Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2429/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0003420
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002429 /2018 CRS
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000673 /2017
RECURRENTE/S D/ña CESPA GESTION DE RESIDUOS SA
ABOGADO/A: MANUEL POLLEDO CERDEIRIÑA
PROCURADOR:
RECURRIDO/S D/ña: Evaristo
ABOGADO/A: ANTIA MURUZABAL PEREZ
PROCURADOR:
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS
D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
Presidente
D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
A CORUÑA, a ocho de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002429 /2018, formalizado por el letrado Manuel Polledo Cerdeiriña,
en nombre y representación de CESPA GESTION DE RESIDUOS SA, contra la sentencia número 97 /2018
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000673 /2017, seguidos a instancia de Evaristo frente a MINISTERIO FISCAL, CESPA GESTION DE
RESIDUOS SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Evaristo presentó demanda contra MINISTERIO FISCAL, CESPA GESTION DE RESIDUOS SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 97 /2018, de fecha dieciséis de abril de dos mil dieciocho, por la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1°.- La parte demandante prestaba servicios para la empresa demandada desde el 10--12-09, con categoría de conductor de primera, y correspondiéndole un salario de 1.444.61 euros brutos con prorrateo de pagas extraordinarias-. La relación laboral del trabajador con la empresa se articuló a través de los contratos sucesivos en el tiempo que se han aportado por la parte actora y demandada en sus respectivos ramos de prueba, dándose por reproducidos en su integridad tales contratos y que se describen en el hecho cuarto de la demanda que también se da aquí por reproducido. Se da por reproducido el doc. 9 aportado por la empresa demandada de dónde se deriva la fusión de la empresa Cespa Conten y Cespa Gestión de Residuos.

2°.- El trabajador siempre prestó las mismas funciones como conductor para la empresa demandada con independencia del contrato formal que amparaba el vínculo laboral en cada momento. No se ha probado la existencia de 'un incremento temporal de la actividad' que justificó su primera contratación temporal en virtud del contrato de trabajo de fecha de 10-12-09 - valoración conjunta de la prueba desplegada El trabajador D.

Jenaro disfrutó de vacaciones entre el 20-9-10 al 22-10-10 reincorporándose al puesto de trabajo el 25-10-10.

Ninguno de los trabajadores recogidos en el contrato de trabajo del actor temporal de fecha de 9-8-10 como aquéllos a los que debía de sustituir el actor en sus vacaciones -siendo ése el motivo de la contratación temporal- estuvo de vacaciones entre el 25 y el 31 de octubre de 2010 prestando el actor servicios como conductor en esas fechas. Se dan por reproducidos los doc. aportados por la demandante y demandada. El actor estuvo en situación de IT desde el 13-4-16 hasta el 7-4-17 fecha en la que es dado de alta; desde esa fecha disfruta de las vacaciones de los años 2016 y 2017 y el 3l-5-17 la empresa le comunica la extinción de la relación laboral por causa objetiva por 'ineptitud sobrevenida' en esa fecha al haber sido declarado no apto a consecuencia del reconocimiento médico practicado y se pone a disposición del actor la suma de 2.918 euros en concepto de indemnización así como 580,62 euros por no concesión de plazo de preaviso. 3°.- Se celebró acto conciliatorio previo sin avenencia ante el SMAC.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: 1°.- ESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por D. Evaristo frente a la empresa Cespa Gestión De Residuos, S.A., y, en consecuencia, declaro la IMPROCEDENCIA del despido y condeno a la demandada a que readmita inmediatamente al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien, a elección de la empresa, a la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización detallada en el número segundo de este fallo. Todo ello con abono, en el caso de opción por la readmisión, de los salarios de tramitación que no haya percibido hasta la notificación de la presente sentencia.

Dicha opción deberá ejercitarse en 5 días a partir de la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término, sin que se hubiese optado, se entenderá que procede la readmisión.

