Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2421/2017 de 22 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0000305
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002421 /2017
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000078/2017 JDO. DE LO
SOCIAL nº 004 de OURENSE
RECURRENTE/S: Loreto
ABOGADO/A: BEGOÑA VILLAMARIN COELLO
RECURRIDO/S: Adelina
ABOGADO/A: ROQUE MENDEZ ROBLEDA
RECURRIDO/S: FOGASA
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO
En A CORUÑA, a veintidós de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0002421/2017, formalizado por la letrada doña Begoña Villamarín
Coello, en nombre y representación de Dª Loreto , contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.
4 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000078/2017, seguidos a instancia
de Dª Adelina frente a Dª Loreto y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo.
Sr. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Adelina presentó demanda contra Dª Loreto , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinticuatro de marzo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora presta servicios para la demandada desde el 1 noviembre 2004 con categoría profesional de farmacéutica adjunta (hecho conforme), al amparo de contrato de trabajo convertido en indefinido el 1 noviembre 2005 mediante contrato en que se consignó como cláusula adicional el trabajador realizará su trabajo a tres turnos (de 23H. a 7 H., de 7H. a 15H, y de 15H. a 23H.) de forma rotativa y continuada, respetando la jornada establecida en el convenio colectivo nacional de oficinas de farmacia (folios 99-100).

No obstante, la actora siempre ha prestado su trabajo de modo fijo en el turno de noches, prestando servicios durante siete días seguidos y descansando los siete siguientes (hecho inconcuso, testificales y folios 141 y ss.) Viene percibiendo un salario mensual bruto y prorrateado de 2130,11 euros, desglosado en salario base, 1763,61; plus adjuntía 72,58 y pagas extras prorrateadas 293,92 (nóminas a los folios 101 a 112).-

SEGUNDO.- A la actora le fue remitida por burofax el 29 diciembre 2016, carta de despido objetivo con efectos de 31 diciembre 2016 del siguiente tenor literal (folios 126 a 129) Por la presente le comunico que la Dirección de esta Empresa, con fundamento en lo dispuesto en el art 52, letra c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , ha tomado la decisión de rescindir su relación contractual laboral por causas objetivas. Las CAUSAS ORGANIZATIVAS Y PRODUCTIVAS que fundamentan esta decisión son las siguientes: Presta usted servicios con la categoría de farmacéutica en la oficina de farmacia sita en calle Progreso 153 Bajo de Ourense desde el 1 de noviembre de 2004. A pesar de que su contrato contiene una cláusula adicional que afirma que el trabajador realizara su trabajo a tres turnos, de 7h a 15h, de 15 h a 23 h y de 23 h a 7 h, de forma rotativa y continuada respetando la Jornada establecida en el convenio colectivo de oficinas de farmacia, desde el inicio de la relación laboral ha trabajado usted únicamente en turno de noche con horario de 23 horas a 7 horas en semanas alternas. Como usted sabe, la farmacia ha venido funcionando como 24 horas, esto es, abierta al público los 365 días del año y las 24 horas del día, por haberlo decidido así en su momento la antigua titular de la farmacia, Doña Otilia . Para poder cubrir el servicio nocturno los 365 días del año, la plantilla de la farmacia ha venido contando con dos farmacéuticas adscritas únicamente al turno de noche, una es usted y otra su compañera, doña Ariadna , que desde el inicio fueron contratadas para cubrir dicho turno alternándose semanalmente. Además, debe tenerse en consideración que durante sus vacaciones son sustituidas por compañeros que normalmente trabajan durante el día, lo que requiere una reorganización de los horarios. Como usted sabe, es una obligación de los titulares de oficinas de farmacia, comunicar al Colegio de Farmacéuticos, antes del 16 de octubre de cada año, cuál será el horario y régimen de guardias de cada oficina de farmacia, para que con ello puedan organizar los turnos de guardia de toda la provincia durante todo el año y queden cubiertos los servicios mínimos que la Ley exige. Este año, se ha comunicado al Colegio de Farmacéuticos que para el 2017, la Farmacia de la que soy titular, no prestará servicio las 24 horas los 365 días de año sino que modificará el horario que pasará a ser de 8:00 a 00:00 todos los días del año. Esta decisión supone la desaparición del servicio y por tanto de personal desde las 00.00 a las 08.00 horas, excepto las noches al año de guardia que el Colegio de Farmacéuticos distribuye entre las distintas oficinas de farmacia y que para el 2017 son las siguientes: 1 de enero, 27 de febrero, 25 de abril, 21 de junio, 17 de agosto, 13 de octubre y 9 de diciembre, guardias que pueden ser asumidas por los farmacéuticos que presta servicios durante el día y por la titular de la farmacia. El motivo de la disminución horaria acordada es por un lado adaptar la oficina de Farmacia a la demanda de servicios puesto que, como usted sabe, durante la franja horaria suprimida la venta de productos supone un porcentaje mínimo dentro de la venta total de la farmacia pero sobre todo teniendo en cuenta además que la mayor parte de funciones, que no son estrictamente venta al público, no se desarrollan durante la noche ni por usted ni por su compañera.

