Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 238/2020 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:27028 44 4 2019 0001452

Equipo/usuario: IG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000238 /2020-IG

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000467 /2019

RECURRENTE/S D/ña Artemio

ABOGADO/A:MARIA PILAR PATRICI LORENZANA Y BARGUEIRAS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Balbino

ABOGADO/A:GERMAN VAZQUEZ DIAZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA SRª Dª MARÍA TERESA CONDE-PUMPIDO TOURÓN

ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a treinta de abril de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000238/2020, formalizado por la Letrada Dª Mª Pilar Lorenzana Bargueiras, en nombre y representación de D. Artemio, contra la sentencia número 430/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000467 /2019, seguidos a instancia de D. Balbino frente a D. Artemio, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MARIA TERESA CONDE-PUMPIDO TOURON.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Balbino presentó demanda contra D. Artemio, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 430/2019, de fecha veintitrés de octubre de dos mil diecinueve

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMEIRO.- 1) Don Balbino prestou servizos para a demandada desde o 21 de maio de 2018; 2) a súa categoría profesional era a de auxiliar de mantemento; 3) a xornada laboral era a tempo completo máis un promedio de cinco horas extraordinarias semanais; 4) o tempo do pago do salario era por mensualidades vencidas mediante transferencia bancaria; 5) correspóndelle un salario mensual de 1050 euros mensuales, 34,52 euros diarios, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias e horas extraordinarias; 6) non ostenta nin ostentou a condición de representante legal dos traballadores; 7) o contrato formalizado o 21 de maio de 2018 foi de duración determinada, a tempo completo, por obra ou servizo determinado, organización do punto de venda e mantemento das instalacións para a venda ao público; 8) don Artemio remitiulle comunicación. escrita de finalización de contrato sinalando que o 17 de abril de 2019 abandonara o seu posto de traballo ás 17,00 horas e os días 22, 23, 24 e 25 de abril non acudiu ao seu posto de traballo. SEGUNDO.- Don Balbino realizaba 1 hora extra de luns a venres; 2) don Balbino dixo que ía faltar; 3) don Balbino dixo a don Artemio, unha semana antes de faltar ao traballo, que xa tiña horas para irse; 4) don Artemio díxolle que llo puxese por escrito; 5) don Artemio estivo fóra uns días; 6) don Balbino deixoulle unha nota a don Artemio a través de don Arsenio; 7) don Arsenio deulle a nota a don Artemio e don Artemio púxose moi nervioso; 8) don Balbino gozaba de 15 minutos de interrupción do traballo durante a mañá; 9) don Balbino e don Artemio tiñan un acordo de compensación de horas por tempo libre.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimo a demanda. Declaro a improcedencia de despedimento. Condeno a don Artemio a optar en prazo de cinco días entre readmisión con abono de salarios de tramitación ou indemnizar con 33 días de salario por ano de servizo, prorrateándose por meses os periodos de tempo inferiores a un ano, ata un máximo de 24 mensualidades (1139,18 euros, salario diario 34,52 euros, data de despedimento o 25 de abril de 2019).

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Artemio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 6/02/2020.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30/04/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia estimatoria de la demanda que declaró improcedente el despido del actor, se alza en suplicación el demandado que termina solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la declaración de procedencia del despido. El recurso es impugnado por el trabajador que, en uso de la previsión del art.197 LRJS, solicita rectificaciones de Hecho y plantea nuevas causas de oposición.

SEGUNDO.-Aún de forma inadecuada, como último motivo, se plantea por la empresa recurrente un motivo al amparo del ap.a) del art.193 LRJS, solicitando la nulidad de la sentencia con reposición de actuaciones o en su caso, con dictado de otra por la Sala, conforme al art. 202.2 LRJS. Considera infringido el art.97.2 LRJS, en relación con los arts.24 CE y el art. 218 LE, aduciendo falta de motivación de la sentencia, tanto en cuanto a la razón de alcanzar determinadas conclusiones fácticas, como los argumentos jurídicos.

