Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2377/2020 de 20 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 27028 44 4 2019 0002899
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002377 /2020MRA
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000933 /2019
RECURRENTE/S D/ña DIRECCION001
ABOGADO/A: JOSE MANEIRO GARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Rosario
ABOGADO/A: GERMAN VAZQUEZ DIAZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veinte de octubre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002377/2020, formalizado por DON JOSE MANEIRO GARCIA, en nombre y
representación de DIRECCION001 , contra la sentencia número 26/2020 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1
de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000933/2019, seguidos a instancia de Rosario
frente a DIRECCION001 , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Rosario presentó demanda contra DIRECCION001 , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 26/2020, de fecha veinticuatro de enero de dos mil veinte

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .

PRIMEIRO.-1) A antigüidade é do 28 de xaneiro de 2019; 2) a categoría profesional era de auxiliar de enfermería; 3) o salario era de 42,38 euros diarios; 4) o contrato era a tempo completo, 40 horas semanais; 5) o lugar de prestaciónde servizos era DIRECCION000 ./

SEGUNDO.-1) O despedimento da demandante tivo lugar o 27 de outubro de 2019; 2) a demandante estaba embarazada no momento do despedimento./TERCEIRO.-1) Existiu aviso previo, presentado ante Xunta de Galicia, o 18 de outubro de 2019, en relación con eleccións sindicais nas que a demandante figuraba como candidata por CIG; 2) o despedimento tivo lugar o 27 de outubro de 2019

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimo a demanda. Declaro a nulidade do 27 de outubro de 2019 procedendo a inmediata readmisión do traballador con abono dos salarios deixados de percibir. Declaro que a demandada debe indemnizar á demandante coa cantidade de 6251 euros. Condeno a demandada a estar e pasar polos expresados pronunciamentos.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DIRECCION001 formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16-7-2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20-10-2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda interpuesta por la actora frente a la empresa demandada y declara la nulidad del despido de fecha 27 de octubre de 2019 condenando a la empresa demandada a que proceda a la inmediata readmisión del trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir, y condenando a la demandada a indemnizar a la actora por el concepto de indemnización de daños y perjuicios la cantidad de 6251 euros , condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración .

Se alza en suplicación la representación procesal de la empresa demandada DIRECCION001 , interponiendo recurso en base dos motivos correctamente amparados en los apartados b) y c) del articulo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la parte actora.



SEGUNDO. - La representación letrada de la parte actora en el primero de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del articulo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones: 1.- En el HDP 1 apartado 4 recoger ' el contrato era temporal eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo ,40 horas semanales ,estando prevista su finalización contractualmente para el 27-10-2019 .

2.- En segundo lugar interesa la Adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal cuarto con el siguiente texto:' Que a finales del años 2018 se detecta por parte del servicio asistencia primaria Domiciliaria del Servicio gallego de salud del ayuntamiento de DIRECCION000 un incremento notable de las patologías dermatológicas del tipo 'dermatitis del pañal' con sobreinfecciones micoticas añadidas .considerando que en la patogenia de esta enfermedad esta muy involucionada la permanencia en contacto con la urea y demás sustancias de desecho presentes en la orina por lo que, a comienzos del año 2019 le hemos manifestado la necesidad de aumentar la intensidad en la atención de los usuarios con medidas como el cambio de pañales en un numero de cinco diarios, en todos aquellos residentes usuarios de absorbentes de contacto, así como la necesidad de incrementar las medidas de higiene que evitasen el contagio entre residentes (cambio de guantes, incremento de frecuencia en los aseos etc.).

Dichas medidas, junto con las farmacológicas adoptadas, han sido eficaces, con lo que la situación se ha normalizado, volviendo a partir pasado el verano del año 2019 paulatinamente a la situación de normalidad previa' .

3.- En tercer lugar interesa la Adición de un nuevo HDP con el siguiente texto:' El informe de vida laboral de la empresa a día 31 de diciembre de 2019, en el que se constata que no ha habido contrataciones de nuevo personal, ni en la categoría de Dª Rosario , ni en ninguna otra con fecha posterior a la de despido, de la trabajadora, 27 de octubre de 2019 .

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial [artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que han de analizarse separadamente las modificaciones interesadas, por lo que se refiere a la primera de las adiciones interesadas y que tiene su apoyo procesal en la documental que invoca contrato de trabajo firmado por la actora, la misma estima la sala que ha de prosperar y ello al apoyarse en documental hábil al efecto y resultar el texto cuya ampliación se interesa del contenido del documento invocado. Y siendo el tipo de s contrato suscrito dato que debe constar en el relato factico .