Así durante el turno de noche no llevan a cabo ustedes funciones que sí se realizan durante el día por los demás compañeros, como son, corregir y sellar recetas en formato papel preparar en el ordenador los pedidos para que los técnicos de farmacia [que solo trabajan en horario diurno] puedan proceder a recepcionar, poner precios y descuentos, todo lo relativo a la labor comercial, tampoco cuentan el stock de medicamentos a diario (lista del SACS -informe automático del control de stocks), no realizan pedidos a las distribuidoras como Cofano y Cofares, no colocan medicamentos en las cajoneras,...., etc. Asimismo, durante el turno de noche únicamente reponen la sección de la Farmacia dedicada a dietética infantil y zona de mostrador lo que implica que la. mayor parte de las secciones de la farmacia se repongan durante el día. Las funciones que actualmente se realizan durante la noche -básicamente porque no existe carga de trabajo y atención continua a clientes- es la caja, esto es, contar cambios, emitir los informes de caja y pasar los datos a una libreta y retirar las caducidades del mes utilizando para ello un listado que se ocupa de facilitarles uno de los farmacéuticos que trabaja en horario diurno, A partir del 1 de enero de 2017, la caja pasará a realizarse a las 8:00 horas, en el momento de apertura de la farmacia y la retirada de caducidades se llevará a cabo también en horario diurno.

En definitiva, el grueso del trabajo se hace durante el día y en horario nocturno el trabajo se limita básicamente a la atención al público y a la realización de caja y retirada de caducidades, por lo que teniendo en cuenta que la venta en el horario que se suprime es mínima en comparación con el resto del día, no compensa la apertura de la farmacia en un horario tan ampliado como el que se venía realizando esto es, las 24 horas del día los 365 días del año. Por tanto, se hace necesario ajustar la plantilla en base a la reducción de horarios con lo que se plantea la eliminación de los dos puestos de trabajo que únicamente prestan servicios en horario nocturno pues el resto de plantilla es suficiente para atender la oficina de farmacia en el nuevo horario que se implementara a partir del 1 de enero de 2017 y para atender seis noches de guardia al año. Usted ha prestado sus servicios adscrita al turno de noche que, en definitiva y en su mayor parte, se suprimirá a partir del 1 de enero de 2017 y por ello, la supresión del turno hace necesaria la AMORTIZACIÓN DE SU PUESTO DE TRABAJO. En cumplimiento de lo dispuesto en el art 53 del simultáneamente a esta comunicación y con ella, se ha puesto a su disposición a través de transferencia bancaria a la cuenta en la que percibe su nómina mensualmente, el importe correspondiente a la indemnización legal fijada cuya cuantía, salvo error u omisión (que de constatarse será inmediatamente subsanado), es de 17.040,88 euros. En cuanto a la fecha de efectos de la extinción de su contrato, lo sería a partir del día de mañana, 31 DE DICIEMBRE DE 2016, por lo que se hace necesario abonarle además el importe equivalente a quince días de preaviso al que se refiere el artículo 53.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , que es objeto igualmente de transferencia a. la cuenta bancaria de la que es usted titular.. Al folio 218 obra por fotocopia nómina del mes de diciembre de 2016 de la actora que refleja la cantidad de 1065,05 euros en concepto de incumplimiento preaviso 15 día y 17.040,88 por indemnización especial. Al folio 220-221 obra escrito del Banco Sabadell en que se hace constar que la transferencia a la cuenta de la actora se efectuó el 29 diciembre 2016.-

TERCERO.- A los folios 35 y ss.

