Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2427/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0005189
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002427 /2017-CON
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001040 /2016
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Modesto
ABOGADO/A: XOAN ANTON PEREZ-LEMA LOPEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: XUNTA DE GALICIA, Jose Enrique
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD, XOAN ANTON PEREZ-LEMA LOPEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002427/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Xoán Antón
Pérez-Lema López, en nombre y representación de Modesto , contra la sentencia número 227/2017 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001040/2016, seguidos a instancia
de Jose Enrique , Modesto frente a XUNTA DE GALICIA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra
D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Jose Enrique , Modesto presentó demanda contra XUNTA DE GALICIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 227/2017, de fecha diecisiete de abril de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- Los demandantes Don Jose Enrique y Don Modesto prestan servicios como personal laboral de la Xunta de Galicia con la categoría profesional de vigilantes de recursos naturales, teniendo reconocida la categoría profesional 9 encuadrada en el grupo V, conforme al convenio colectivo de aplicación./

SEGUNDO .- Los demandantes desarrollan sus funciones conforme a las descritas en la Instrucción de 27 de marzo de 2006 de la Consellería de Medio Ambiente (Instrucción por la que se establece la organización funcional del personal dependiente de los servicios provinciales de conservación de la naturaleza), modificada por Resolución de 10 de octubre de 2006, fijando en las funciones que el personal del grupo 2 IV que bajo la dependencia del personal de la escala de agentes forestales que desempeñe el puesto de agente territorial en el ámbito que desarrolla su trabajo, realiza funciones de policía y custodia de cuencas fluviales y zona de influencia; ejercerá además funciones de supervisión de los trabajos de mantenimiento y conservación que se realicen en el referido ámbito./

TERCERO .- El demandante Don Jose Enrique ha obtenido sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de marzo de 2017 , en cuyo fallo se reconoce al recurrente el derecho al abono de las diferencias salariales por realizar funciones del grupo IV guarda fluvial, y mientras las siga realizando, condenando a la Xunta de Galicia a su abono./

CUARTO .- Reclaman los demandantes las siguientes diferencias con carácter principal y subsidiario, desde el 1 de noviembre de 2015 hasta la fecha del acto del juicio oral: 6.583'46 €, como celadores de estrada, categoría 23, grupo III; 5.519'44 €, como capataces de establecimiento, categoría 80, grupo III; y por último, 2.016'08 €, como guardas fluviales, grupo IV./

QUINTO .- No consta el agotamiento de la vía administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la excepción de falta de agotamiento de la vía previa y desestimando la demanda interpuesta por Don Jose Enrique y Don Modesto , debo absolver y absuelvo a la Xunta de Galicia de los pedimentos formulados en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Modesto formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 8 de junio de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que estimando la excepción de falta de agotamiento de la vía previa y desestimando la demanda interpuesta por los actores D. Jose Enrique y D. Modesto y absolvió a la Xunta de Galicia de los pedimentos contenidos en su contra.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora D. Modesto interponiendo recurso, en base a tres motivos amparados el primero y el tercero en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS y el segundo en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS , y aun cuando este se plantee con carácter subsidiario, ha de examinarse con carácter prioritario en la medida que la consecuencia de la estimación de este motivo subsidiario seria la reposición de los autos del juzgado al momento de la sentencia, de no contar la sala con elementos suficientes en el relato factico para el resolver el fondo del asunto.



SEGUNDO .- La representación letrada del recurrente D. Modesto al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracción de los artículos 69 y 72 de la LRJS con vulneración del artículo 24 de la Constitución española por la indefensión sufrida por esta parte por la indebida estimación de la falta de agotamiento de la vía administrativa previa por la sentencia, derivada de una interpretación errónea de los artículos citados tras su reforma por la ley 39/2015. Pues la indebida estimación de la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa previa, cuando lleva aparejada la falta de pronunciamiento sobre el fondo, se considera como un supuesto claro de indefensión. siendo además de señalar que tras la ley 39/2015 para demandar a la administración por su actuación como empleadora sujeta al derecho laboral ya no es preciso agotar un procedimiento administrativo especial la reclamación administrativa previa, y de hecho la propia abogacía general del estado interpretó el artículo 69 de la LRJS en el sentido de que toda demanda frente a las administraciones publicas basada en el derecho laboral deberá interponerse directamente ante los órganos de la jurisdicción social, sin necesidad de cumplimentar ningún requisito preprocesal.

Es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art.

24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3 ), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a ) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos: A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo.

En el presente caso, para estimar, en consecuencia, si procede o no la nulidad de la sentencia, debe resolverse sobre si el requisito de la reclamación administrativa previa era o no era exigible a raíz de la modificación de la LRJS por la Ley 39/2015; y, en concreto, de su art. 69 . Siendo esto así, en el caso de autos la demanda se presentó el 2 de diciembre de 2016, y en tal fecha ya había entrado en vigor la reforma del art.