Por lo que se refiere a la segunda y tercera de las adiciones interesadas con apoyo procesal, la segunda con apoyo en el informe medico obrante en autos y la tercera en informe pericial, las mismas estima la sala que no pueden prosperar y ello por estimar la sala que carecen de trascendencia a los efectos de resolver las cuestiones planteadas en el presente recuso, pues la causa de temporalidad del contrato eventual suscrito, el apoyo al personal del centro es la alta ocupación de la residencia, no la situación de crisis sanitaria de la residencia, por lo que recoger la existencia de la misma con apoyo en el informe médico carece de trascendencia a los efectos del presente recurso .Y la inexistencia de contrataciones se trata además de un hecho negativo y por lo tanto no tiene que incorporarse al relato factico de la sentencia .



TERCERO.- La representación letrada de la parte recurrente en el segundo de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del articulo 15.del ET en relación con el articulo 3 del RD 2720/1998, y la jurisprudencia que los interpreta, alegando que el contrato que se califica de fraudulento no lo es, se pactó una duración de seis meses y luego fue prorrogado con causa en las circunstancias acreditadas y la causa de extinción no es el despido, sino la finalización del plazo pactado en el contrato y alega en síntesis que el contrato que se alega como fraudulento no lo es y sostiene el carácter temporal de la necesidad de la mano de obra, pues las circunstancias que motivaron la contratación de la trabajadora, según el informe del médico de cabecera del centro fue el incremento notable de patologías dermatológicas del pañal, y la necesidad ante ello de aumentar la intensidad en la atención de los usuarios como el cambio de pañales a cinco diarios en residentes usuarios de absorbentes de contacto, en definitiva el incremento de las necesidades de atención a los usuarios en el centro, por ello y sostiene que el contrato es licito y se extingue al haber alcanzado su término, al haber alcanzado la residencia su objetivo de atajar la crisis sanitaria y tras el cese de la actora no se volvió a contratar a nadie más.

Pues bien respecto de ello decir, que en primer lugar es de señalar que de acuerdo con lo establecido en los artículos 15.1.b) del ET y 3.1 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, el contrato eventual por circunstancias de la producción es el que se concierta para atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. El artículo 3.2.a) del RD 2720/1998 establece que el contrato eventual por circunstancias de la producción deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifique y determinar la duración del mismo. Por su parte, los artículos 49.1.c) del ET y 8.1.b) del RD 2720/1998 establecen que el contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción se extinguirá por la expiración del tiempo convenido. La doctrina del TS, entre otras, STS de 9 marzo 2010, entiende que: 'La válida suscripción de la modalidad contractual que establece el art. 15.1.b) ET requiere que 'se concierten para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa'. Y en la configuración de esa eventualidad, se ha dicho que la misma ha de entenderse como un exceso anormal en las necesidades habituales de la empresa, que no puede ser atendido con la plantilla actual y que -por su excepcionalidad- tampoco razonablemente aconseja un aumento de personal fijo ( STS 20/03/02 -rcud 1676/01-); que la 'temporalidad de este tipo de contratación es causal y contingente, pues en el proceso productivo o en la prestación de servicios se produce de manera transitoria un desajuste entre los trabajadores vinculados a la empresa y la actividad que deben desarrollar, permitiendo la Ley la posibilidad de acudir a la contratación temporal para superar esa necesidad de una mayor actividad, sin incrementar la plantilla más de lo preciso, evitando el inconveniente de una posterior reducción de la misma si, superada la situación legalmente prevista, se produjera un excedente de mano de obra' ( STS 21/04/04 -rcud 1678/03-); y que el 'contrato eventual está caracterizado por la temporalidad de la causa que lo origina, ... evitando con ello que por este procedimiento se lleguen a cubrir necesidades permanentes de las empresas acudiendo a contrataciones de tiempo limitado; la causa radica en las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, es decir, se trata de un contrato caracterizado por la temporalidad de la causa que lo legitima; si la causa no es temporal, la relación se convierte en indefinida' ( SSTS 17/01/08 -rcud 1176/07-; y 15/01/09 - rcud 2302/07-)'.

En segundo lugar señalar que en el supuesto de autos ,con fecha de 28 de enero de 2019 al 27 de abril del mismo año se celebró entre la actora y la empresa demandada contrato temporal, eventual por circunstancias de la producción, apoyo al personal del centro dada la alta ocupación de la residencia, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, y prorroga el 28 de abril hasta el 27 de octubre de 2019 .

