes conceptos, las mismas a las que se refiere la revisión anterior, por lo que los argumentos empleados para rechazar la primera de las revisiones, se pueden reproducir aquí respecto de esta segunda.

c- Finalmente, se rechaza la revisión solicitada para el hecho probado sexto al resultar la misma superflua e intrascendente para la solución del conflicto, teniendo declarado la doctrina jurisprudencial, entre otras, ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), que la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL -actual art. 193.b) LRJS -, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que el texto alternativo que se propone no aporta ningún dato de interés relevante, coincidiendo, en lo esencial. con lo que se declara probado en el hecho sexto. Además, si cita en apoyo de la revisión, la propia declaración del actor en la vista, cuando sabido es que la prueba testifical o de confesión es inidónea para amparar un motivo de revisión, ya que las únicas probanzas eficaces a tal fin, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 193, letra b ) y 196.3, ambos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , son la documental y pericial. Por todo ello el motivo de revisión no puede ser acogido.



TERCERO.- La representación del Concello de Ourense, en el primero de los motivos de censura jurídica y respecto de la excepción de incompetencia de Jurisdicción Social, entiende infringido el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 9-1 de Ley Orgánica del Poder Judicial y con el artículo 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Argumenta la representación letrada del Concello recurrente, en síntesis, que no nos encontramos ante una relación de naturaleza laboral, que el art. 1-3-a) del Estatuto de los Trabajadores excluye del ámbito de la laboralidad la relación de servicios de los funcionarios públicos, que se regula por el Estatuto de la Función Pública, así como la del personal al Servicio del Estado, las Corporaciones Locales y las Entidades Públicas autónomas. Se añade que la sentencia impugnada, resuelve la cuestión litigiosa como si estuviésemos ante una asistencia técnica, pero lo cierto es que ha habido una ruptura estructural, ya que en el momento del cese el actor es funcionario interino para la ejecución de un programa, y que vistos los artículos 9 de la LO.P.J ., 1-3-a del ET, 2 y 3 de la LJS , 10-1-c) del EBEP, 104 del LBRL y 30 de la Ley 2/2005, de 29 de abril , procede la declaración de la falta de Jurisdicción para el conocimiento del asunto y remitir a las partes a la Jurisdicción contenciosa-administrativa.

La parte actora, al impugnar el recurso, se opone a la estimación de este motivo señalando que esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre situaciones similares y en todas ellas se reconoce la competencia de la jurisdicción social sin que el hecho de que se hubieran suscrito contratos administrativos prive a la relación de su naturaleza laboral. Alega en este sentido las Sentencias del TSJ de Galicia de 15 de diciembre de 2016, rec. 3226/2016 , 30 de diciembre de 2016, rec. 3796/2016 , y 26 de junio de 2015, rec. 1217/2015 ; 17 de enero de 2014, rec. 3801/2013 , 28 de febrero de 2014, rec. 4177/2013 ; 25 de marzo de 2014, rec.

4413/2014 , así como el STS 21 de julio de 2011 , o la del TSJ de Navarra de 5 de febrero de 2015 .

Con carácter previo, cabe señalar que el recurso planteado por el Ayuntamiento demandado, adolece de un defecto en que ha incurrido al citar el amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS para sustentar la denuncia de falta de jurisdicción, por lo que procede reconducir la denuncia efectuada al amparo del referido apartado c), al cauce del art. 193 a) de la LRJS , ya que dicho recurrente está insistiendo en la alegación de incompetencia de la jurisdicción social, por lo que de estimarse la pretensión procedería declarar la nulidad de lo actuado al carecer la jurisdicción social de competencia para conocer la cuestión planteada ( art. 202.

2 LRJS ).

Partiendo del relato de hechos probados que se enumeran en la sentencia recurrida, y que son aceptados por la Sala, procede determinar si el enjuiciamiento del despido del que ha sido objeto el actor, corresponde a los órganos jurisdiccionales del orden social; o si, por el contrario, su conocimiento debe atribuirse al orden jurisdiccional Contencioso- Administrativo. Y esta cuestión ha de resolverse en sentido contrario al expresado por la Sentencia de instancia, tal como esta misma Sala ya declaró en su Sentencia de fecha 11 de julio de 2017, resolviendo el recurso de Suplicación 1160/2017 , interpuesto por el Ayuntamiento aquí demandado frente a la Sentencia de instancia que había declarado la relación laboral indefinida del aquí demandante, de modo que los argumentos utilizados allí por la Sala, han de ser por lo tanto los mismos que aquí se empleen para estimar también -en el presente caso-, el recurso interpuesto por el mismo Ayuntamiento, y bajo la misma argumentación.