69 LRJS por la Ley 39/2015, que entró en vigor el 2 de octubre de 2016, según la disposición final 7ª de la Ley 39/2015 . Por otro lado, en cuanto a las normas de derecho transitorio recogidas en la disposición transitoria tercera de la Ley 39/2015 , las mismas no prevén una norma especial en cuanto al régimen transitorio de la reforma de la LRJS. Por lo que, entendemos ha de estarse a la disposición transitoria primera de la LRJS, en su número primero, con arreglo a la cual 'los procesos que se inicien en la instancia a partir de la vigencia de la presente Ley se regirán en todas sus fases e incidencias por lo dispuesto en la misma'. Con lo que, presentada la demanda tras la entrada en vigor de la reforma del art. 69 LRJS , era aplicable la nueva redacción del mismo, y ya no era, por tanto, exigible reclamación administrativa previa; Siendo de señalar que esta sala ya se ha pronunciado detenidamente sobre esta cuestión en sentencia de fecha 11 de julio de 2017 al resolver recurso de suplicación número 1681/2017 , la cual señala literalmente que: '..........En el Boletín Oficial del Estado del día 2 de octubre de 2015 se publicó la L 39/2015, de 1 octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. De conformidad con lo establecido en su disposición final séptima, su entrada en vigor se debe producir al año de su publicación en el Boletín Oficial del Estado; esto es, el 2 de octubre de 2016.

Una de las novedades de esta ley es la desaparición de la reclamación previa a la vía laboral, que se contemplaba en el antiguo art. 125 L 30/1992. De ahí, que en su disposición final tercera se reformen los preceptos concordantes de la L 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social. En concreto, se modifican los arts. 64, 69, 70, 72, 73, 103 y 117. De modo que salvo en materia de Seguridad Social, no es necesaria la reclamación previa.

El art.69 se titula Agotamiento de la vía administrativa previa a la vía judicial social. En su apartado 1 se establece la regla general según la cual para poder demandar al Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales o entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos será requisito necesario haber agotado la vía administrativa. Y los apartados 2 y 3 nos dicen lo siguiente: 2. Desde que se deba entender agotada la vía administrativa el interesado podrá formalizar la demanda en el plazo de dos meses ante el juzgado o la Sala competente. A la demanda se acompañará copia de la resolución denegatoria o documento acreditativo de la interposición o resolución del recurso administrativo, según proceda, uniendo copia de todo ello para la entidad demandada. 3. En las acciones derivadas de despido y demás acciones sujetas a plazo de caducidad, el plazo de interposición de la demanda será de veinte días hábiles o el especial que sea aplicable, contados a partir del día siguiente a aquél en que se hubiera producido el acto o la notificación de la resolución impugnada, o desde que se deba entender agotada la vía administrativa en los demás casos.

Quienes se han acercado al examen de este precepto han señalado que la redacción del apartado 3 suscita una duda interpretativa relevante sobre el criterio correcto para el cómputo del plazo de caducidad.

Así, se observa, que mientras en los supuestos del apartado 2 la demanda se debe interponer en el plazo de dos meses desde que se deba entender agotada la vía administrativa. El apartado 3 dispone que el plazo de caducidad se contará a partir del día siguiente a aquél en que se hubiera producido el acto o la notificación de la resolución impugnada, o desde que se deba entender agotada la vía administrativa en los demás casos.

¿Estamos por tanto ante dos situaciones diferentes? O, dicho de otro modo, ¿en qué supuestos será posible la impugnación ante la Jurisdicción Social sin agotar la vía administrativa?

TERCERO .- En el caso que nos ocupa, la trabajadora no está obligada a agotar la vía administrativa ni a acreditar que ello ha sucedido, pues estamos ante una decisión extintiva de la demandada en su condición de empleadora de la parte recurrente.

El agotamiento de la vía administrativa es un requisito que está previsto para los supuestos en que la Administración dicta actos sujetos al Derecho Administrativo, en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical. Así se desprende del contenido del artículo 2 letras n ) y s) LRJS , en los que se atribuye a la jurisdicción social el conocimiento de las cuestiones litigiosas que se promuevan en relación con actos de las Administraciones Públicas sujetos al derecho administrativo y que pongan fin a la vía administrativa. De igual forma, el artículo 151 LRJS regula el procedimiento para la impugnación de actos administrativos en materia laboral, y en su apartado segundo establece que con la demanda se debe acreditar el agotamiento de la vía administrativa en la forma establecida en el artículo 69 de la misma Ley . Debemos colegir, por tanto, que el agotamiento de la vía administrativa es el requisito preprocesal legalmente previsto para atacar los actos de la Administración sujetos al derecho administrativo que por dictarse en materia laboral o sindical competen a la jurisdicción social. El único procedimiento que está dispensado del agotamiento de la vía administrativa es el de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, a tenor del apartado segundo del artículo 70 LRJS , pero es también contra actos de las Administraciones Públicas en el ejercicio de sus potestades en materia laboral y sindical.