En lo tocante a la motivación de las resoluciones judiciales, importa recordar que, según consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones no exige forzosamente un razonamiento judicial explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la correspondiente decisión, es decir, su 'ratio decidendi' ( SSTC 138/2007, de 4 de junio, FJ 2; y 165/2008, de 15 de diciembre, FJ 2). En este sentido, 'una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación' (.......) o, lo que es igual, que 'la concisión en la argumentación no puede en absoluto equipararse con la violación del derecho reconocido en el art. 24.1 de la Constitución '( ATC 688/1986, de 10 de septiembre, FJ 3)' ( STC 144/2007).

Pues bien, basta con leer los fundamento de derecho de la sentencia de instancia para comprobar lo incierto de la tal ausencia de motivación; así, y en cuanto a la causa de despido, en el fundamento primero se explica con claridad lo que el magistrado a quo deriva de la testifical y de las grabaciones de voz aportadas y en el Fundamento segundo recoge su razonamiento de por qué considera que el comportamiento del actor, aun no siendo correcto, no tiene la gravedad que justifica el despido. Si la parte recurrente está en desacuerdo con dicha fundamentación puede combatirlo a través de un motivo de infracción normativa, sin que se le cause indefensión alguna, pero el motivo solo muestra su discrepancia con los razonamientos del Magistrado, que no la falta de ellos

TERCERO.-El recurso de la empresa, en primer lugar, al amparo del art. 193 b) LRJS, solicita las siguientes revisiones del relato histórico:

a) Del ordinal primero punto 2, a fin de que se señale que la categoría era de 'peón agrícola'. La revisión no se admite, en tanto que en el contrato de trabajo invocado como fundamento, se señala como categoría a realizar la recogida por el juzgador a quo, aún indicando 'incluida en el grupo de peón agrícola'.

b) Del mismo ordinal punto 7, para que se sustituya el objeto del contrato por el siguiente: 'Ayudar en las tareas de reorganización de la producción'. La revisión se admite al ser la que figura en el contrato pues, pese a no tener especial trascendencia al no debatirse tal causa de extinción, no debe quedar en el relato fáctico la errada allí recogida.

c) Pretende se adicione un nuevo punto que diga que:' El trabajador, Balbino, se ausentó del puesto de trabajo en fecha 17 de abril de 2019, y ya no se reincorporó al mismo'.

La revisión fracasa, no solo porque se fundamenta en prueba inhábil (interrogatorio, testifical, medios de reproducción del sonido...), sino por resultar innecesaria puesto que, aún en lugar inadecuado, ya se afirma así por el magistrado de instancia en la fundamentación.

d)Pide otro nuevo ordinal del siguiente tenor: 'El empresario, Artemio, remitió un burofax al trabajador, Balbino, con fecha 23 de abril de 2019, requiriéndole a fin de que se incorporara inmediatamente a su puesto de trabajo hasta la finalización de su contrato.'

Se admite la revisión al derivarse así del Burofax obrante a los folios 44-45.

e)Pretende, por último, la adición de un nuevo ordinal al Hecho segundo que diga: 'Don Balbino sin previo acuerdo o aprobación de don Artemio en cuanto a la compensación de horas de trabajo por tiempo de descanso, dejó de acudir en fecha 17 de abril de 2019 a su puesto de trabajo, ausentándose del mismo', fundándolo en prueba inhábil (interrogatorio y medios de reproducción del sonido) por lo que igualmente fracasa, más allá de que en lo sustancial ya se admite por el juzgador a quo en la fundamentación, con lo que resultaría innecesario.

CUARTO.-Por su parte, el actor solicita la adición de un nuevo ordinal con el siguiente contenido: 'O día 23.04.2019 a empresa remitiu ó actor carta indicándolle que marchara do traballo cedo o día 17.04.2019 así como que non fora traballar dende aquela. O actor estivo de baixa médica por incapacidade temporal os días 24 e 25 de abril do 2019 (con baixa de 24 de abril e posterior alta do 27 de maio)'.

El contenido del Burofax del 23-4-2019 ya se incorporó a la narración a instancia del recurso de la empresa, pero es que, además, la justificación del actor para la pretensión revisora está ligada a su denuncia jurídica de una posible infracción del nom bis in idem, y solo si se pretendiera reproducir el contenido literal del mencionado mensaje de la empresa, podría debatirse si el mismo, más allá del requerimiento que efectuaba, constituía una sanción y al no plantearse así la revisión, carece de trascendencia.