2°.- La indemnización y los salarios de tramitación a abonar por la empresa demandada, según lo dispuesto en eI número anterior, son los siguientes: .- en concepto de indemnización, y de optar la empresa por ella: la cantidad de: 13.167,72 euros .- en concepto de salarios de trámite, para el caso de opción por la readmisión, los dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la presente sentencia, calculados a razón de 47,49 euros €/día; 3º.- En el supuesto que proceda la readmisión, el trabajador habrá de reintegrar la indemnización que hubiera recibido en concepto de indemnización por despido objetivo una vez firme esta sentencia. En otro caso, se compensará la indemnización percibida con la fijada en esta resolución.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estima la demanda de despido formulada por el actor frente a la empresa Cespa Gestión de Residuos, S.A., y, en consecuencia, declara la improcedencia de su cese y condena a la referida demandada a soportar las consecuencias legales de dicha calificación del despido: - en concepto de indemnización, y de optar la empresa por ella: debería abonar al trabajador la cantidad de: 13.167,72 euros. -Para el caso de opción por la readmisión, abono en concepto de salarios de trámite, los dejados de percibir desde la fecha del despido calculados a razón de 47,49 euros €/día; el trabajador en este caso habría de reintegrar la indemnización que hubiera recibido en concepto de indemnización por despido objetivo una vez firme esta sentencia. En otro caso, se compensará la indemnización percibida con la fijada en esta resolución. Contra este pronunciamiento interpone recurso de Suplicación la representación procesal de la empresa demandada, al objeto de obtener su revocación y de que se desestime la demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, tres motivos de recurso, destinando los dos primeros a la revisión de los hechos declarados probados, y el tercero a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEGUNDO.- La revisión interesada tiene por objeto las siguientes modificaciones fácticas del relato de hechos probados de la resolución impugnada: *En primer lugar se interesa la revisión del tercer párrafo del hecho probado segundo, proponiendo el siguiente texto para sustituir al mismo: 'El trabajador D. Jenaro disfrutó de vacaciones entre el 20-9-10 al 22-10-10 reincorporándose al puesto de trabajo el 25-10-10. El trabador Lucas disfrutó de sus vacaciones de! 25/10/2010 al 09/11-2010, debiendo reincorporarse el día 10 de noviembre'.

Aceptamos esta modificación, porque así resulta del documento núm. 3 del amo de prueba de la demandada, en cuanto a acredita las vacaciones de los trabajadores que fueron sustituidos por el actor a través del contrato de interinidad celebrado en fecha 9 de agosto de 2010.

*En el segundo de los motivos de revisión, se propone añadir un hecho probado tercero y darle una redacción del tenor literal que sigue: ' El trabajador D. Evaristo ha sido declarado no apto para su tarea por MC Prevención y por el colegiado médico n° NUM000 Dña Daniela , que establece las siguientes limitaciones: Evitará la conducción de vehículos de servicios y transporte de mercancías durante toda la jornada laboral Evitará posturas mantenidas de msd y manipulación manual de cargas'.

La revisión que se interesa no resulta acogible, por cuanto, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL -actual art.

193.b) LRJS-, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente, en el que la realidad de la causa objetiva invocada como justificativa de la extinción de la relación laboral, la ineptitud sobrevenida del trabajador para conducir vehículos de transporte, no resulta controvertida, declarándolo así la sentencia de instancia, de modo que el texto propuesto resulta por completo intranscendentes para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio, ya que lo que se discute es la antigüedad del actor en la empresa a efectos del cálculo de la indemnización, y si existe o no unidad esencial del vínculo desde el inicio de la relación laboral en diciembre de 2009, y el texto propuesto no ayuda a desvelar esta cuestión.



TERCERO.- Al amparo del artículo 193.c), de la LRJS, la mercantil recurrente articula un tercer motivo de recurso destinado a examinar las infracciones de normas sustantivas y de la Jurisprudencia. En concreto, la recurrente cita como doctrina jurisprudencial vulnerada por la sentencia recurrida, la contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo, de 19 de enero de 1995, EDJ 24570; y de 4 de julio de 1994, así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 03 de abril de 2012, que establece la necesidad de que concurran circunstancias especiales para poder tener en cuenta la unidad esencial del vínculo contractual más allá de los 20 días, estableciendo en dicha sentencia la concurrencia de dichas circunstancias para entender que se mantenía el vínculo tras 45 días de intervalo entre uno y otro. Pero en el caso presente no se acreditan dichas circunstancias especiales, y ello aun habiendo transcurrido 60 días entre un contrato y otro. Así, el contrato eventual por circunstancias de la producción de 12/12/2009 finaliza el 10 de junio 2010 y el siguiente contrato de interinidad comienza el 09 de agosto, llegando hasta el 31 de octubre de 2010. Pasan por tanto dos meses entre la finalización de un contrato y el comienzo del siguiente. Y entre el contrato de interinidad para sustituir las vacaciones que finaliza el 31/10/2010 y el siguiente contrato, que es de relevo por jubilación parcial de Lucas , transcurren otros dos meses, pues este último comienza el 01/01/2011. Además, este contrato indemnizó con 11 días de salario a la finalización del mismo por importe de 1.564,13 euros. Alegando la empresa que se producen por tanto dos interrupciones del vínculo contractual de dos meses cada una, y en las mismas se procede a indemnizar al actor por la finalización del contrato. Y no se constatan ni recogen circunstancias específicas que puedan llevar a considerar el vínculo contractual como único y continuado.