Si bien ahora la empresa demandada señala que la causa de la temporalidad fue el incremento notable de patología dermatológicas del centro del tipo 'patologías del pañal' con sobreinfecciones micoticas añadidas, y ante la necesidad de aumentar la intensidad en la atención de los usuarios como el cambio de pañales en un número de cinco diarios, en los residentes que utilicen absorbentes de contacto, y ante ello la necesidad de contratar a la actora, medidas que han sido eficaces y al volver la residencia a la situación de normalidad tras el verano se acuerda la extinción del contrato de la actora al cesar la causa de la temporalidad .

Por tanto, si bien la empresa alega ahora que la crisis higiénico-sanitaria fue la causa de la contratación y al finalizar la misma se produce el cese de la actora, lo cierto es que en el contrato la causa que se fija es el apoyo al personal de plantilla dada la alta ocupación de la residencia, pretendiendo la empresa cambiar la causa de la temporalidad, y parece obvio que una cosa es una alta ocupación de la residencia, que apunta a la idea de un incremento de clientes en la residencia, y otra muy distinta es la existencia de una crisis higienico-sanitaria que invoca ahora como causa de la temporalidad, y lo cierto es que la alta ocupación de la residencia, o sea el incremento de clientes como causa de la temporalidad no se ha acreditado en modo alguno, y tampoco se ha acreditado que en el momento del ceses finalizase la alta ocupación de la residencia .

De tal manera que, siendo la vinculación contractual laboral en nuestro sistema de relaciones laborales, necesariamente causal, conforme al artículo 15 ET, e incumplida la realidad de tal causalidad, deviene en una contratación por tiempo indefinido, por estricta exigencia de nuestros derecho interno ( artículo 15,3 ET), que es acorde con la regulación comunitaria (Directiva 1999/1970), que va encaminada a evitar el exceso de vinculaciones temporales y de su utilización fraudulenta, para evitar los abusos derivados de la contratación temporal excesiva (Cláusula 1,b), de lo que es manifestación jurisprudencial reciente, entre otras, la Sentencia del TJUE de 19-3-2020, recaída en el Asunto C-103/18 y C-429/18 acumulados.

Consecuentemente con lo anterior, la extinción contractual acordada por la empleadora demandada, acogiéndose a la pretendida temporalidad de la vinculación contractual, no resulta acorde a derecho, al deberse considerar dicho vínculo como indefinido, como una relación laboral fija de plantilla, que es como debe entenderse lo que se señala en el artículo 15,3 ET. Es decir, que estaríamos ante una extinción contractual sin cobijo legal, dada la exigencia de adecuada y suficiente causalidad para poder extinguir todo contrato de trabajo, que no encaja con la pretensión patronal de terminación de un vínculo contractual temporal, dado que la realidad del mismo es ser una relación laboral fija.

Razones todas ellas por las que procede desestimar el primer motivo de denuncia jurídica del recurso.



CUARTO.-La empresa recurrente con el mismo amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del articulo 55 del ET y jurisprudencia que los interpreta, y alega en esencia, que si bien la sentencia considera procedente declarar la nulidad del despido por dos motivos, uno por vulneración de derechos fundamentales por discriminación por razón de sexo, por estar embarazada la trabajadora, y el otro por vulneración del derecho a la libertad sindical, lo cierto es que para que exista vulneración de derechos es necesaria que exista discriminación y para que exista discriminación es necesario que la empresa conozca la circunstancia en la que se fundamenta la misma y seria imprescindible que la empresa conociera el embarazo de la trabajadora en ese momento y no lo conocía, ni tampoco se ha acreditado la participación de la trabajadora en el proceso electoral ni ningún hecho que permita poner en conexión el despido de la actora con el hecho de participar en el proceso electoral .

Denuncia jurídica que la sala estima que no puede prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones: 1.- Respecto de la vulneración de derechos fundamentales por discriminación por razón de sexo, por razón del embarazo de la trabajadora cabe decir, que el art 55. 5. del ET establece que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.

Y el artículo 108.2 de la LRJS establece que será nulo el despido en los siguientes supuestos: b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en el estatuto de los trabajadores .

Estableciendo el último párrafo del número 2 que lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que en estos casos se declare la procedencia del despido, por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señaladas.

Y en el presente caso, la sala estima, al igual que aprecio el juzgador de instancia, ante el carácter fraudulento de la contratación eventual de la actora, por las razones expuestas al examinar el motivo anterior, y ante la falta de acreditación de las circunstancias de descenso de la alta ocupación, causa de la contratación, ello evidencia que el cese no se produjo por la expiración de la causa de la temporalidad, y dado que la actora en el momento del cese se encontraba embarazada, procede de conformidad con lo establecido en el art 55.a) del ET la declaración de nulidad de despido, con las consecuencias previstas legalmente.