En cambio, se admite la incorporación de los términos de la situación de IT del demandante, fundada en los partes a los folios 80-81.

QUINTO.-En el apartado de censura jurídica, denuncia el demandado infracción del art.54.1 y 2.a) del ET, en tanto argumenta que se ha acreditado un incumplimiento contractual grave, faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo pues no tenía autorización para compensar las horas extras y no se reincorpora cuando se le requiere por burofax.

El actor impugnante se opone aduciendo que no existe gravedad, porque en todo caso hubo un malentendido sobre la posibilidad de compensar las horas extras pendientes en esas fechas. En todo caso, plantea como causas de oposición:

a)Vulneración del art. 54.1 y 58.1 ET, art.9.3 CE y art.7.2 Código Civil, aduciendo que las ausencias desde el 17 al 23 ya fueron sancionadas en el escrito del 23,por lo que no podrían tomarse en consideración ahora para el despido.

b) Vulneración del art.54.1 ET en relación con el art.45.1.c ET, ya que las ausencias de los días 24 y 25 estaban justificadas al estar en IT el actor.

c) Vulneración del art.48.1.d del Convenio estatal de empresas dedicadas al comercio de flores y plantas, pues solo considera falta muy grave la inasistencia al menos de tres días. La empresa se opone a que tal norma convencional sea aplicable y desde luego carecemos de datos para conocer si está sujeta al mismo, sin que tal cuestión se resuelva en la sentencia.

A la vista de ello, debemos recordar que el art. 54 ET define el despido disciplinario, como la extinción del contrato de trabajo unilateral del empresario fundado en un comportamiento previo del trabajador grave y culpable. Sin embargo, según la denominada doctrina gradualista, nuestra jurisprudencia mantiene que, las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET, para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado artículo 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente ( STS 30/05/92 Ar. 3626). De esta forma, con arreglo a esta teoría gradualista es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo ( STS 17/11/88 Ar. 8598).

En el caso de litis, para resolver la cuestión debemos partir de que el actor venía realizando 1 hora extra diaria, existiendo un acuerdo con el empresario para compensarlo con horas libres; que avisó al empresario que pretendía utilizarlas una semana antes; que había discrepancias sobre la cuantía de las horas por lo que el empresario le dijo que lo pusiera por escrito; que el empresario se ausentó durante unos días y el trabajador se fue el día 17 dejándole la nota con las horas a su compañero de trabajo, no acudiendo a trabajar el 22 y 23; que el empresario lo requirió el día 23 para que se reincorporara de inmediato lo que no hizo el actor en los días siguientes; que a partir del día 24 el demandante estuvo en IT.

Ciertamente aún cuando el demandante tenía derecho a la compensación por las horas extras realizadas, también lo es que no existió autorización expresa del empresario para que las disfrutara en los días que pretendía; si bien el demandante no puede autotutelar su propio derecho tampoco queda clara la buena fe de la postura del empresario que, conociendo cuando el demandante pretende ausentarse, se marcha de viaje dejando pendiente la cuestión y solo le dice que le ponga por escrito la cuantificación de las horas debidas, lo que hizo el trabajador. Entiende y comparte la Sala que el juzgador, aplicando la teoría gradualista, no considere que se alcance las cuotas de gravedad y culpabilidad que en tales circunstancias justificarían la máxima sanción; cuestión distinta sería que, de haber podido, el actor no se hubiera reincorporado ante el requerimiento del empresario que dejaba claro que no autorizaba la compensación, pero esa ausencia de los días 24 y 25 no puede tampoco considerarse injustificada, en tanto en tales días el contrato estaba suspendido al estar el actor en situación de IT. En razón de todo ello, el recurso debe ser desestimado.

SEXTO.-Desestimado el recurso procede condenar en costas a la recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, en el importe de 601 euros, conforme al art. 235.1 LRJS.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por don Artemio contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2019 del juzgado de lo social nº 2 de Lugo, en autos 467/2019, sobre despido, la confirmamos íntegramente. Se condena en costas al recurrente que incluyen los honorarios del letrado del actor por importe de 601 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.