Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2411/2017 de 09 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0003921
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002411 /2017 - MBL
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000778 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Enrique
ABOGADO/A: MARIA BELEN POUSADA VALES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: BLANCO Y SUAREZ 2015 SL
ABOGADO/A: IGNACIO JESUS BORREGAN TARANILLA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a nueve de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002411/2017, formalizado por el/la Letrada Dª. María Belén
Pousada Vales, en nombre y representación de Enrique , contra la sentencia número 56/2017
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000778/2016, seguidos a instancia de Enrique frente a BLANCO Y SUAREZ 2015 SL, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO J. GARCIA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Enrique presentó demanda contra BLANCO Y SUAREZ 2015 SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 56/2017, de fecha uno de febrero de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1.- El demandante ha venido prestando servicios laborales por cuenta ajena para la mercantil demandada, con antigüedad de 08/01/2016, en virtud de contrato de trabajo temporal a tiempo completo por circunstancias de la producción, con fecha de fin de contrato el 07/04/2016, y prorrogado desde el 08/07/2016 hasta el 07/07/2016, con categoría profesional de Repartidor y un salario mensual bruto de 807,90 E -docs. Nº 2 y nº 4del ramo de prueba del demandante-. / 2.- El demandante sufrió, en fecha de 28/04/2016, un accidente de circulación, sufriendo lesiones a consecuencia de las cuales inició en fecha de 28/04/2016 un proceso de incapacidad temporal, que concluyó por curación/mejoría en fecha de 15/09/2016 -docs. Nº 5 y 6 del ramo de prueba del demandante- 3º.- A consecuencia de dicho accidente el demandante sufrió lesiones diagnosticada como 'policontusiones', siéndole pautado, en su asistencia en el servicio de urgencias del Hospital Modelo, el uso de collarín, calor local, reposo y administración de medicación -doc. n2 6 del ramo de prueba de la actora-. Tras el 09/05/2016 inició tratamiento de rehabilitación -doc. n2 9 del ramo de prueba de la actora-. En fecha de 28/06/2016 le fue diagnosticado un patrón denervativo crónico en los niveles radiculares C3-C4 y C7 del miembro superior derecho, de evolución crónica y leve-moderada (C3- C4) a moderada (C7) intensidad -doc. n2 8 del ramo de prueba de la demandante-. / 4º.- En fecha de 07/07/2016 se le entregó al demandante comunicación escrita poniendo en su conocimiento la extinción del contrato de trabajo por expiración del plazo concertado - doc. n2 1 del ramo de prueba del demandante-.

En esa fecha le fue entregado al demandante un finiquito, por importe líquido total de cuatrocientos setenta y nueve euros con cuarenta y cinco céntimos (479,45 €) -doc. n2 2 del ramo de prueba de la demandada-. / 5º.- Es de aplicación el Convenio Colectivo estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, suscrito en fecha de 24/07/2013. / 6.- En fecha de 12/08/2016 se celebró acto de conciliación ante el SMAC, que concluyó sin avenencia,

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Enrique , en su propio nombre y representación, DEBO DECLARAR LA IMPROCEDENCIA del despido adoptado por la mercantil demandada BLANCO Y SUAREZ 2015 SL, y en consecuencia DEBO CONDENAR a dicha mercantil a proceder, a su elección a ejercitar en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, a la readmisión del trabajador demandante en las mismas condiciones existentes antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación por importe de seis mil cuatrocientos setenta y euros con noventa y un céntimos (6.476,91 €), incrementado en un 10% de interés moratorio, o a abonar al demandante a una indemnización por importe de cuatrocientos treinta y siete euros con seis céntimos (437,06 €).



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Enrique formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 06 de junio de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 09 de octubre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declaró improcedente el despido del demandante.

El trabajador interpone suplicación contra dicho pronunciamiento. A tal fin, solicita revisar los hechos probados y el derecho que aplicó, por entender que vulnera: [A] El artículo 55.3 y 5 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y la sentencia del TJUE de 1-12-2016 (autos C-395/2015) en relación con la Directiva 200/1978, pues al tiempo del despido no podía ponerse fecha de curación al padecimiento derivado de su prestación de servicios, al tiempo que días antes del despido el 7-7-2016 ya se había determinado la duración de su baja laboral como así ratifica el alta médica de 15-9-2016.