Indiscutidas la realidad de la causa objetiva invocada como justificativa de la extinción de la relación laboral, referida a la ineptitud sobrevenida del trabajador para realizar trabajos de conductor de vehículos de servicios, este motivo de recurso se concreta a determinar si el cese del actor debe considerarse improcedente por insuficiencia de la indemnización, al no respetarse la antigüedad que le correspondía al trabajador, lo que supone un incumplimiento del requisito exigido por el art. 53.1 del ET, tal como declara la sentencia recurrida; o bien, por el contrario, tal error es excusable, alegando la empresa que se han producido dos interrupciones del vínculo contractual de dos meses cada una, y que esa es la razón por la cual ha puesto a disposición del trabajador una indemnización inferior a la reclamada, partiendo de una antigüedad distinta, tal como sostiene la empresa en su recurso. Y la cuestión debe resolverse en el sentido expresado por la sentencia recurrida sobre la base de las siguientes consideraciones: 1ª.- En primer lugar, y por lo que se refiere a la ruptura de dos meses, en dos ocasiones, del vínculo contractual que unió a las partes, dicho espacio temporal no es suficiente para entender rota la unidad esencial del vínculo laboral. Porque la doctrina jurisprudencial, admite que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización. Y así, en la STS de fecha 12 de julio de 2010, declara: 'Esta Sala unificó el criterio acerca del cómputo de la antigüedad a tener en cuenta para el cálculo de las indemnizaciones por despido improcedente de una manera clara a partir de la Sentencia de 8 de marzo de 2007 (recurso 175/2004), sentencia que recogió antecedentes jurisprudenciales. Señalábamos en la Sentencia de 17 diciembre de 2007 (rec. 199/2004) que ' esta doctrina, que establece, en definitiva, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec.

546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496/1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001)'.

2ª.- En el caso enjuiciado, el Magistrado de instancia considera que dado el periodo transcurrido entre la finalización del primer contrato, el 10 de junio de 2010, y la fecha de la segunda contratación, 9 de agosto de 2010 , si bien transcurren dos meses, considera que al tratarse de una relación laboral duradera de 80 meses, casi siete años, es por lo que aprecia la unidad esencial del vínculo, considerando que para el cálculo de la indemnización debe partirse del inicio de la relación laboral el 10 de diciembre de 2009, y ello pese a que existió también una segunda interrupción también de otros dos meses entre el 31 de octubre [fecha de finalización del contrato de interinidad] y el 1 de enero de 2011 [fecha de la celebración del contrato de relevo]. Por tanto, y a propósito de lo alegado por la empresa en su recurso, la Sala también considera que la interrupción habida en dos ocasiones no es 'significativa' sin que pueda llevar a excluir la unidad esencial del vínculo, cuya interrupción, si bien inicialmente fue situada por la doctrina jurisprudencial en los veinte días del plazo de caducidad para accionar por despido, en las más recientes resoluciones de la doctrina jurisprudencial, se ha ampliado a periodos que carezcan de relevancia en relación con la duración total de los servicios prestados, como evidencia la casuística jurisprudencial reciente (así, 69 días naturales en la STS 23/02/16 -rcud 1423/14 -), y hasta tres meses y 19 días en la mas reciente de 8 de noviembre de 2016 (RCUD 310/2015), que en un caso de contratación temporal del Ayuntamiento de Sevilla, se apreció la unidad esencial del vínculo habiendo finalizado un contrato el día 30-4-2010, y no celebrándose el siguiente hasta el día 19-8-2010.