En dicha Sentencia de la esta Sala se declara lo siguiente: A continuación hemos de indicar que las sentencias invocadas por la recurrente no resuelven supuestos similares al que ahora nos ocupa, ya que carecen de un dato al que la Juez a quo no le ha dado importancia pero que realmente es el más relevante de todos, y es la condición de funcionario interino del actor en el momento de interponer la demanda de las presentes actuaciones, lo que priva de competencia a esta jurisdicción. Así se ha pronunciado ya esta Sala de Suplicación entre otras en sentencia de diez de marzo de dos mil diecisiete, rsu 5113/2016 , relativa a la revisión de un cese en la que la parte afectada era funcionario interino, y señalando la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, en ex art. 9.4 de la LOPJ y 1 de la LRJCA indicando..... Es cierto que la relación de la actora con la empresa se inició a través de contratos temporales laborales desde el año 1987 hasta el año 2009. Pero también es cierto que dicha relación fue sustituida por una funcionarial de interinidad aceptada voluntariamente por la actora, tal como consta en la sentencia del juzgado de lo contencioso recogida en los antecedentes de esta resolución al obrar unida a las actuaciones. Hubo un proceso previo de selección con convocatoria previa, publicidad, en el que participó voluntariamente la trabajadora, fue seleccionada, cesando en su anterior situación, y pasando al paro, como señala la propia demanda desde marzo a julio. Y ya se incorpora con el nuevo carácter funcionarial. Coincide la Sala con lo señalado por el TSJ de Andalucía, en su sentencia de 16 de febrero de 1995, (AS AS 1995437) en supuesto similar, concluyendo que en este momento no tiene la condición de personal laboral, dado que cesó en los períodos de prestación de servicios, en la fecha señalada, 1-3-2009 para comenzar el día 20 de septiembre de 2009 una nueva prestación de servicios con el carácter de funcionarias interinas, en virtud del correspondiente nombramiento, dentro ya de unas relaciones jurídico-administrativas. Por ello terminada aquella relación laboral en virtud del cese existiendo una solución de continuidad de cinco meses, cualquier reclamación contra anomalías o irregularidades que hubiera podido producirse en el acceso de la actora a la condición de funcionaria interina, incumbe al conocimiento y resolución de los órganos jurisdiccionales del orden contencioso-administrativo, careciendo de trascendencia a los fines aquí pretendidos el carácter laboral de la actividad realizada anteriormente y en este sentido se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 abril 1992 (RJ 19922661), dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina. Sin olvidar que como funcionaria interina llevaba seis años en la fecha del cese.

Tal doctrina es la sostenida no solo por otras Salas de Suplicación ( STSJ de Andalucía, Sevilla de 14 de marzo de 2016, rsu 529/2015 , o STSJ de Valencia de 17 de noviembre de 2016, rsu 1326/2016 ), sino también por el Tribunal Supremo no solo en la STS de 20 de abril de 1992 , antes referida, siendo de interés para el caso de autos lo argumentado en ATS de 22 de marzo de 2017, rec 1828/2016 . El interés en este caso radica en que el recurrente, cuando presenta su demanda de despido es funcionario interino, si bien previamente había estado vinculado con el Ayuntamiento que le despide por otro tipo de contratos; tanto las sentencias de instancia como la de suplicación declaran la incompetencia de la jurisdicción laboral, con remisión al orden contencioso administrativo, para pronunciarse sobre la cuestión; y recurrida la sentencia de suplicación en casación se alega como sentencia de contradicción la STS de 25 de octubre de 2007 , que concluye con la competencia del orden social para el conocimiento de la demanda al entender que se trata una contratación formalmente administrativa pero de naturaleza laboral, esto es, la misma cuestión tratada en las sentencias de esta Sala del TSJ de Galicia que la parte impugnante del recurso señala que son el mismo supuesto que el que ahora nos ocupa. Y a tal efecto el Tribunal Supremo señala La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente pues son diferentes los supuestos de hecho, el contenido de las pretensiones ejercitadas, el alcance de los debates y la razón de decidir.