[B] Los artículos 37 , 40 y el anexo de condiciones económicas del Convenio Colectivo estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio (BOE 23-9-2013), pues el módulo salarial indemnizatorio fijado no tiene en cuenta el plus de nocturnidad, a pesar de que el accidente de trabajo ocurrió de madrugada, y el de quebranto de moneda, tampoco aplicado por la empresa en las nóminas.

Blanco y Suárez 2015 SL demandada no impugna el recurso.



SEGUNDO.- I/ Las pretensiones fácticas son: [A] El hecho probado 1º declara: 'El demandante ha venido prestando servicios laborales por cuenta ajena para la mercantil demandada, con antigüedad de 08/01/2016, en virtud de contrato de trabajo temporal a tiempo completo por circunstancias de la producción, con fecha fin de contrato el 07/04/2016, y prorrogado desde el 08/07/2016 hasta el 07/07/2016, con categoría profesional de repartidor y un salario mensual bruto de 807'90 €'.

Propone sustituirlo por: 'El demandante ha venido prestando servicios para la mercantil demandada, con antigüedad de 08/01/2016, en virtud de contrato de trabajo temporal a tiempo completo por circunstancias de la producción, con causa ; contrato que fue prorrogado el 8-4-16 al 7-7-16 y con la categoría de repartidor. El salario con prorrateo de pagas extraordinarias que corresponde según el convenio colectivo estatal de elaboradores de productos cocinados para venta a domicilio asciende a 933'98 euros'; se basa en los folios 68, 74, 79, 107 a 112.

[B] El hecho probado 2º declara: 'El demandante sufrió, en fecha 28/04/2016, un accidente de circulación, sufriendo lesiones a consecuencia de las cuales inició en fecha 28/04/2016 un proceso de incapacidad temporal, que concluyó por curación/mejoría en fecha 15/09/2016'.

Propone sustituirlo por: 'El demandante sufrió el 28-4-2016 accidente laboral en la moto de reparto, sufriendo lesiones con diagnóstico policontusiones, causando baja por incapacidad laboral el mismo día, y concluyendo por curación/mejoría el 15-9-2016. En el parte de confirmación de 21-6-2016 se establece que el proceso será largo'; se basa en los folios 68, 74, 79, 89 a 94, 107 a 112.

II/ La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación supone que los hechos probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso de impugnación si, como indica la jurisprudencia ( TS ss. 22-1-2008 , 6-3-2012 , 18-6-2012 , 28-5-2013 , 3-7-2013 , 23-11-2015 ), concurren las siguientes circunstancias: (a) Que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida. (b) Que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicos, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; de ahí que siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio revisorio hábil y éste no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte. (c) Que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 LRJS , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél. (d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada -vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada- no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia. (e) Que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola.

(f) Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida.

(g) Que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

III/ Sin perjuicio de lo que ya consta en los apartados de impugnación, la doctrina expuesta únicamente permite aceptar la prorroga contractual sugerida, porque así aparece en el respectivo documento oficial (f. 74).

Los demás términos no se admiten, ya por tratarse de actos de parte que, por sí mismos, nada acreditan objetivamente (el f. 64 es aclaración/complemento de la demanda; el f. 79 es nota manuscrita sobre una nómina relativa al importe del salario), ya porque el convenio colectivo (ff. 107 a 112) no sirve para acreditar el error de hecho que es objeto de denuncia ( TS s. 28-4-1990 ), ya porque los boletines de baja laboral y de confirmación (ff. 89 a 94) tampoco acreditan literalmente la forma del accidente ni el diagnóstico propuestos (éste último ya aparece en el hecho probado 3º) y sin que la mayor o menor duración de la incapacidad temporal (, ff. 91 a 944) sea trascendente una vez que el relato de hechos ya indica la fecha de alta médica.



TERCERO.- Resumen de hechos probados, antecedentes de la decisión a adoptar: (1) El actor trabajó para la demandada en el período 8-1/7-7-2016, en virtud de contrato temporal a tiempo completo por circunstancias de la producción, prorrogado el 8-4-2016, con categoría de repartidor y salario de 807'90 €.