En esta última Sentencia se declara que 'A los referidos efectos ha de indicarse que si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar -razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse 'significativo' como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04- en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea 'debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales' ( STJCE 04/Julio/2006, asunto 'Adeneler'); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto que resulta obligada la interpretación de la normativa nacional en términos de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión Europea ( SSTS -por ejemplo- de 27/09/11 -rcud 4146/10 -; SG 08/06/16 -rco 207/15 -; y SG 17/10/16 -rco 36/16 -)'.

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al presente caso, comporta necesariamente la desestimación del recurso de la mercantil recurrente, por cuanto si bien es cierto que entre la primera y la segunda contratación se produce una interrupción de 60 días, y que desde la finalización de la segunda contratación, hasta la tercera, existió otra interrupción de otros 60 días, a la vista de la más reciente doctrina jurisprudencial, ese periodo de inactividad, no impide apreciar la unidad esencial del vínculo.

Consiguientemente, la antigüedad que debe tomarse para el cálculo de la indemnización por la extinción de su contrato ha de ser la inicial de la relación laboral de 10 de diciembre de 2009, tal como acertadamente aplicó el Magistrado de instancia.

3ª.- Esto sentado, no hay duda que se ha producido un error inexcusable en el cálculo de la indemnización fijada por la empresa recurrente, pues ésta puso a disposición del trabajador la suma de 2.918 euros, y de haber tomado la antigüedad correcta la indemnización que le hubiera correspondido al trabajador ascendería a 7.124,10, resultando una diferencia de 4.206,1 €, cantidad que supone un 40,96% de error.

Es reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS de de 15 de noviembre de 1996 CGPJ-EDJ 1996/8092, 11 de noviembre de 1998 CGPJ-EDJ 1998/27103; 19 de junio de 2003, RJ 2004/5408; 25 de mayo de 2006, rec.

1107/05, 18 de octubre de 2007, rec. 4128/2008; 16 de mayo de 2008, RJ 20085095, y 17 de diciembre de 2009, Rec. 957/2009, ROJ: STS 8206/2009), a propósito de la aplicación del art. 56. 2 del ET, y tras la ley 35/210 y 3/2012, del art. 53. 4 c) del mismo Estatuto, la que distingue entre la consignación insuficiente por 'error excusable' y la consignación insuficiente por negligencia o 'error inexcusable'. En el primer caso el efecto exoneratorio o interruptivo de la consignación no se malogra, mientras que en el segundo sí, señalando: 'Los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro, y habrán de ser ponderados en cada caso'.

Así, son indicios de error excusable según la doctrina judicial, los siguientes: la escasa cuantía de la diferencia entre la indemnización debida y la reconocida ( STS de 11 [RJ 2006, 6573] y 24 de octubre de 2006 [RJ 2006, 6687]), la coincidencia en el cálculo por parte de la empresa y el Juzgado en la sentencia de instancia ( STS de 24 de abril de 2000 [RJ 2000, 4795]), y la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable' ( STS de 11 octubre 2006 [RJ 2006, 6573] y STSJ Galicia de 5 febrero 2007 [AS 2007, 2349]).

Cuando el salario era de cálculo especialmente complejo, por lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, sobre todo si la cantidad desviada es pequeña (STS de 2612-05 [RJ 2006, 596]); no incluir como salario el importe atribuible a stock options, al no ser claro el carácter salarial o no de las mismas ( STS de 26 de enero de 2006 [RJ 2006, 2227]); no computar un 'bonus' en el cálculo de la indemnización, dada la dificultad jurídica en la fijación del mismo ( STS do 28 de febrero de 2006 [RJ 2006, 5929]); no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior 'a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización ( STS de 13-11-06, rcud. 3110/2005. RJ 2006, 6684); depositar 54,45 euros menos, dada la escasa cuantía de la cantidad ( STS de 27 de junio de 2007 [RJ 2007, 8218]); computar la antigüedad del trabajador según los datos de nóminas de la empresa transmitente en una sucesión de empresas (STSJ de 30 marzo de 2012 [AS 2012, 1034]); no tener en cuenta ganancias generadas por operaciones del trabajador tan próximas a la extinción del contrato que cabe presumir que la empresa no tiene por qué tener conocimiento de ellas ( STS de 16 de mayo de 2008 [RJ 2008, 5095]); calcular la indemnización atendiendo al salario que percibía la trabajadora en el momento del despido, que correspondía a la jornada reducida realizada por guarda legal de un menor ( STS de 24 de octubre de 2006 [RJ 2006, 6687]), o no hacerlo cuando se trataba de un contrato a tiempo parcial convertido en contrato a tiempo completo hasta menos de semanas antes del despido, lo que explica el error ( STS de 20 de diciembre de 2011 [RJ 2012, 3505]); no tener en cuenta la antigüedad reconocida a una trabajadora procedente de otra empresa en el momento de su contratación ( STS de 13 de noviembre de 2006 [RJ 2006, 6684]); no incluir una partida de salario en especie consistente en el valor de utilización del coche ( STS de 7 de febrero de 2006 [RJ 2006, 4385]); calificar el error de excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenía carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios ( STS 11-12-12, rec. 3538/11, RJ 2013, 590); no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche ( STS de 7-02-06, rcud. 3850/04. RJ 2006, 4385); la indemnización abonada al trabajador, en cuantía inferior a la legal, al haber sido calculada en función de una antigüedad errónea, pero que fue facilitada por la anterior titular de la contrata, tratándose, en todo caso, de una diferencia cuantitativa de escasa importancia ( STS de 27 noviembre 2013. rec. 75/2013. RJ 201446); calcular la indemnización en función del salario que pacíficamente venía percibiendo la actora y no del que le pudiera corresponder según Convenio Colectivo al ascender de categoría (STSJ de Castilla y León de 27 febrero 2013 [JUR 2013, 131424]); otro indicio de error excusable es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar; diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas ( STS de 24-4-00, rcud.

308/99); la ya también citada STS de 11 de noviembre de 1998 (RJ 19989627) señala otra causa de error de consignación insuficiente excusable, que es la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable'. En tal caso, se encarga de precisar esta última sentencia, el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia que finalmente resulte...'. Y la STS de 17 de diciembre de 2009, (Rec. 957/2009, ROJ: STS 8206/2009), siguiendo la de la misma Sala de 18 de octubre de 2007 (rec. 4128/2008) después de hacer un resumen de los supuestos contemplados por la doctrina jurisprudencial anterior, considera como error excusable el planteamiento, por primera vez, en el proceso de despido de una categoría profesional distinta a la que tenía reconocida en el contrato, pues como señala la citada sentencia de 18 de octubre de 2007, el responder a una controversia traída a los Tribunales por vez primera con posterioridad a los actos de ofrecimiento y puesta a disposición, configura un iter procesal que no es irrelevante a la hora de establecer los presupuestos sobre los que actúa el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Y en el presente caso, la indemnización de 20 días de salario por año de servicio puesta a disposición del trabajador en el momento de su cese, comportó una voluntad empresarial de no cumplir con el pago a que venía obligada la empleadora, hurtándole al trabajador todo el tiempo de contratación temporal, cuando era perfectamente conocedora del vínculo laboral que había unido a las partes desde diciembre de 2009, de modo que la empresa al calcular la indemnización debió computar como antigüedad la de 10 de diciembre de 2009, tratándose, por otra parte, de unas diferencias sustanciales, que como dijimos suponer un error del 40,96%, todo lo cual implica la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- Las costas del presente recurso han de ser impuestas a la parte vencida, incluyéndose en las mismas la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante ( art. 235 de la LRJS). Por lo razonado,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la mercantil demandada CESPA GESTIÓN DE RESIDUOS, S.A., contra la Sentencia de fecha 16 de abril de 2018 del Juzgado de lo Social núm. 1 - refuerzo-, de A Coruña, sobre extinción de contrato por causas objetivas, en autos núm. 673/2018, seguidos a instancia del trabajador DON Evaristo , confirmamos íntegramente la resolución recurrida. Se decreta la pérdida del depósito necesario constituido por la empresa para recurrir, al que se dará el destino legal, una vez haya adquirido firmeza la presente resolución; manteniéndose el aseguramiento prestado, y la imposición de costas a la citada recurrente que incluirá los honorarios de la Sra. Letrada del demandante impugnante del recurso, en la cantidad de 600 euros.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.