Obran listado de caducidades del último trimestre de 2016; listados de recuento de caja del último trimestre de 2016; listado de ventas por vendedor del mismo trimestre y modelos trimestrales de TRPF (modelo 130) de la demandada de 2016. Se dan por reproducidos. A los folios 130 y ss. resumen de ventas por vendedor de enero a noviembre de 2016. A los folios 146 y ss. listado de caducidades de enero 2016 a febrero 2017.

A los folios 331 y 332 cuadros resumen de ventas por trabajador de 2015 y 2016. A los folios 333 y ss. listas de ventas por franjas horarias de 2010 a 2016. Se dan todos por reproducidos.-

CUARTO.- Al folio 222 obra comunicación de a Colegio Oficial de farmacéuticos sin fechas en que se indica que el horario de la farmacia para 2017 será de 8 de la mañana a las 12 de la noche todos los días del año.-

QUINTO.- La actora no ha ostentado cargo representativo.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar en parte La demanda presentada por Dña. Adelina y en virtud de ello declaro la improcedencia de su despido y condeno a Dña. Loreto a que en el plazo legal de cinco días opte entre la readmisión de la actora en las condiciones anteriores al despido con abono de los salarios dejados de percibir o indemnizarle en la cuantía de 34297,24 euros, de la que se habrá de descontar la indemnización ya percibida por la actora.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Loreto formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la demandante.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 6 de junio de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de septiembre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. La empleadora demandada, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Opuesta a los expuestos motivos de suplicación sobre revisión fáctica y denuncia jurídica, la trabajadora demandante, ahora recurrida, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO. Respecto a la revisión de los hechos probados, la parte recurrente pretende la adición de un párrafo en el hecho probado primero donde se diga que la demandada se subrogó en las condiciones laborales de la actora y de todo el personal de la farmacia el 24 de marzo de 2011. Tal adición fáctica recoge un hecho incontestado de adverso, pero que es al mismo tiempo un hecho intrascendente a los efectos resolutorios de este recurso de suplicación.



TERCERO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia la infracción del artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el 51.1 y el 53.4, pretendiendo la revocación de la sentencia de instancia, la desestimación de la demanda rectora de actuaciones y la consiguiente declaración de procedencia del despido, y argumentando, en aras a esa pretensión y al amparo de la expuesta denuncia jurídica, que, dicho en apretada esencia, la supresión del horario nocturno de la farmacia supone un cambio en la actividad de la empresa que justifica la supresión de los puestos de trabajo adscritos a ese horario nocturno, como es el de la demandante, siendo esa la causa del despido que exige acreditar la norma, aunque además se añade que la causa de esa causa -que según la recurrente no exige acreditar la norma- sería adaptar los horarios a la demanda de servicios, pues la venta de productos durante la franja nocturna supone un porcentaje muy pequeño de las ventas, y hacer coincidir el horario de apertura con la parte de la jornada en la que se llevan a cabo más funciones, pues en la franja nocturna no se corrigen ni sellan recetas en formato papel, no se preparan pedidos con ayuda del sistema informático para que los técnicos de farmacia puedan recepcionarlos, no se realizan funciones comerciales, no se recuentan medicamentos, no se hacen pedidos a distribuidoras, ni se colocan medicamentos en las cajoneras, añadiendo que las tareas realizadas por la noche, como eran reponer las secciones de dietética infantil y mostrador, hacer la caja diaria y retirar las caducidades del mes según un listado que se les facilitaba a las trabajadoras, han sido asumidas por el personal de día sin desatender las suyas propias, con lo cual, se dice, el control judicial que se ha llevado a cabo en el presente supuesto no se ha limitado a la legalidad y racionalidad de la medida adoptada sino que ha traspasado los límites de la norma exigiendo una causa de la causa, entrando a valorar la gestión empresarial que en este caso es la que ha llevado a cambiar la organización del trabajo a través de la supresión de un turno por ineficiente.