(2) El 28-4-2016 sufrió un accidente de circulación, siendo diagnosticado de policontusiones y se le pautó collarín, calor local, reposo y medicación; a partir del 9-5-2016, siguió rehabilitación; el 28-6-2016 se le diagnosticó patrón denervativo crónico en niveles radiculares C3C4 y C7 del miembro superior derecho, de evolución crónica y leve-moderada (C3C4) a moderada (C7) intensidad. La incapacidad temporal (IT), iniciada en la fecha del accidente, concluyó por alta médica de 15-9-2016 por curación/ mejoría.

(3) El 7-7-2016 la empresa le comunicó la extinción del contrato por expiración del plazo concertado, acompañada de finiquito por importe líquido total de 479'45 €.



CUARTO.- Los datos expuestos en el fundamento jurídico anterior determinan las siguientes consideraciones sobre la denuncia normativa de suplicación: I.1ª.- Argumenta el actor recurrente que el hecho de ser despedido cuando se encontraba en situación de IT convierte en nula esa decisión empresarial.

La alegación, en sí misma, no se ajusta a la normativa y a la jurisprudencia en la materia; así ( TSJ Galicia s. 22-12-2015/R. 3689/2915 ) "<...- Conforme al artículo 4.1 del Real Decreto Legislativo 1/2013 de 29-11 (Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y su inclusión social), éstas son quienes 'presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás'. - Según el artículo 1 de la Convención ONU de 13-12-2006 (Derechos de las personas con discapacidad, BOE 21-4-2009), éstas son quienes 'tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'. - Por su parte, la Directiva 2000/78/CE de 27-11 (Establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, DOL 2-12-2000) dispone: 'tiene por objeto establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos......de discapacidad,......con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato' (art. 1); 'se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1. 2.

A efectos de lo dispuesto en el apartado 1: a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo' (art. 2); 'Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos......(art. 3).

- En el ámbito de la jurisprudencia comunitaria, el TJCE afirma: El concepto de discapacidad no viene definido en la propia Directiva, la cual tampoco remite al Derecho de los Estados miembros a efectos de la definición de dicho concepto...... La Directiva 2000/78 tiene por objeto establecer un marco general para luchar, en el ámbito del empleo y la ocupación, contra la discriminación por cualquiera de los motivos mencionados en dicho artículo, entre los que figura la discapacidad...... En este contexto, debe entenderse que el concepto de discapacidad se refiere a una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional. Ahora bien, al utilizar en el artículo 1 de la mencionada Directiva el concepto de discapacidad, el legislador escogió deliberadamente un término que difiere del de enfermedad.

Así pues, es preciso excluir la equiparación pura y simple de ambos conceptos...... La Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos en virtud de la prohibición de discriminación por motivos de discapacidad tan pronto como aparezca cualquier enfermedad. De las consideraciones anteriores resulta que una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad...... - Una persona que haya sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad. - La prohibición, en materia de despido, de la discriminación por motivos de discapacidad, recogida en los artículos 2, apartado 1, y 3, apartado 1, letra c), de la Directiva, se opone a un despido por motivos de discapacidad que, habida cuenta de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, no se justifique por el hecho de que la persona en cuestión no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate. - La enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva prohíbe toda discriminación ( s. 11-7-2006; asunto C-13/2005 ). La discapacidad es un concepto que se refiere a una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional......las deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales deben ser «a largo plazo»...... no se aprecia que la sólo pretenda comprender las discapacidades de nacimiento o debidas a accidentes, excluyendo las causadas por una enfermedad. En efecto, sería contrario al objetivo mismo de esta Directiva, que consiste en hacer realidad el principio de igualdad de trato, admitir que ésta pueda aplicarse en función de la causa de la discapacidad...... Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78...... En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de discapacidad en el sentido de la Directiva 2000/78. En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación...... La circunstancia de que la persona de que se trate sólo pueda desempeñar su trabajo de manera limitada no impide que a su estado de salud se le aplique el concepto de discapacidad [pues]. una discapacidad no implica necesariamente la exclusión total del trabajo o de la vida profesional...... el concepto de discapacidad debe entenderse en el sentido de que se refiere a un obstáculo para el ejercicio de una actividad profesional, pero no como una imposibilidad de ejercer tal actividad...... Además, la constatación de la existencia de una discapacidad no depende de la naturaleza de los ajustes, como la utilización de equipamiento especial. A este respecto, procede señalar que la definición del concepto de discapacidad en el sentido del artículo 1 de la Directiva 2000/78 precede a la determinación y a la apreciación de las medidas de ajuste adecuadas a que se refiere el artículo 5 de ésta. Conforme al decimosexto considerando de la Directiva 2000/78 , estas medidas tienen por objeto la adaptación a las necesidades de las personas con discapacidad. Por lo tanto, son la consecuencia y no el elemento constitutivo del concepto de discapacidad. Asimismo, las medidas o los ajustes a que se refiere el vigésimo considerando de la Directiva permiten respetar la obligación que emana del artículo 5 de dicha Directiva, pero son aplicables sólo a condición de que exista una discapacidad......

