Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2376/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0003184
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002376 /2019MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000636 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Rosa
ABOGADO/A: JOSE MIGUEL ORANTES CANALES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintidós de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002376/2019, formalizado por el letrado DON JOSE MANUEL
ORANTES CANALES, en nombre y representación de Rosa , contra la sentencia número 20/2019 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000636 /2016, seguidos
a instancia de Rosa frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL
VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Rosa presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 20/2019, de fecha quince de enero de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .

1º.- La parte demandante nació el día NUM000 -1974 siendo su última profesión habitual la de 'asesor comercial'.

2º.- Le fue reconocida la IP para su profesión habitual mediante resolución de fecha de 14-11-2013 - expediente administrativo- El cuadro clínico residual que sustentó tal reconocimiento de IPT fue el siguiente: 'disectomía C5C6 en 11/08. Colocador de espaciador interespinoso L5S1 tipo coflex en 3/09. Hemilaminectomía y liberación radicular L5S1 izda y artrodesis en 3/11. Fibrosis peridural izda (RM 3/13). antecedente de crisis de angustia con agorafobia y clínica depresiva comorbida' Se da por reproducido el informe de síntesis y el dictamen propuesta emitido y que sirvió de base a tal reconocimiento de IPT. En el informe de síntesis se describe a la exploración: 'deambulación autónoma (aunque acude a reconocimiento con 1 muleta), lenta. Columna cervical con movilidad mayor del 50% sin signos de compromiso radicular. Columna vertebral: cicatriz correcta, movilidad disminuida adoptando decubito supino con movilidad axial en bloque y con DDS de 50 cms, lasegue izdo. Dudoso, puntillas con dificultad. Consciente, orientada, colaboradora. Facultades intelectuales superiores conservadas, no ingresos ni atenciones de urgencia por causa psiquiátrica. Mantiene carnet de conducir en vigor' reconociendo expresamente 'limitada para tareas que requieran sobrecarga axial, sedestación prolongada y elevado y mantenido grado de estrés o responsabilidad' Se instó la revisión del grado reconocido a la actora. Fue examinada por el médico valorador del EVI el 22-3-16 A tal fecha, la parte actora padecía como cuadro clínico residual: 'disectomía C5C6 en 11/08. Colocador de espaciador interespinoso L5S1 tipo coflex en 3/09. Hemilaminectomía y liberación radicular L5S1 izda y artrodesis en 3/11. Fibrosis peridural izda (RM 3/13).

antecedente de crisis de angustia con agorafobia y clínica depresiva comorbida. Sonovitis crónica flexores mano derecha (IQ 14-1-16)' Se da por reproducido el dictamen propuesta del EVI de fecha de 30-3-16 que sirvió de base a la resolución del INSS. El infoirme de síntesis de 22-3-16 también se da por reproducido. En él se recoge tras la exploración: 'la exploración pone de manifiesto una limitación en la movilidad de la columna vertebral a nivel cervical y lumbar secundaria a la cirugía practicada, signos de sufrimiento radicular crónico S1 izdo. En terapia rehabilitadora de cirugía de mano derecha. Desde el punto de vista anímico la paciente se muestra orientada y vigil, con estado de ánimo acorde a sus dolencias físicas sin que se aprecien datos clínicos de gravedad psicopatológica', reconociendo 'limitación para tareas y actividades de moderados-importantes requerimientos sobre el segmento correspondiente (grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso, trabajo con elevación constante de brazos por encima de la horizontal en raquis cervical o sobrecargas de flexoextensión contunuada lumbar con elevación o movilización de grandes cargas en raquis lumbar). La afectación psíquica condiciona una moderada disminución de la capacidad funcional aunque mantiene los requerimientos necesarios para el funcionamiento útil' El INSS denegó la revisión instada confirmando el grado de IP total para la profesión habitual del actor.

La actora tiene reconocido un grado de minusvalía/discapacidad del 65% (certificado de fecha de 6-11-15). A fecha de 25-6-12 tenía reconocido un grado del 38%) (documentalaportada por la actora) 3º.- La parte actora agotó la vía administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

DESESTIMO la acción sobre reconocimiento de Incapacidad permanente absoluta formulada por Dña.