En la sentencia de contraste, se analiza el contrato celebrado al amparo de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio entre una trabajadora, Arquitecto, y el Ministerio de Defensa, definido como contrato administrativo de asistencia o servicios. Se reclama la laboralidad de la relación alegando que la actividad efectivamente realizada ha sido la prestación de servicios habituales y permanentes en régimen de dedicación temporal y dependencia.

Para ello se analiza la problemática relativa a la distinción entre lo que es un contrato laboral y un contrato administrativo lo que supone la interpretación de la normativa de aplicación, Real Decreto Legislativo 2/2000, y la jurisprudencia en desarrollo de la misma que señala que a los efectos de la delimitación que nos ocupa hay que atender al contenido de la actividad a realizar junto a la exigencia de que la persona, física o jurídica, contratada cuente con elementos personales y materiales suficientes para su ejecución, y que suponga un producto delimitado de la actividad humana y no esa misma actividad en sí mismo considerada. La sentencia tiene por acreditado que la demandante, contratada como arquitecto, realiza sus funciones en las oficinas del INVIFAS, desarrollando tareas propias de dicho Instituto con medios materiales del mismo, teniendo a su disposición una mesa y un ordenador; con horario de trabajo de lunes a viernes de 8,30 a 14,30 horas, integrándose en los listados de vacaciones, junto a los trabajadores del INVIFAS.

Sin embargo, nada semejante se relata en la recurrida. En este supuesto el demandante estuvo vinculado al Ayuntamiento, primero mediante una relación laboral de carácter temporal y luego mediante una relación funcionarial, para cuya cobertura se presentó a unas pruebas selectivas, que se ha desarrollado desde el año 2005 sin impugnación alguna, y un cese motivado por la cobertura reglamentaria de su puesto de trabajo. Se estima que dadas las circunstancias del caso, la inicial contratación laboral es válida al igual que el nombramiento de funcionario interino. En este caso, la razón de decidir es la atribución competencial efectuada en el art 1 LRJS .... y en particular la exclusiones del art 1.3LRJS .....Dado que la relación existente con la Administración es de naturaleza funcionarial, la competencia corresponde al orden contencioso, a la que también le correspondería si la pretensión de fijeza laboral se basa en la presunta irregularidad del nombramiento funcionarial interino subsiguiente a la relación laboral. En definitiva, en la pretensión subyace, a la petición explícitamente deducida -declaración de nulidad o improcedencia de un despido-, la impugnación de una decisión administrativa, el nombramiento como funcionario interino, lo que determina la falta de competencia del orden social. Por ello, se considera que cualquier cuestión relacionada con el cese en la prestación de servicios que el actor venía desarrollando como funcionario interino debe ser conocida por la jurisdicción contenciosa administrativa.

Tal doctrina, que al igual que en el presente caso, se ha dictado en supuestos de despido, es totalmente aplicable al caso de autos, ya que en definitiva lo que condiciona la competencia de la jurisdicción social es la naturaleza de la relación laboral que vincula a las partes, siendo incompetente en el caso de que la relación vigente entre las partes en el momento de la presentación de la demanda sea de naturaleza funcionarial, como así ocurre en el supuesto enjuiciado, en el que, conforme al hecho probado sexto, el actor fue nombrado funcionario interino por Decreto de la Alcaldía de 26 de junio de 2013, fecha desde la cual viene desempeñando las funciones propias como funcionario interino.

En base a tal doctrina, y en atención al supuesto litigioso aquí debatido, es evidente, la incompetencia de la jurisdicción social por lo que procede apreciar la misma y en consecuencia declarar la nulidad de la sentencia impugnada, dejando su contenido sin efecto, y todo ello sin perjuicio de que en el caso de que el recurrente lo considere oportuno ejercite su acción ante la jurisdicción contencioso -administrativa. Sin costas.

Y en función de todo ello,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada-Asesora del Ayuntamiento de Ourense, Sra. Vázquez Fernández, actuando en nombre y representación del CONCELLO DE OURENSE contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Ourense , en autos 29/2017, seguidos sobre despido, a instancia de D. Bartolomé , contra la Entidad recurrente, y declaramos la nulidad de la referida sentencia al apreciar la incompetencia de la jurisdicción social para conocer del objeto pretendido en la demanda rectora de las actuaciones. Sin costas. Dese a los depósitos que se hubieran constituido para recurrir el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.