[En definitiva] el concepto de discapacidad a que se refiere la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. La naturaleza de las medidas que el empleador ha de adoptar no es determinante para considerar que al estado de salud de una persona le es aplicable este concepto ( s. 11-4-2013 ; asuntos C-335 , 337/2013 )...">.

El Tribunal Supremo (s. 31-1-2011 /r. 1532-2010) dice que 'la enfermedad no puede considerarse con carácter general como una causa o motivo de discriminación en el sentido del inciso final del art. 14, pues no opera, salvo excepciones, como un factor de segregación o de opresión de un grupo.

Se trata normalmente, según estas sentencias, de una contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores; se advierte también que en los despidos enjuiciados no opera un móvil de segregación, sino un interés empresarial que excluye el mantenimiento del contrato de trabajo en razón a que las bajas afectan al rendimiento del trabajo contratado'.

2ª.- Tampoco los hechos probados avalan el argumento de suplicación, porque con independencia de la no absoluta equiparación enfermedad/discapacidad, cual ratifica el alta por curación/mejoría del trabajador, si bien los partes de confirmación de la IT consignan 'tipo de proceso largo', lo cierto es que el despido obedeció al cumplimiento del término contractual y fue acorado por la empresa en la fecha de su finalización; además, vigente la IT, la demandada decidió prorrogar el y esta particularidad descarta cualquier ánimo o intención discriminatoria que pudiera imputársele, de modo que, aplicando el principio de inversión de la carga de la prueba, sirve para desvirtuar la conexión directa e inmediata del despido con el conocimiento por la empresa de la duración de la IT y que ésta hubiera sido la causa de la decisión extintiva.

3ª.- En definitiva, y como tenemos declarado (TSJ Galicia s.10-2-2015/r. 4471-2014) según la jurisprudencia (TJCE 11-4-2013, 11-7-2016, TC 26-5-2008, TS 27-1-2009) no toda situación de despido durante la situación de IT resulta al día de hoy constitutiva de despido nulo, ya que el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, sólo puede, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación; o dicho de otro modo, el despido durante la situación de IT sólo podrá ser discriminatorio por razón de discapacidad ( art. 4.2 c] ET ) si se acredita (ahora, no se probó) que el despido tuvo por móvil la enfermedad del trabajador, siempre que se trate de una enfermedad curable o incurable que acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, siempre y cuando se trate de una limitación de larga duración.

II.- El segundo motivo de suplicación no es aceptable porque, entre otras circunstancias, carece de oportuna base fáctica: El relato de hechos no consigna, y la parte tampoco intentó su oportuna revisión, los datos que objetivamente informan los complementos de nocturnidad y quebranto de moneda que, a juicio del actor-recurrente, incrementarían el módulo indemnizatorio por el despido improcedente declarado en la instancia.

Por todo ello,

Fallo

QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Enrique , en su propio nombre y representación, DEBO DECLARAR LA IMPROCEDENCIA del despido adoptado por la mercantil demandada BLANCO Y SUAREZ 2015 SL, y en consecuencia DEBO CONDENAR a dicha mercantil a proceder, a su elección a ejercitar en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, a la readmisión del trabajador demandante en las mismas condiciones existentes antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación por importe de seis mil cuatrocientos setenta y euros con noventa y un céntimos (6.476,91 €), incrementado en un 10% de interés moratorio, o a abonar al demandante a una indemnización por importe de cuatrocientos treinta y siete euros con seis céntimos (437,06 €).