Por el contrario, las actuaciones que realiza la Administración como simple empleadora, y no en el ejercicio de sus potestades como tal Administración, sólo se precisaba, antes de la reforma, la interposición de reclamación previa, - artículo 69 LRJS -, con las excepciones que contemplaba el artículo 70.1 LRJS . Esta distinción encuentra su amparo en la hoy derogada Ley 30/1992, cuyo Título VIII disponía: De las reclamaciones previas al ejercicio de las acciones civiles y laborales: Capítulo I Disposiciones generales Artículo 120. Naturaleza.

1. La reclamación en vía administrativa es requisito previo al ejercicio de acciones fundadas en derecho privado o laboral contra cualquier Administración Pública, salvo los supuestos en que dicho requisito esté exceptuado por una disposición con rango de Ley.

2. Dicha reclamación se tramitará y resolverá por las normas contenidas en este Título y, por aquellas que, en cada caso, sean de aplicación, y en su defecto, por las generales de esta Ley.

Resulta patente, a tenor de esta norma, que la reclamación previa estaba prevista para las actuaciones de la Administración basadas en derecho privado/laboral, como empleadora únicamente; y es lo que fue incorporado de manera confusa al artículo 69 LRJS , recogiendo en el mismo precepto ambas actuaciones preprocesales, reclamación previa/agotamiento de la vía administrativa, que responden a actuaciones de la Administración de distinta naturaleza, y que deben deslindarse con claridad.

La doctrina ya ha apuntado esta distinción entre reclamación previa y agotamiento de la vía administrativa, verbigracia, en los Cuadernos digitales de formación, año 2015, autor López García de la Serrana, en estos términos que reproducimos a continuación: La diferencia entre uno y otro medio de evitación del proceso radica en que la reclamación previa se impone cuando se demanda a la Administración como empleadora y con motivo de actos realizados como tal. Suple, pues, a la conciliación previa. El llamado agotamiento de la vía administrativa procede cuando se trata de impugnar actos administrativos de contenido laboral, actos realizados por la Administración en el ejercicio de las potestades que como tal tiene en materia laboral.

Sentada la distinción antedicha, apreciamos que la actuación objeto de demanda es un cese de contrato acordada por el organismo público demandado como simple empleador , con base en el derecho privado/ laboral. Por ello, se trata de un acto que por su propia naturaleza no está sometido a la exigencia del agotamiento de la vía administrativa-, como se exige en el auto objeto de recurso.

Por ello, la trabajadora actuó de forma correcta cuando acudió directamente a la jurisdicción social en defensa de sus derechos, sin plantear reclamación previa, ni documentar tal agotamiento de la vía previa como se pide. Debemos por ello estimar el recurso planteado, puesto que el auto de instancia ha infringido los artículos 69 y 70 LRJS . Con arreglo a ello, este Tribunal debe declarar la nulidad de los autos objeto de recurso y acordar la retroacción de las actuaciones, debiendo admitirse la demanda y seguir el procedimiento por todos sus cauces.....' Por consiguiente es obvio que en el supuesto de autos no era necesaria plantear reclamación administrativa previa , y por tanto al no haberlo entendido así el juzgador de instancia ha estimado indebidamente la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa previa, lo que produce indefensión al actor y además dado el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por existir una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia y carecer la sala de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo. En consecuencia procede la nulidad de actuaciones y anulamos la anterior sentencia de instancia, al objeto de que por el juzgador de instancia dicte nueva sentencia en la que se complete el relato de hechos probados con los datos necesarios para poder resolver todas las pretensiones deducidas por el demandante-recurrente, y luego decida la cuestión litigiosa con libertad de criterio. Todo ello sin expresa imposición de costas de suplicación.

En consecuencia.

Fallo

Que estimando el segundo motivo del recurso interpuesto por la representación letrada de la parte actora D. Modesto contra la sentencia de fecha diecisiete de abril de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Vigo en los autos 1040/2016 seguidos a instancias de los actores D. Jose Enrique y D. Modesto contra la Xunta de Galicia sobre reconocimiento de derecho debemos anular y anulamos la anterior sentencia de instancia, al objeto de que por el juzgador dicte nueva sentencia en la que se complete el relato de hechos probados con los datos necesarios para poder resolver todas las pretensiones deducidas por el demandante-recurrente, y luego decida la cuestión litigiosa con libertad de criterio. Todo ello sin expresa imposición de costas de suplicación.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.