Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2387/2017 de 20 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARÍA SRA BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2016 0001099
RSU RECURSO SUPLICACION 0002387 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000541 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S: CONCELLO DE FENE (A CORUÑA)
RECURRIDO/S: Alfonso
EMISORAS MUNICIPAIS GALEGAS
Blas
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a veinte de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 2387/2017 interpuesto por CONCELLO DE FENE (A CORUÑA)
contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 1 DE FERROL siendo Ponente ILMO. SR. D. MANUEL
DOMÍNGUEZ LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Alfonso en reclamación de Despido siendo demandada la empresa Emisoras Municipales Galegas, D. Blas y el Concello de Fene (A Coruña). En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 541/16 sentencia con fecha 13 de febrero de 2017 por el Juzgado de referencia que estimó parcialmente la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D. Alfonso , con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando servicios con categoría profesional de redactor locutor, en el centro de trabajo sito en las instalaciones de Radio Fene del Concello de Fene, y con salario de 1256,66 euros mensuales con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, sin ostentar ni haber ostentado en el último año cargo de representación de los trabajadores.



SEGUNDO.- Para la prestación de los referidos servicios firmó (dos) contratos de trabajo formalmente documentados como temporales por obra o servicio determinado para la prestación de servicios por cuenta y dependencia de la empresa Emuga Emisoras Municipales Galegas, el primero que tuvo vigencia en el periodo de periodo de 13/11/2008 a 12/11/2009, y el segundo desde el 16/11/2009.

La Asociación de Emisoras Municipales Galegas (EMUGA) fue constituida en 1988. Esta Asociación firmó con el Concello de Fene un convenio con fecha de 07/09/2005 para la puesta en marcha del proyecto de una programación de apoyo a las emisoras municipales, en el que, entre otras obligaciones, se estableció que el Concello cedería las instalaciones y medios técnicos necesarios para la realización y difusión de la programación.



TERCERO.- El 01/07/2016 por la empresa Emisoras Municipales Gallegas se le notificó carta de extinción de su contrato de trabajo con efectos de 18/07/20152-Con expresión de serlo por causas objetivas económicas, reconociendo a su favor la suma de 5655,15 euros en concepto de indemnización, sin abono con expresión de serlo por falta total de liquidez.



CUARTO.- La actividad radiofónica que venía efectuando el demandante, -sin perjuicio de la preparación previa de los programas en su domicilio con los cortes de voz que luego terminaba en la emisora-, la realizaba en las instalaciones de Radio Fene, con utilización para su emisión de los equipos e instalaciones allí existentes, estudio, mesa de mezclas, y demás equipos para la radiodifusión del os programas, medios utilizados también por la emisora municipal Radio Fene. D. Blas , Secretario de la entidad, y también empleado municipal del Concello de Fene, era quien daba las instrucciones y dirigía las actividades radiofónicas para ambas emisoras, y algunos trabajadores municipales fueron sustituidos puntualmente en su actividad por trabajadores formalmente contratados por EMUGA. En el caso del demandante ha realizado, además su actividad en programas de la programación radiofónica propia de EMUGA, alguna actividad informativa en relación a Plenos del concello, actividad informativa local que emitía la emisora Municipal Radio Fene.



QUINTO.- El 28/07/2016 por el demandante se presentó reclamación previa frente al Concello de Fene, que fue tácitamente desestimada.

El 16/08/2016 se celebró acto de conciliación ante el SMAC previo a la demanda objeto de esta Litis, en virtud de papeleta presentada el 28/07/2016 frente a Emisoras Municipales Galegas, con resultado de intentada sin efecto.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Alfonso contra CONCELLO DE FENE, EMISORAS MUNICIPALES GALEGAS, y D. Blas , debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado y condeno al CONCELLO DE FENE A QUE, A SU OPCIÓN, QUE DEBERÁ MANIFESTAR MEDIANTE ESCRITO O COMPARECENCIA ANTE LA Oficina de este juzgado de lo social dentro del plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia sin esperar a su firmeza, readmita al demandante en su puesto de trabajo como trabajador indefinido no fijo o le abone una indemnización por importe de 12.143,70 euros, siendo la responsabilidad en el abono de dicha indemnización solidaria con EMISORAS MUNICIPALES GALEGAS, entendiéndose que si se no opta en el plazo de cinco días procederá su readmisión, y, en caso de que opte por la readmisión se condena solidariamente al CONCELLO DE FENE y a EMISORAS MUNICIPALES GALEGAS a que abonen al demandante los salarios dejados de percibir desde el despido a razón de 41,20 euros diarios; todo ello con absolución de D. Blas .