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Enrique formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 06 de junio de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 09 de octubre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes, FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia declaró improcedente el despido del demandante.

El trabajador interpone suplicación contra dicho pronunciamiento. A tal fin, solicita revisar los hechos probados y el derecho que aplicó, por entender que vulnera: [A] El artículo 55.3 y 5 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y la sentencia del TJUE de 1-12-2016 (autos C-395/2015) en relación con la Directiva 200/1978, pues al tiempo del despido no podía ponerse fecha de curación al padecimiento derivado de su prestación de servicios, al tiempo que días antes del despido el 7-7-2016 ya se había determinado la duración de su baja laboral como así ratifica el alta médica de 15-9-2016.

[B] Los artículos 37 , 40 y el anexo de condiciones económicas del Convenio Colectivo estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio (BOE 23-9-2013), pues el módulo salarial indemnizatorio fijado no tiene en cuenta el plus de nocturnidad, a pesar de que el accidente de trabajo ocurrió de madrugada, y el de quebranto de moneda, tampoco aplicado por la empresa en las nóminas.

Blanco y Suárez 2015 SL demandada no impugna el recurso.



SEGUNDO.- I/ Las pretensiones fácticas son: [A] El hecho probado 1º declara: 'El demandante ha venido prestando servicios laborales por cuenta ajena para la mercantil demandada, con antigüedad de 08/01/2016, en virtud de contrato de trabajo temporal a tiempo completo por circunstancias de la producción, con fecha fin de contrato el 07/04/2016, y prorrogado desde el 08/07/2016 hasta el 07/07/2016, con categoría profesional de repartidor y un salario mensual bruto de 807'90 €'.

Propone sustituirlo por: 'El demandante ha venido prestando servicios para la mercantil demandada, con antigüedad de 08/01/2016, en virtud de contrato de trabajo temporal a tiempo completo por circunstancias de la producción, con causa ; contrato que fue prorrogado el 8-4-16 al 7-7-16 y con la categoría de repartidor. El salario con prorrateo de pagas extraordinarias que corresponde según el convenio colectivo estatal de elaboradores de productos cocinados para venta a domicilio asciende a 933'98 euros'; se basa en los folios 68, 74, 79, 107 a 112.

[B] El hecho probado 2º declara: 'El demandante sufrió, en fecha 28/04/2016, un accidente de circulación, sufriendo lesiones a consecuencia de las cuales inició en fecha 28/04/2016 un proceso de incapacidad temporal, que concluyó por curación/mejoría en fecha 15/09/2016'.

Propone sustituirlo por: 'El demandante sufrió el 28-4-2016 accidente laboral en la moto de reparto, sufriendo lesiones con diagnóstico policontusiones, causando baja por incapacidad laboral el mismo día, y concluyendo por curación/mejoría el 15-9-2016. En el parte de confirmación de 21-6-2016 se establece que el proceso será largo'; se basa en los folios 68, 74, 79, 89 a 94, 107 a 112.

II/ La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación supone que los hechos probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso de impugnación si, como indica la jurisprudencia ( TS ss. 22-1-2008 , 6-3-2012 , 18-6-2012 , 28-5-2013 , 3-7-2013 , 23-11-2015 ), concurren las siguientes circunstancias: (a) Que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida. (b) Que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicos, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; de ahí que siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio revisorio hábil y éste no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte. (c) Que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 LRJS , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél. (d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada -vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada- no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia. (e) Que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola.

(f) Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida.

(g) Que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

III/ Sin perjuicio de lo que ya consta en los apartados de impugnación, la doctrina expuesta únicamente permite aceptar la prorroga contractual sugerida, porque así aparece en el respectivo documento oficial (f. 74).

Los demás términos no se admiten, ya por tratarse de actos de parte que, por sí mismos, nada acreditan objetivamente (el f. 64 es aclaración/complemento de la demanda; el f. 79 es nota manuscrita sobre una nómina relativa al importe del salario), ya porque el convenio colectivo (ff. 107 a 112) no sirve para acreditar el error de hecho que es objeto de denuncia ( TS s. 28-4-1990 ), ya porque los boletines de baja laboral y de confirmación (ff. 89 a 94) tampoco acreditan literalmente la forma del accidente ni el diagnóstico propuestos (éste último ya aparece en el hecho probado 3º) y sin que la mayor o menor duración de la incapacidad temporal (, ff. 91 a 944) sea trascendente una vez que el relato de hechos ya indica la fecha de alta médica.