Rosa frente al INSS y, en consecuencia, confirmo la resolución recurrida en el presente procedimiento.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Rosa formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 7-5-2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22-10-2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda de revisión de invalidez por agravación y absuelve a la demandada de las pretensiones contenidas en demanda. Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO.-La representación procesal de la parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación del HDP2 parrafo 5 y que se sustituya el mismo por otro con el siguiente texto:' 'A tal fecha, la parte actora padecía como cuadro clínico residual: Nuevo accidente de tráfico 26.07.10 por alcance y traslado en UVI a Urgencias con agravamiento de lesiones previas (Folio 58). Discectomia-Artrodesis C5C6 en noviembre de 2008 (Folio 72). Colocación de espaciador interespinoso L5-S1 tipo coflex en 03/2009 (Folio 72). Hemilaminectomia y liberación radicular L5- S1 izda y artrodesis posterolateral unilateral con sextant derecho y quadrant MIS izquierdo en 03/2011 (Folio 58). EMG (22.05.12): radiculopatía motora de tipo crónico a niveles C6-C7, de intensidad moderada y L4- L5 de intensidad leve, derechas (Folio 55). RMN cervical (23.05.12): Protrusiones dicales; en los segmentos C4-C5 y C6-C7 adyacentes al segmento intervenido (injerto intersomático y placa de 1 tornillo) C5-C6 los discos disminuidos en altura y deshidratados presentan sendos fragmentos de pequeña entidad protruidos en situación subligamentosa y central que oblitera discretamente al espacio subaracnoideo; el segmento artrodesado C5-C6 la artrosis de la articulación intervertebral izquierda estenosa el agujero de conjunción donde emerge la raíz C6 izquierda (Folio 210). RMN LUMBAR (23.05.12): Fibrosis peridural izquierda (Folio 53). RMN (12.03.2013): Fibrosis peridural izquierda [en el segmento intervenido (laminotomía izquierda de L5, injerto intersomático y dispositivo metálico de fijación con vástagos transpediculares) L5-S1 un magma fibrocicatricial retrae el saco tecal hacia la izquierda y pudiera comprometer a la raíz S1 izquierda que de el emerge (Folio 50). Canalalitiasis del conducto semicircular posterior del oído derecho de probable origen traumático; inestabilidad en relación con lo primero (Folios 68 y 69). Antecedentes de crisis de angustia con agorafobia con años de evolución y clínica depresiva comorbida (Folio 72). Limitada para tareas que requieran sobrecarga axial, sedestación prolongada, y elevado y mantenido grado de estrés y responsabilidad (Folio 72). Paciente con dolor neurológico postraumático que no se alivia con la medicación habitual, no tolerando tramadol (Zytram), presciben Transtec a prueba, remiten a la Unidad del Dolor para evaluación y tratamiento de su dolor (Folio 48). Paciente de 38 años con cervicalgias y lumbalgias con irradiación y trastorno del control de esfínteres secundarios a traumatismo en accidente de tráfico e intervenciones posteriores, se pide consulta en Neurología (Folio 71). RM C. LUMBAR (22.05.14): Fibrosis peridural izquierda; en L5-S1 y en el contexto de la laminectomía izquierda de L5, y el dispositivo en el espacio discal y en la fijación con vástagos transpediculares anclados en L5 y en S1, el magma fibrocicatricial peridural izquierdo engloba la raíz S1 izquierda en el receso lateral y se insinúa en el agujero de conjunción donde transita la raíz L5 Izquierda (Folio 209). Informe Traumatología (03.10.14) (Folio 206): Síndrome postlaminectomía lumbar (radiculopatía secundaria a fibrosis peridural), con dolor refractario a los tratamientos realizados hasta la fecha, incluyendo bloqueos epidurales; se descarta revisión quirúrgica; parece tributaria de implantación de Neuroestimulador (Folio 206). Bloqueos epidurales realizados en fechas 02.06.2014, 08.09.14 y 01.12.2014 (Folio 202).Informe Psiquiatra Dr. Bernabe (17.10.14) (Folio 207): Presenta clínica compatible con crisis de angustia con agorafobia severas asociadas de un trastorno depresivo recurrente, episodio actual de intensidad grave; la clínica se ha agravado en los últimos años en relación con estresantes de alta intensidad (separación matrimonial 2010 y dolor refractario a diferentes tratamientos secundarios a radiculopatía motora L5 severa en contexto de laminectomía izquierda y magma fibrocicatricial peridural izquierdo que engloba la raíz S1 izquierda); señalar que se han empleado diferentes antidepresivos en combinación y terapia psicológica cognitiva-conductual a pesar de los cuales sólo se ha conseguido un mínimo alivio sintomático; la clínica es crónica y se han agotado los recursos terapéuticos; tratamientos: Cymbalta 1- 0-0, Escitalopram 20 (1-1-0), Deprelio (0-0-1), Lorazepam 5 (1 al acostarse), Lorazepam 1 (0-1)(0-1) (0) (Folio 207). Informe Psiquiatra Dr. Bernabe 25.06.18 (Folio 201): la clínica principal es de crisis de angustia con agorafobia que hemos intentado abordar tanto con diferentes psicofármacos como con abordaje cognitivo- conductual; pese a ello la evolución ha sido desfavorable persistiendo el temor agorafóbico que ha generado y genera múltiples conductas evitativas que son las que en mi opinión producen más discapacidad en el momento actual (necesidad de estar acompañada, conducir sola en trayectos largos, ir sola a los sitios concurridos, estar sola con sus padres y hasta en ocasiones estar a solas con sus hijos); todo esto genera una restricción de su vida social y un estado de ánimo depresivo asociado; tratamiento: Escitalopram 20 (1-1-0), Deprelio (1 al acostarse), Lorazepam 5 (1 al acostarse), Psicomega (2-0-0), Cymbalta 30 (0-0-1), ajustar el lorazepam en función de la ansiedad, refiere que cuando usa un nebulizador las cefaleas en intensidad, recomiendo Rx para descartar sinupatía; considero que la clínica es de carácter crónico y que se han agotado los recursos terapéuticos, en mi opinión no puede desarrollar un trabajo remunerado con un mínimo de persistencia y eficiencia (Folio 201). Informe Hospital San Rafael 29.12.15: dolor en mano derecha de meses de evolución sin antecedente traumático definido; exploración: dolor a presión sobre cara volar de 2º y 3º dedos compatible con tenosinovitis flexores; ecografía realizada confirma diagnóstico; plan: sinovectomía (Folio 205). Intervención Quirúrgica 14/01/2016 por diagnóstico de Tenosinovitis flexor de 2º y 3º dedos mano derecha; tratamiento: anestesia plexo: sinovectomía (Folio 204).ESTUDIO ANATOMOPATOLÓGICO (BIOPSIA) DE 19.01.2016: Datos clínicos: dolor en 2º y 3 dedos mano derecha; diagnóstico preoperatorio: tenosinovitis flexores; material remitido: sinovial flexores (Folio 203). Diagnóstico: Sinovectomía crónica flexores mano derecha: sinovitis crónica con leve actividad aguda (Folio 204). ' Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004, en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Petición que tiene su amparo procesal en informes médicos obrante en los folios 195 a 210 y del 48 al 82 de los autos, y la sala estima que la misma no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción del Magistrado de instancia.