La nulidad es la calificación aplicable a los despidos de las trabajadoras embarazadas que no sean considerados procedentes pues los despidos efectuados durante el período de embarazo de una trabajadora, tienen un especial tratamiento en cuanto se trata de una garantía que opera con un carácter objetivo y automático que se vincula exclusivamente a la acreditación del embarazo de la trabajadora y a la no consideración del despido como procedente, sin contemplar requisito específico alguno de comunicación del embarazo al empresario, ni de conocimiento previo por parte de éste del hecho del embarazo sin necesidad, en este caso, de que medie móvil discriminatorio ( STC 92/2008, SSTS 17-10-08, EDJ 234704 ; 16-1-09 , EDJ 15985, 13-4-09, EDJ 72867).

La protección de la mujer embarazada se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía.

El art. 55 ET es configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación ( STS 18-4-11 , EDJ 131421).

Estamos ante uno de los supuestos de nulidad objetiva, que actúa al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación cuando se produzca en los supuestos siguientes: a.- Trabajadoras/es durante el periodo de suspensión el contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad, o la notificada en una fecha al que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho periodo.

b.- Trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión por maternidad.

c.- Trabajadores/as que hayan solicitado permiso por lactancia, hospitalización de neonato o reducción de jornada por cuidad de un menor de 12 años o una persona con discapacitado un familiar, o estén disfrutando de ellos.

d.- Trabajadores/as que hayan solicitado excedencia para el cuidado de un hijo menor de 3 años, o para el cuidado de un familiar.

e.- Trabajadores/as después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de 9 meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo; como el que se produce el mismo día de su reincorporación tras la maternidad; o menos de un mes de reincorporarse del permiso de maternidad.

En suma, de la Disposición Adicional duodécima y decimotercera de la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, como de los arts. 53.4.II y 55.5.II ET y de los arts. 108.2.11 y 122.2 c, d y e ) y 122.3 LRJS , es dable concluir que la especial protección que por muchas razones (entre ellas, la conciliación de la vida familiar y laboral) establece la norma a favor de todos los trabajadores que se acogen al derecho a las excedencias, suspensiones y permisos por motivos de embarazo, maternidad, guarda legal o situaciones conexas - arts. 37.4, 4 bis y 5, 45.1.d, 46.3 ET - conllevan la nulidad de los despidos salvo que fueren procedentes con la finalidad de dotar de especial protección esos supuestos - STC 92/2008 - pues la regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo - art. 14 CE -. La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental pues todo ello lleva a entender que el precepto configura una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurro o no un móvil de discriminación.

La conclusión es clara, una trabajadora que se encuentre en alguna de las circunstancias contempladas en el art. 55.5. b) ET podrá ver extinguido su contrato de trabajo por justa causa debidamente acreditada y comunicada, pero si tal causa no existe o no se acredita el despido no puede ser declarado improcedente sino que necesariamente debe ser declarado nulo, con lo que solo procede declarar el despido en la sentencia, al no existir causa, nulo, con la consecuencia de la readmisión y abono de los salarios de trámite.

2.- Respecto a la vulneración de derechos fundamentales por vulneración del derecho a la libertad sindical, cabe decir que, La doctrina constitucional sobre esta materia, ya desde la STC 39/1981, de 23 de noviembre, ha señalado que el derecho a la libertad sindical ( artículo 28 CE), comprende, en su vertiente colectiva, el derecho a que los sindicatos realicen las funciones que de ellos es dable esperar, lo que supone el derecho a llevar a cabo una libre acción sindical, comprensiva de todos los medios lícitos y sin indebidas injerencias de terceros; y, en su vertiente individual, tal como indica la STC 17/2005, de 1 de febrero, garantiza el derecho del trabajador a no sufrir consecuencias desfavorables en la empresa por razón de su afiliación o actividad sindical, añadiendo que la libertad de afiliarse o no a un sindicato, así como el desarrollo de la actividad inherente a la legítima actuación sindical en el ámbito de la empresa implican una 'garantía de indemnidad', que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y de sus representantes en relación con el resto de aquellos.

Tal como recuerda la STC 168/2006, de 5 de junio, para analizar la existencia de una vulneración del derecho de libertad sindical en los términos definidos, es esencial la regla de la distribución de la carga de la prueba en orden a garantizar este derecho frente a posibles actuaciones empresariales que puedan vulnerarlo; la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario, bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, necesidad tanto más fuere cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador.