TERCERO.- Resumen de hechos probados, antecedentes de la decisión a adoptar: (1) El actor trabajó para la demandada en el período 8-1/7-7-2016, en virtud de contrato temporal a tiempo completo por circunstancias de la producción, prorrogado el 8-4-2016, con categoría de repartidor y salario de 807'90 €.

(2) El 28-4-2016 sufrió un accidente de circulación, siendo diagnosticado de policontusiones y se le pautó collarín, calor local, reposo y medicación; a partir del 9-5-2016, siguió rehabilitación; el 28-6-2016 se le diagnosticó patrón denervativo crónico en niveles radiculares C3C4 y C7 del miembro superior derecho, de evolución crónica y leve-moderada (C3C4) a moderada (C7) intensidad. La incapacidad temporal (IT), iniciada en la fecha del accidente, concluyó por alta médica de 15-9-2016 por curación/ mejoría.

(3) El 7-7-2016 la empresa le comunicó la extinción del contrato por expiración del plazo concertado, acompañada de finiquito por importe líquido total de 479'45 €.



CUARTO.- Los datos expuestos en el fundamento jurídico anterior determinan las siguientes consideraciones sobre la denuncia normativa de suplicación: I.1ª.- Argumenta el actor recurrente que el hecho de ser despedido cuando se encontraba en situación de IT convierte en nula esa decisión empresarial.

La alegación, en sí misma, no se ajusta a la normativa y a la jurisprudencia en la materia; así ( TSJ Galicia s. 22-12-2015/R. 3689/2915 ) "<...- Conforme al artículo 4.1 del Real Decreto Legislativo 1/2013 de 29-11 (Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y su inclusión social), éstas son quienes 'presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás'. - Según el artículo 1 de la Convención ONU de 13-12-2006 (Derechos de las personas con discapacidad, BOE 21-4-2009), éstas son quienes 'tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'. - Por su parte, la Directiva 2000/78/CE de 27-11 (Establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, DOL 2-12-2000) dispone: 'tiene por objeto establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos......de discapacidad,......con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato' (art. 1); 'se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1. 2.

A efectos de lo dispuesto en el apartado 1: a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo' (art. 2); 'Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos......(art. 3).

- En el ámbito de la jurisprudencia comunitaria, el TJCE afirma: El concepto de discapacidad no viene definido en la propia Directiva, la cual tampoco remite al Derecho de los Estados miembros a efectos de la definición de dicho concepto...... La Directiva 2000/78 tiene por objeto establecer un marco general para luchar, en el ámbito del empleo y la ocupación, contra la discriminación por cualquiera de los motivos mencionados en dicho artículo, entre los que figura la discapacidad...... En este contexto, debe entenderse que el concepto de discapacidad se refiere a una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional. Ahora bien, al utilizar en el artículo 1 de la mencionada Directiva el concepto de discapacidad, el legislador escogió deliberadamente un término que difiere del de enfermedad.