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada Concello de Fene (A Coruña). siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte codemandada, CONCELLO DE FENE, la sentencia de instancia, que acogió la demanda rectora de los autos, solicitando la revocación de la misma y la desestimación de las pretensiones en su contra deducidas para lo cual, admitiendo el relato fáctico de la recurrida, en sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS , denuncia como infringidos el art. 1.1 en relación con los art. 42.1 y 43 todos de LET argumentando que el Concello recurrente no es el empleador del actor no existiendo la cesión ilegal de mano de obra, declarada en instancia, por cuanto el actor no recibía órdenes del recurrente, trabajaba parte de la jornada en su domicilio por lo que no tenía dependencia alguna del Concello que no percibía los frutos de su trabajo y no era su empleador.

Para la solución del motivo se ha de partir de los siguientes inalterados extremos: 1.- El actor fue contratado por EMISORAS MUNICIPALES GALEGAS (EMUGA). 2.- La anterior empresa firmó un convenio con el Concello de FENE para la puesta en marcha de un proyecto de una programación de apoyo a emisoras municipales en el cual el Concello cede las instalaciones y medios técnicos para la realización y difusión de la programación. 3.- El actor prestaba sus servicios en las instalaciones de RADIO FENE usando los equipos allí existentes (estudio, mesa de mezclas y demás). 4.- RADIO FENE es una emisora municipal que utiliza los mismos equipos que el actor. 5.- El secretario de la entidad y empleado municipal del Concello de FENE era el que daba las instrucciones al actor y dirigía la actividad radiofónica para ambas emisoras. 6.- El actor ha realizado actividad informativa en relación con plenos del Concello información local emitida por la emisora municipal RADIO FENE.

El art. 43.2 LET, define la cesión de trabajadores en el sentido de que En todo caso se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario, sobre dicho precepto es doctrina reiterada la que señala que (entre otras las SSTS 18/1/2011 , 25-10-99 [RJ 19998152 ], 17-1-02 [RJ 20023755] por todas) «Lo que contempla el art. 43 del ET es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1°) Un acuerdo entre los dos empresarios, el real y el formal, para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial. 2°) Un contrato simulado entre el empresario formal y el trabajador, este contrato puede haberse formalizado por escrito o ser verbal. 3°) Un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el art. 43 es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición como son la degradación de las condiciones de trabajo o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes». En esta línea interpretativa la jurisprudencia unificadora ( SSTS 19-1-94 [RJ 1994352 ], 12-12-97 [RJ 19979315], entre otras) ha fijado como marca de distinción no tanto en el dato de que la empresa cedente existiera realmente «sino si actuaba o no como verdadero empresario», declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si ésta no se pone a disposición de la cesionaria, señalando que aun cuando nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste a un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a disposición los elementos materiales y personales que configuran su estructura empresarial, añadiendo que el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza del trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio. Por último y en concreto, la jurisprudencia alerta sobre el peligro de las contratas que actúan en el marco de la empresa principal - salvo cuando por la naturaleza de la misma es indispensable (por ejemplo, en limpieza o vigilancia)-, por la dificultad de distinguir su lícita actuación y los supuestos de cesión ilegal, recogiendo diversos criterios de ponderación, como la justificación técnica de la contrata, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio del poder de dirección, su autonomía técnica..., criterios todos ellos complementarios que deben ser analizados en cada caso ( STS de 14 de septiembre de 2001 [RJ 2002582]),en similares términos se pronuncian las STS de 27 de enero de 2011 - rcud. 1784/2010 - y 4 de julio de 2012 -rcud. 967/2001 , 5/11/12 y 6/3/13 . La normativa y doctrina expuesta a los datos precedentemente expuestos como concurrentes en el presente caso conlleva desestimar el recurso por cuanto la empresa formalmente contratista y empleadora del actor EMUGA no pone en juego su organización y medios propios pues los medios, local e elementos de trabajo, pertenecen al CONCELLO, la dirección de la actividad la lleva el personal de la emisora Municipal dependiente del Concello y el actor realiza actividad propia para dicha emisora Municipal, por lo tanto concurren todos los elementos jurisprudencialmente exigidos para entender que el verdadero y único empleador es el Concello titular de las instalaciones y de la emisora municipal en para la cual ha venido prestando sus servicios el actor, lo que le convierte en el único y real empleador del mismo, recibiendo de forma directa los frutos de su trabajo (ajenidad) y concurriendo la dependencia exigida por el art. 1.1 LET ya que las ordenes e instrucciones al trabajador provienen del personal del propio Concello, en consecuencia, se desestima el recurso y se mantiene el fallo recurrido en su integridad.



SEGUNDO.- La desestimación del recurso conlleva imponer las costas del recurso a la parte recurrente a quien se condena al abono de la suma de 300 euros en concepto de honorarios de letrado de la parte actora impugnante del recurso ( art. 235 LRJS ).

Por todo lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por CONCELLO DE FENE contra la sentencia dictada el 13/2/17 por el Juzgado de lo Social Nº 1 de FERROL en autos Nº 541-16 sobre DESPIDO seguidos a instancias de Alfonso contra el recurrente resolución que se mantiene en su integridad.

En cuanto a costas estese a lo razonado.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.