TERCERO.- En sede jurídica, con amparo en el art. 193.c) LRJS, se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 194.1-c) de la Ley General de Seguridad Social TR 8/2015, alegando en esencia que el actor presenta un agravamiento de su estado de salud, presentando nuevas dolencias y experimentando un agravamiento de las que ya padecía, que por su entidad y la afectación generalizada, le impiden realizar todo tipo de trabajo.

El motivo no resulta acogible, pues de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión por agravación presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad -cuando se pretende aquélla- para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzoy14 de abril 1989[R 1989, 1862 y 2978]). Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez ( SS 20 de abril de 1992 [A.S 1992 /2187]). Y en el presente caso las dolencias que en el momento de instar la revisión del grado reconocido a la actora, al ser examinada por el medico valorador del EVI el 22-3-2016 son: ' 'disectomía C5C6 en 11/08. Colocador de espaciador interespinoso L5S1 tipo coflex en 3/09.

Hemilaminectomía y liberación radicular L5S1 izda y artrodesis en 3/11. Fibrosis peridural izda (RM 3/13).

antecedente de crisis de angustia con agorafobia y clínica depresiva comorbida. Sonovitis crónica flexores mano derecha (IQ 14-1-16)' Los padecimientos que tenía cuando fue declarada en incapacidad permanente total son 'disectomía C5C6 en 11/08. Colocador de espaciador interespinoso L5S1 tipo coflex en 3/09. Hemilaminectomía y liberación radicular L5S1 izda y artrodesis en 3/11. Fibrosis peridural izda (RM 3/13). antecedente de crisis de angustia con agorafobia y clínica depresiva comorbida' La comparación de ambos cuadros patológicos si bien evidencia una agravación, sin embargo su estado en el momento del hecho causante en el año 2016 no tiene entidad suficiente para inhabilitarle para la realización de toda profesión u oficio y no son suficientes en ese momento para declararle en situación de incapacidad permanente absoluta y tales padecimientos puestos en relación con la profesión habitual de la parte demandante si bien le incapacitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de tal profesión, le permite en el año 2016 realizar labores sedentarias sin esfuerzos físicos y las actividades de otras profesiones livianas, y que no precisen requerimientos físicos importantes, sin perjuicio que, con posterioridad al año 2016 la actora hubiera sufrido un relevante empeoramiento y que en la actualidad pudiera no tener capacidad laboral residual alguna, lo cual habrá de ser analizado en nuevo expediente y que pueda solicitarse en base a ello por la actora nuevamente la revisión por agravación, en consecuencia y con referencia al hecho causante del año 2016 no puede acogerse la pretensión de invalidez permanente absoluta, confirmándose el fallo recurrido.

Consecuentemente, no siendo el supuesto litigioso subsumible en los arts. 194.1 c) de la L.G.S.S de 30 de octubre de 2015, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación .

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la actora Dª Rosa contra la sentencia de fecha quince de enero de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social nº3 Refuerzo de los de La Coruña, en autos número 636/2016 promovidos por la actora, contra el INSS sobre revisión de incapacidad debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.