Así pues, es preciso excluir la equiparación pura y simple de ambos conceptos...... La Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos en virtud de la prohibición de discriminación por motivos de discapacidad tan pronto como aparezca cualquier enfermedad. De las consideraciones anteriores resulta que una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad...... - Una persona que haya sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad. - La prohibición, en materia de despido, de la discriminación por motivos de discapacidad, recogida en los artículos 2, apartado 1, y 3, apartado 1, letra c), de la Directiva, se opone a un despido por motivos de discapacidad que, habida cuenta de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, no se justifique por el hecho de que la persona en cuestión no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate. - La enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva prohíbe toda discriminación ( s. 11-7-2006; asunto C-13/2005 ). La discapacidad es un concepto que se refiere a una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional......las deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales deben ser «a largo plazo»...... no se aprecia que la sólo pretenda comprender las discapacidades de nacimiento o debidas a accidentes, excluyendo las causadas por una enfermedad. En efecto, sería contrario al objetivo mismo de esta Directiva, que consiste en hacer realidad el principio de igualdad de trato, admitir que ésta pueda aplicarse en función de la causa de la discapacidad...... Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78...... En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de discapacidad en el sentido de la Directiva 2000/78. En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación...... La circunstancia de que la persona de que se trate sólo pueda desempeñar su trabajo de manera limitada no impide que a su estado de salud se le aplique el concepto de discapacidad [pues]. una discapacidad no implica necesariamente la exclusión total del trabajo o de la vida profesional...... el concepto de discapacidad debe entenderse en el sentido de que se refiere a un obstáculo para el ejercicio de una actividad profesional, pero no como una imposibilidad de ejercer tal actividad...... Además, la constatación de la existencia de una discapacidad no depende de la naturaleza de los ajustes, como la utilización de equipamiento especial. A este respecto, procede señalar que la definición del concepto de discapacidad en el sentido del artículo 1 de la Directiva 2000/78 precede a la determinación y a la apreciación de las medidas de ajuste adecuadas a que se refiere el artículo 5 de ésta. Conforme al decimosexto considerando de la Directiva 2000/78 , estas medidas tienen por objeto la adaptación a las necesidades de las personas con discapacidad. Por lo tanto, son la consecuencia y no el elemento constitutivo del concepto de discapacidad. Asimismo, las medidas o los ajustes a que se refiere el vigésimo considerando de la Directiva permiten respetar la obligación que emana del artículo 5 de dicha Directiva, pero son aplicables sólo a condición de que exista una discapacidad......

[En definitiva] el concepto de discapacidad a que se refiere la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. La naturaleza de las medidas que el empleador ha de adoptar no es determinante para considerar que al estado de salud de una persona le es aplicable este concepto ( s. 11-4-2013 ; asuntos C-335 , 337/2013 )...">.

El Tribunal Supremo (s. 31-1-2011 /r. 1532-2010) dice que 'la enfermedad no puede considerarse con carácter general como una causa o motivo de discriminación en el sentido del inciso final del art. 14, pues no opera, salvo excepciones, como un factor de segregación o de opresión de un grupo.

Se trata normalmente, según estas sentencias, de una contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores; se advierte también que en los despidos enjuiciados no opera un móvil de segregación, sino un interés empresarial que excluye el mantenimiento del contrato de trabajo en razón a que las bajas afectan al rendimiento del trabajo contratado'.

2ª.- Tampoco los hechos probados avalan el argumento de suplicación, porque con independencia de la no absoluta equiparación enfermedad/discapacidad, cual ratifica el alta por curación/mejoría del trabajador, si bien los partes de confirmación de la IT consignan 'tipo de proceso largo', lo cierto es que el despido obedeció al cumplimiento del término contractual y fue acorado por la empresa en la fecha de su finalización; además, vigente la IT, la demandada decidió prorrogar el y esta particularidad descarta cualquier ánimo o intención discriminatoria que pudiera imputársele, de modo que, aplicando el principio de inversión de la carga de la prueba, sirve para desvirtuar la conexión directa e inmediata del despido con el conocimiento por la empresa de la duración de la IT y que ésta hubiera sido la causa de la decisión extintiva.

3ª.- En definitiva, y como tenemos declarado (TSJ Galicia s.10-2-2015/r. 4471-2014) según la jurisprudencia (TJCE 11-4-2013, 11-7-2016, TC 26-5-2008, TS 27-1-2009) no toda situación de despido durante la situación de IT resulta al día de hoy constitutiva de despido nulo, ya que el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, sólo puede, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación; o dicho de otro modo, el despido durante la situación de IT sólo podrá ser discriminatorio por razón de discapacidad ( art. 4.2 c] ET ) si se acredita (ahora, no se probó) que el despido tuvo por móvil la enfermedad del trabajador, siempre que se trate de una enfermedad curable o incurable que acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, siempre y cuando se trate de una limitación de larga duración.

II.- El segundo motivo de suplicación no es aceptable porque, entre otras circunstancias, carece de oportuna base fáctica: El relato de hechos no consigna, y la parte tampoco intentó su oportuna revisión, los datos que objetivamente informan los complementos de nocturnidad y quebranto de moneda que, a juicio del actor-recurrente, incrementarían el módulo indemnizatorio por el despido improcedente declarado en la instancia.

Por todo ello, F A L L A M O S Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Enrique contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña, de 1 de febrero de 2017 en autos nº 778/2016, que confirmamos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.