Tal denuncia no se acoge. Ante todo, la recurrente construye su recurso sobre un curioso juego de palabras según el cual la causa del despido es la supresión del horario nocturno de la farmacia decidida por la empleadora que, en sí misma considerada, cumpliría las exigencias establecidas en el artículo 52.c), en relación con el 51.1, del Estatuto de los Trabajadores , mientras que la causa de la supresión del horario nocturno de la farmacia sería indagar en la causa de la causa cuya fiscalización supondría un exceso del control judicial por incidir en aspectos propios de la gestión empresarial. Pero la supresión del horario nocturno decidida por la empleadora no es la causa del despido de las trabajadoras asignadas a ese horario nocturno, sino que aquella supresión y este despido son el contenido inescindible de una única decisión empresarial. Y a partir de ahí se debe examinar si la causa de esa decisión empresarial habilita legalmente para un despido objetivo por causas organizativas o de producción -que son las que se alegan en la carta de despido-. De seguir la lógica argumental de la recurrente, la totalidad de los despidos objetivos, con la excepción de los despidos discriminatorios o lesivos de derechos fundamentales, serían procedentes pues la decisión empresarial de cerrar la empresa, el centro de trabajo, o una unidad productiva, o de amortizar uno o varios puestos de trabajo, ya sería la causa válida de despido. Pero esto no solo iría contra la letra de los artículos precisamente citados como infringidos, y más genéricamente contra el carácter tuitivo del derecho laboral; supondría además la vulneración de las normas contractuales civiles al dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes en contradicción con el artículo 1.256 del Código Civil .

Hecha esta aclaración, se constata la absoluta ausencia de causa debidamente acreditada para justificar la procedencia del despido objetivo de la trabajadora por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

En primer lugar, la carta de despido justifica la decisión empresarial de suprimir el horario nocturno con meras generalidades que incardina en causas organizativas o productivas, pero sin explicar cuáles son los cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción -causas organizativas-, o cuáles son los cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado -causas de producción-. Una lectura de la carta de despido en conexión con el escrito de interposición del recurso de suplicación podría conducir a considerar que la supresión del horario nocturno obedece a su escasa rentabilidad -se habla de su ineficiencia-, pero ello nos situaría ante una causa económica, y si la carta de despido adolece de inconcreción en orden a las causas organizativas y de producción que precisamente alega como causas del despido, más inconcreta es la económica.

En segundo lugar, la declaración de hechos probados no recoge como probado ningún hecho del cual se deduzca la existencia de causas organizativas o de producción, sino que simplemente se da como reproducido el contenido de diversos documentos -hechos probados tercero y cuarto-, y la recurrente no solicita una revisión de los hechos declarados probados para introducir aquellos acreditativos de cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción - causas organizativas-, o de cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado -causas de producción-. Al contrario, y como correctamente razona el juzgador de instancia, la situación de la farmacia es la misma -o, a lo menos, no se ha acreditado que fuera distinta- desde el inicio de la relación laboral -y, en todo caso, es la misma en los últimos tiempos-, con lo cual falla de raíz cualquier intento de justificar un despido en cambios acaecidos en el entorno de la organización o producción.

En este sentido, la reasignación al personal diurno de ciertas tareas auxiliares de las trabajadoras despedidas no se puede considerar un cambio suficiente a estos efectos pues, aparte de ser más la consecuencia que la causa del despido, se trata de tareas auxiliares. Y, si esto es así para las causas organizativas, más claro es aún para las de producción pues no se ha acreditado ningún cambio en la demanda de los productos o los servicios prestados por las oficinas de farmacia, ni en general ni en particular en relación con la demanda del horario nocturno.

Resumiendo, la empleadora ha decidido eliminar el horario nocturno de la farmacia, y con él los puestos de trabajo asociados, presumiblemente para mejorar el rendimiento económico, pero no alega causas económicas, y pretende justificar esa decisión en causas organizativas o de producción cuando es que ni en la carta de despido concreta cuáles han sido los cambios en la organización de la farmacia, o en la demanda de sus productos o sus servicios, ni los acredita.



CUARTO. Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada, tanto por su fallo como por sus propios y atinados fundamentos, que se asumen, con la consiguiente condena de la parte recurrente a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos -según establece el artículo 204 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social - y a las costas del recurso de suplicación -de acuerdo con el artículo 235 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Loreto contra la Sentencia de 24 de marzo de 2017 del Juzgado de lo Social número 4 de Ourense , dictada en juicio seguido a instancia de Doña Adelina contra la recurrente, la Sala la confirma íntegramente, y, en legal consecuencia, condenamos a la recurrente a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos, y a las costas de la suplicación, cuantificando en 601 euros los honorarios del letrado impugnante de la demandante recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.