Pues bien en el supuesto de autos y según resulta del relato factico (HDP3) consta que existió aviso previo, presentado ante la Xunta de Galicia, el 18 de octubre de 2019, en relación con elecciones sindicales en las que la demandante figuraba como candidata por CIG y el despido de la actora tuvo lugar el día 27 de octubre de 2019, por consiguiente resulta acreditado el indicio de vulneración de libertad sindical, dado que el cese de la actora fue inmediatamente seguido del conocimiento por parte de la empresa de la condición de candidata electoral de la actora, y ante la existencia de tal indicio opera la inversión de la carga de la prueba del artículo 181.2 de la LRJS, por tanto recaía sobre la empresa la carga de probar el que el cese no se debía a ningún motivo relacionado con su condición de candidata electoral de la actora, y al no haberlo acreditado la empresa, el despido habrá de calificarse de nulo también por este motivo de vulneración de la libertad sindical .

Razones por las que procede igualmente la desestimación de este motivo del recurso.



QUINTO. -En último lugar y con el mismo amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente infracción del artículo 183 de la leu LRJS, alegando que no se han acreditado daños morales .

Que el artículo 183 de la LRJS, bajo el epígrafe Indemnizaciones, establece que: 1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

En interpretación aplicativa de dicha norma, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencias de 2 de febrero de 2015 [ROJ: STS 809/2015], 26 de abril de 2016 [ROJ: STS 2034/2016], 3 de febrero de 2017 [ROJ: STS 820/2017], 25 de enero de 2018 [ROJ: STS 366/2018] y 8 de febrero de 2018 [ROJ: STS 562/2018], ha señalado que, en los casos en los que no se haya acreditado perjuicios materiales concretos, para cumplir con el deber de cuantificar el daño, puede determinarse prudencialmente cuando, como acontece como regla tratándose de daños morales, la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización, y debiendo ser la indemnización fijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño. Así mismo, que el importe del resarcimiento fijado prudencialmente por el órgano judicial de instancia únicamente debe ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable. Y que es admisible como criterio orientativo a los fines de fijar dichas indemnizaciones por daños morales el acudimiento a los criterios de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto [en adelante, LISOS].

Y concurriendo la vulneración de la prohibición de discriminación antes referida, cabe fijar una indemnización según se solicita en demanda y se reconoce en sentencia ; y de acuerdo con el art. 183 LRJS ' en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados'. Importe que, con el art. 183.2 LRJS, el Tribunal fijará prudencialmente ' cuando la prueba de su importe exacto resulte difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.' Por otro lado, se ha admitido por la jurisprudencia la cuantificación de la indemnización tomando como referencia la citada LISOS STC 247/2006; STS de 5 de febrero de 2013 (rec: 89/2012) o STS de 15-2-2012 (rec: 67/2011).

A este respecto, la sentencia de instancia ha reconocido la cuantía solicitada, y la sala estima que es adecuada, toda vez que se toma orientativamente la cuantía fijada para infracciones muy graves en la LISOS, en el art.

40.1 c) -en relación con el art. 8.12-, en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros. Y se estima ajustada habida cuenta que se vulneraron dos derechos fundamentales , la igualdad de género y la libertad sindical, y la indemnización reconocida constituye en efecto el importe mínimo del grado mínimo ,de las multas correspondientes a las infracciones muy graves según lo establecido en el artículo 40.1 c) de la LISOS, y tanto la vulneración del principio de igualdad y no discriminación por razón de género, como la vulneración de la libertad sindical son subsumibles en la falta muy grave del artículo 8.12 de la LISIS .

Se estima ajustado tal importe a la vista de los hechos acreditados, dada la entidad de los indicios existentes en relación a la vulneración de la prohibición de discriminación, y vulneración de la libertad sindical.

Todas estas circunstancias nos llevan a asumir la significativa gravedad del daño moral sufrido, y, por todo ello, entendemos razonable y proporcionada la cuantía de la indemnización solicitada y reconocida en sentencia .

Y al haberlo estimado así el juzgador de instancia en modo alguno ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a su desestimación.

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación .

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa DIRECCION001 contra la sentencia de fecha veinticuatro de enero de dos mil veinte dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de LUGO en los autos nº 933/2019 seguidos a instancias de la actora Dª Rosario frente a la demandada DIRECCION001 , sobre DESPIDO debeos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia y condenando a la recurrente a abonar la cantidad de 550 euros en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos