Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2437/2018 de 07 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0003048
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002437 /2018 - MBL
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000594 /2017
RECURRENTE/S D/ña Carlos Miguel
ABOGADO/A: JOSE CARLOS BOUZA FERNANDEZ
PROCURADOR: MARIA FREIRE RODRIGUEZ-SABIO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MINISTERIO FISCAL, TRES AS 2012 SL , Lucía
ABOGADO/A: , FEDERICO NOVO PREGO , FEDERICO NOVO PREGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRA. Dª. BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a siete de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002437/2018, formalizado por el/la Procuradora Dª. María Freire
Rodríguez-Sabio, en nombre y representación de Carlos Miguel , contra la sentencia número 714/2017
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000594/2017, seguidos a instancia de Carlos Miguel frente a MINISTERIO FISCAL, TRES AS 2012 SL,
Lucía , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO GARCIA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Carlos Miguel presentó demanda contra MINISTERIO FISCAL, TRES AS 2012 SL, Lucía , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 714/2017, de fecha doce de diciembre de dos mil diecisiete.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Carlos Miguel viene prestando sus servicios para la empresa TRES AS 2012 S.L. desde el día 29-1-13 como conductor de furgón y percibiendo un salario mensual de 1.385,30 € con inclusión de prorrateo de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- La empresa notificó al actor carta fechada el día 17-6-17, la cual consta en autos (doc nº 1 demanda despido y nº 15 prueba empresa ) y se tiene aquí por íntegramente reproducida, en aras a la brevedad, alegando para el cese ausencia injustificada y transgresión de la buena fe contractual, y con efectos 17-6-17. Previamente se había incoado expediente sancionador, comunicando esta circunstancia al actor el día 13-6-17 (doc nº 14 prueba empresa)

TERCERO.- El actor estuvo de baja médica por I.T. derivado de contingencia profesional desde el día 16- 1-17 hasta el día 15-3-17. Impugnada el alta, fue desestimada por Resolución del I.N.S.S. de fecha 12-4-17.

CUARTO.- El actor se presentó en la nave de la empresa, sita en la localidad de Bergondo el día 24-4-17. Al no tener el encargado de la empresa, Sr. Balbino , instrucciones del empresario, le dijo al actor que se podía ir. La empresa comunicó al trabajador la incorporación al trabajo el día 28-4-17, presentándose el trabajador y manifestando que no se encontraba en condiciones de trabajar como antes, por lo que se le asignaron servicios como acompañar a otro trabajador en el reparto para Makro, salidas para compra de material, recogida de muestras de laboratorio contratado por el SERGAS y lavado y limpieza de vehículos, ocupación ésta que hacen todos los trabajadores con los vehíuculos. La empresa, con anterioridad, había contratado a otro trabajador que se hacía cargo de las labores del actor desde la baja médica.

QUINTO.- El actor interpuso demanda sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo solicitando el retorno a las condiciones de trabajo que ostentaba antes de la reincorporación de 28-4-17, habiendo desistido la parte actora del procedimiento. El actor presentó denuncia el día 25-4-17 ante la inspección de trabajo, no constando sanción en firme a la empresa.

SEXTO.- La empresa emitió cartas de fecha 3 y 15 de mayo de 2017 apercibiendo de sanción contra el actor, sin que conste imposición de sanción. SEPTIMO.- El actor no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores. OCTAVO.- Se celebró, respecto de la acción de extinción contractual, acto de conciliación ante el SMAC el día 15-6-17, previa papeleta presentada el día 2-6-17, con el resultado de sin avenencia.

Se presentó demanda el día 15-6-17. Se celebró, respecto de la acción de despido, acto de conciliación ante el SMAC el día 30-6-17, previa papeleta presentada el día 20-6-17, con el resultado de sin avenencia. Se presentó demanda el día 3-7- 17.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, estimando la demanda sobre despido interpuesta por Carlos Miguel contra TRES AS 2012 S.L., debo declarar y declaro improcedente el cese efectuado por la entidad demandada, condenando a ésta a que, en el plazo de cinco días desde la fecha de la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión inmediata del actor, en las mismas condiciones que poseía con anterioridad, o el abono de una indemnización de 6.637,45 €. En caso de readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación que correspondan en virtud de un salario/día de 45,54 €. Se desestima la demanda sobre resolución contractual. Se aprueba el desistimiento respecto de la demandada Lucía .



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Carlos Miguel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 19 de julio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 07 de diciembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda de despido, que declaró improcedente, y desestimó la demanda sobre resolución contractual.

El trabajador interpone suplicación contra dicho pronunciamiento. A tal fin y con amparo procesal correcto, solicita revisar los hechos probados y el derecho que aplicó, por entender que vulnera el artículo 42.a), b) y c) del Estatuto de los Trabajadores (ET) en relación con el artículo 50.1.c) del mismo código, el artículo 55.1 ET en relación con el artículo 24 de la Constitución y 182 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), y el artículo 4.3 del Real Decreto 1430/2009 de 11-9 (Desarrolla reglamentariamente la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, en relación con la prestación de incapacidad temporal), con el fin 'declare la extinción de la relación laboral con efectos de la sentencia que por esta Sala se dicte con los efectos legales inherentes y declare la nulidad del despido, condenando a la demandada a indemnizar en cuantía de 25.000 euros por los daños morales sufridos. Subsidiariamente, declare la nulidad del despido, con las consecuencias legales inherentes'.

La empresa demandada, Tres As SL (TASL), impugna el recurso.



SEGUNDO.- I. La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación supone que los hechos probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso de impugnación si, como indica la jurisprudencia ( TS ss.

22-1-2008, 18-6-2012, 3-7-2013, 23-11-2015), concurren las siguientes circunstancias: (a) Que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida. (b) Que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicos, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; de ahí que siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas del recurrente hasta el punto de que - precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio revisorio hábil y éste no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte. (c) Que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir 'documento' en el sentido del art. 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 LRJS, y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél. (d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada -vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada- no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia. (e) Que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola. (f) Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida. (g) Que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

II. El Tribunal Supremo afirma que la presunción de veracidad atribuída a las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) se encuentra en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al inspector actuante, presunción de certeza que, (a) se limita a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditativos por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( ss. 9-7-1991, 19-1-1996), pero no alcanza a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas ( ss. 25-10-1988, 25-5-1990), (b) desplaza la carga de la prueba al administrado, de suerte que es éste quien debe acreditar con las pruebas precisas que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la inspección, (c) no excluye un control jurisdiccional de los medios empleados por el inspector, exigiéndose asimismo que el contenido de las actas, ya sean de infracción o de liquidación, determine las 'circunstancias del caso' y los 'datos' que hayan servido para su elaboración ( ss.

29-1, 11-3-1992), (d) la presunción de veracidad no alcanza a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas ( ss. 25-10-1988, 25-5-1990).



TERCERO.- I. Las pretensiones fácticas son: [A] Con base en el informe de la ITSS (su documento nº 11, ff. 96 y 97), solicita sustituir el hecho probado 4º, por los siguientes términos: (a) 'El 22 de abril de 2017, el trabajador remitió buro-fax a la empresa solicitando su reincorporación.

Ante la falta de respuesta, el 24/4/2017 se presenta en la empresa, donde el encargado Sr. Balbino le indica que se puede ir. El día 25/4/2017 presenta denuncia ante la Inspección de Trabajo por estos hechos'.

(b) 'Hecho probado 4 bis.- La empresa remite buro-fax al trabajador para su reincorporación el día 28/4/2017. Las condiciones de reincorporación notificadas suponen prestar servicios de lunes a viernes de 8 a 12 horas y de 17 horas a 20 horas, y los sábados de 8 a 13 horas'.

(c) 'Hecho probado 4 ter.- La empresa sometió a un reconocimiento médico al trabajador, efectuado por el SPRA, el 28 de abril de 21017, siendo declarado apto para el desarrollo de su trabajo habitual'.

[B] Con base en la misma documental y en informe ampliatorio de la ITSS (f. 294), solicita añadir al hecho probado 5º los siguientes términos: (a) 'Hecho probado quinto bis.- Desde el momento de la reincorporación el trabajador no ha vuelto a conducir vehículo con tacógrafo y no se le han encomendado rutas de Makro Autoservicio Mayorista SA. El trabajador se encargaba del reparto del cliente Makro de lunes a viernes de 8 a 19 horas y sábados alternos de 8 a 12 horas (Ferrol, Finisterre, Santiago)'.

(b) 'Hecho probado quinto ter.- El actor presenta denuncia ante la ITSS el 5/5/2007, citando a ambas partes a la comparecencia del día 29/5/2017 ante la Inspección de Trabajo donde el empresario reconoce los hechos, manifestando que por las tardes no hace nada y que por las mañanas se le encomiendan tareas diversas tales como acompañar a algún compañero de reparto, hacer recados, limpiar vehículos, moverlos dentro de las instalaciones'.

(c) 'Hecho probado quinto quarter.- El 16 de mayo por la mañana, se le facilitó furgón sin tacógrafo, y se le encomendó un recado. Desde el 22 de mayo de 2017, sale con un furgón durante 2-3 horas, en horario de mañana'.

[C] En base en su documento nº 17 solicita añadir al hecho probado 6º los siguientes términos: 'Hecho probado sexto bis.- Se presentó reclamación de cantidad de la empresa frente al actor en fecha 13/11/2017 por importe de 1.272,98€'.

II. La aplicación actual de la doctrina expuesta en el fundamento jurídico anterior determina las siguientes consideraciones: 1ª.- Respecto del apartado (A.a): El primer párrafo se acepta porque consta en el informe de la ITSS que invoca. Los demás términos no se admiten, porque ya aparecen en los hechos probados 4º y 5º.

Respecto del apartado (A.b): El primer párrafo no se acepta, porque lo recoge el hecho probado 4º.

El segundo apartado tampoco se admite, ya porque se ignora el horario laboral que el actor pudiera haber observado con anterioridad, ya por intrascendente al haber desistido de la demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo (hecho probado 5º).

Respecto del apartado (A.c): Se acepta, porque consta en el informe ITSS, aunque no desvirtúa el hecho que impugna cuando declara '...presentándose el trabajador (el día 28-4-17) y manifestando que no se encontraba en condiciones de trabaja como antes...'; otro criterio supondría dejar sin efecto la valoración judicial probatoria sobre dichos particulares que el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social atribuye al magistrado 2ª a quo .

2ª.- Respecto del apartado [B]: Los apartados (a) y (b) no se admiten, por implícitos en los hechos probados 4º y 5º. El apartado (c) se acepta, porque lo consigna el informe ampliatorio de la ITSS.

3ª.- El apartado (C) se admite, porque consta en la documental que invoca (esencialmente, ff. 334 a 340), aunque pudiera entenderse implícita en la afirmación que con valor de hecho contiene el fundamento jurídico sexto in fine de la sentencia recurrida.



CUARTO.- I. Respecto de las acciones de despido y de extinción contractual, resulta del hecho probado 8º que el demandante (a) presentó papeleta de conciliación previa a la acción resolutoria el 2-6-2017; el acto conciliatorio se celebró sin avenencia el 15-6-2017; en esta misma fecha formuló demanda; y, (b) presentó papeleta de conciliación previa a la acción de despido el 20-6-2017; el acto conciliatorio se celebró sin avenencia el 30-6-2017; formuló demanda el 3-7-2017.

II. En la materia, la jurisprudencia ( TS s. 27-2-2012/r. 2211-2011), afirma: ""... la acumulación de ambas acciones prevista en el art. 32 de la LPL, como señaló nuestra sentencia de 23 de diciembre de 1996 (rcud 2205/1996), tiene, entre otras, la finalidad de evitar actuaciones que persigan, bien por parte del trabajador eludir a través del ejercicio de la acción resolutoria las consecuencias de un despido que se prevé inminente, o bien por parte de la empresa buscar la enervación de la posible acción resolutoria mediante una rápida decisión de despido. Nuestras sentencias de 25 de enero de 2007 (rcud 2851/05), dictada en Sala General, y la posterior de 10 de julio de 2007 (rcud 604/06) señalan que dicho precepto 'obliga no sólo a acumular, sino también a debatir las dos demandas y a resolverlas, para evitar tener que reproducir un nuevo pleito que chocaría con la previsión de acumulación del precepto, si se resolviera solo la primera y el signo del recurso fuera contrario a la decisión de instancia'. Pero como quiera que el precepto procesal deja sin concretar cuál de las dos acciones ejercitadas, la resolutoria o la de despido, debe resolverse primero, así como la incidencia que sobre la segunda acción produzca lo resuelto sobre la primera, es necesario establecer pautas o criterios generales de carácter orientativo, pues, como ya advirtió nuestra citada sentencia de 23 de diciembre de 1996, 'la interpretación teleológica del citado art. 32 de la Ley de Procedimiento Laboral dificulta en extremo acudir a reglas dogmáticas y apriorísticas que fijen criterios sobre cual de ambas acciones, -la resolutoria o la impugnatoria del despido- ha de obtener primera respuesta'. Tales criterios de resolución deben ser diferentes, distinguiendo los supuestos en que las causas de las dos acciones sean las mismas de aquellos otros en que el incumplimiento empresarial alegado para fundar la voluntad resolutoria del trabajador nada tenga que ver con la falta que se impute a éste en la carta de despido, es decir, cuando las causas de una y otra acción sean independientes. Cuando las dos acciones que se ejercitan están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia antes citada de 23-12-96 estableció que la sentencia de instancia debe analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes; pero que ello no excluye, como precisa el artículo 106.1 LPL , que deban quedar indemnes las garantías que, respecto a alegaciones, prueba y conclusiones, se hallan establecidas para el proceso de despido; ni quiere decir que haya de decidirse las dos acciones a la vez, sino que la sentencia debe dar repuesta en primer lugar a la que acción que considere que está en la base de la situación del conflicto y luego habrá de pronunciarse también sobre la segunda acción y emitir el pronunciamiento correspondiente para determinar las indemnizaciones, en caso de que éstas procedan. Por el contrario, cuando las causas de una y otra acción son independientes, esta Sala IV consideró, en la ya comentada sentencia de 23-12-96, que era posible el análisis autónomo de una y otra conducta y, por tanto, la fijación del orden a seguir en la respuesta a las indicadas acciones. Y señaló que, normalmente, ello conduciría a resolver en primer término la acción resolutoria, en tanto que ejercida con anterioridad a que se hubiera producido el despido, y luego la acción de despido, produciendo consecuencias el eventual éxito de la primera, en la condena que se impusiera de ser también acogida la segunda. Aquella sentencia optó por tanto, como destacó la de Sala General de 25 de enero de 2007 (rcud. 2851/2005), por el criterio cronológico procesal no excluyente, que, como vemos, no prescinde de la doble solución. Matizó con ello el criterio de las sentencias de 4-2- 1986 y 30-4-1990... que parecían apuntar al criterio cronológico procesal excluyente.



CUARTO.- Sin embargo, como dice nuestra sentencia de 27 de noviembre de 2008 (rcud 3399/07), al resumir las matizaciones jurisprudenciales hechas por esta Sala respecto de los indicados criterios generales a seguir, señala: 'la sentencia de 23-12-96 ha sido rectificada a su vez, por las más recientes antes citadas, de 25 de enero de 2007 (rcud. 2851/2005) y 10 de julio de 2007 (rcud. 604/2006) que han establecido un criterio general distinto cuando se está en presencia de 'causas independientes una de otra', que era lo que ocurría en los casos que ambas examinaron. En tales casos, no debe aplicarse el criterio cronológico procesal no excluyente del que habló la sentencia de 23-12-96, sino que a la hora de resolver que acción debe decidirse antes, hay que seguir un criterio cronológico sustantivo no excluyente, que dé prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma, si bien su éxito no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción. Con ello se evitan decisiones procesales de la parte demandante tendentes, mediante el simple mecanismo de dilatar breves días la reacción frente al despido, a dar prioridad a la acción de extinción por el mero hecho de ejercitarla antes'. Y añade: 'Conviene señalar, para despejar toda posible duda, que ese criterio general cronológico sustantivo no excluyente, es el que aplicó la sentencia de 25 de enero de 2.007. Es cierto, no obstante, que al darse entonces la circunstancia de que la acción de extinción contractual, además de asentarse en una causa anterior a la del despido, había sido también ejercitada con anterioridad a la acción de despido, la sentencia alude en primer lugar a 'que la acción resolutiva se presentó primero' con lo que pudiera entenderse, desde una lectura aislada de dicha frase, que se estaba dando prioridad a esa circunstancia. Pero que no es así lo demuestra que la sentencia aplicó el criterio cronológico sustantivo al ratificar la decisión judicial de examinar en primer lugar la acción de resolución de contrato, que era la que, en aquel caso, había nacido antes. Y razonó luego, confirmando con ello que es siempre necesario un pronunciamiento sobre las dos acciones, que como quiera que la acción de extinción produce efectos ex nunc (es decir, es declarativa y produce efectos solo desde la fecha de la sentencia que la estima) los demandantes además del derecho a percibir la indemnización prevista en la Ley, y dado el perjuicio sufrido por culpa del empresario que les había impedido continuar trabajando como consecuencia del despido declarado en la sentencia improcedente, tenían derecho también a que se les reparase aquel perjuicio, mediante la condena al pago de salarios de tramitación, desde la fecha del despido hasta la de la sentencia de instancia. Ese mismo criterio fue también el expresamente aplicado en la posterior sentencia de 10 de julio de 2007 (rcud. 604/2006 ) al resolver un supuesto en que también las causas de las acciones ejercitadas eran distintas e independientes; aunque luego aludiera en el último párrafo de su fundamento jurídico segundo, sin duda por error de redacción, a la 'acción formulada' cuando quiso decir, sin duda alguna, 'acción nacida', como se desprende claramente de lo razonado en los anteriores párrafos del mismo fundamento jurídico'...

"".

Por nuestra parte, ( TSJ Galicia s. 17-9-2010/r. 2073-2010/17- 9-10) declaramos: "" La jurisprudencia (TS s. 25-1-2007) indica que 'el artículo 32 LPL obliga a acumular, debatir y resolver las demandas de despido y de resolución contractual, para evitar tener que reproducir un nuevo pleito que chocaría con la previsión de acumulación del precepto citado, si se resolviera sólo la primera y el signo del recurso fuera contrario a la decisión de instancia. b/ La interpretación de dicho artículo exige determinar previamente cuál de las dos acciones, la resolutoria o la de despido, debe resolverse primero y la incidencia que sobre una u otra produzca lo resuelto sobre la primera... si las causas de la acción resolutoria y la de despido son las mismas...la sentencia debía analizar ambas acciones conjuntamente... en cambio (si) la resolución y el despido se produce por causas independientes, primero había que resolver la extinción del contrato que había sido la primera en presentarse y en segundo lugar la impugnatoria del despido...'"".

III. La proyección de esta doctrina jurisprudencial a la cuestión litigiosa implica, a diferencia de lo resuelto en la instancia, conocer y decidir en primer término la demanda rescisoria contractual toda vez que, (a) la acción resolutoria fue ejercitada en vía conciliatoria y jurisdiccional con anterioridad a la de despido (HP 3º), (b) obedeció a motivos (impago o retraso en el pago del salario, falta de ocupación efectiva y acoso laboral) diversos, o al menos no sustancialmente coincidentes, con las causas que motivaron el despido (ausencias al trabajo y transgresión de la buena fe contractual), (c) una y otra tienen regulación legal propia y autónoma [ arts. 50.1 ET; 54.2.a) y d) ET, 44.2 y 5 del Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera].

Los principios y datos expuestos desvirtúan el argumento de instancia (FJ 3º) cuando da preferencia a la acción de despido con base en que '...el actor ya conocía la intención empresarial de sancionarle con despido el día en que se presentó la papeleta de conciliación por extinción contractual...'

QUINTO.- Resumen de hechos probados, antecedentes de la decisión a adoptar: (1) El actor-recurrente, D. José, trabaja para la demandada desde el 29-1-2013, con categoría de conductor de furgón y salario de 1.385 30 €.

(2) Estuvo en situación de incapacidad temporal en el período 16-1/15-3-2017; la impugnación del alta médica fue desestimada por resolución administrativa de 12-4- 2017.

(3) El 22-4-2017, el trabajador remitió buro-fax a la empresa solicitando su reincorporación.

El 24-4-2017, ante la falta de respuesta, se presentó en las instalaciones de TASL; el encargado, al no tener instrucciones del empresario, le manifestó que se podía ir.

El día 25/4/2017 presenta denuncia ante la Inspección de Trabajo por estos hechos'.

La demandada le comunicó la reincorporación laboral para el 28-4-2017.

En tal fecha y a instancia de TASL, el SPRA le practicó reconocimiento médico en fecha 28-4-2017 y le declaró apto para el desarrollo de su trabajo habitual.

El día citado se presentó en las instalaciones de la empresa y manifestó que no se hallaba en condiciones para trabajar como antes, por lo que se le asignaron servicios como acompañar a otro trabajador en el reparto de Makro, hacer salidas para comprar material, recoger muestras de laboratorio contratado por el Servicio Galego de Saúde, lavar y limpiar vehículos.

TASL había contratado a otra persona para hacerse cargo de las funciones de D. Carlos Miguel desde su baja médica.

(4) El trabajador formuló demanda sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, solicitando retornar a las vigentes antes del reingreso el 28-4-2017; desistió del procedimiento.

El 25-4-2017 presentó denuncia contra la empresa ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS); no consta sanción en firme a la denunciada.

(5) Por escritos de 3 y 15-5-2017, TASL le apercibió de sanción, que no consta hubiera impuesto.

(6) El 16-5-2017 por la mañana, se le facilitó furgón sin tacógrafo, y se le ordenó un recado; desde el 22-5-2017 sale con un furgón durante 2-3 horas, en horario de mañana.

(7) La empresa inició expediente sancionador, que le notificó el 13-6-2017.

Por carta de 17-6-2017, le notificó el despido con efectos del mismo día, por ausencia injustificada superior a 3 días y por transgresión de la buena fe contractual, al presentar denuncia ante la ITSS por falta de ocupación efectiva y por ejecutar tareas diversas a las propias con perjuicio económico y quebranto de imagen de la empresa.

(8) El 2-6-2017 el demandante presentó papeleta de conciliación previa a la acción resolutoria contractual; el 15-6-2017 se celebró sin avenencia el acto conciliatorio; en la misma fecha formuló demanda.

El 20-6-2017 presentó papeleta de conciliación previa a la acción de despido; el 30-6-2017 se celebró sin avenencia el acto conciliatorio; el 3-7-2017 formuló demanda.

(9) El 13-11-2017 TASL le demandó por reclamación de cantidad (1.272 98 €).



SEXTO.- La suplicación argumenta la cuestión litigiosa de fondo sobre una conducta empresarial atentatoria contra la dignidad e integridad del trabajador, que identifica con el impago del salario, la falta de ocupación efectiva y el acoso moral, sin que la demandada TASL acreditase la razonabilidad de su conducta, lo que determina la extinción de la relación de trabajo con la indemnización y salarios hasta dicha extinción, más el resarcimiento adicional por daños y perjuicios.

La jurisprudencia (TS ss. 25-9-1995, 25-1-1999, a. 22-11-2000) declara que la falta de pago o los retrasos continuados en el pago del salario pactado, como causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción de la relación laboral, que prevé el artículo 50.1.b) ET, exige que esa infracción tenga gravedad suficiente, entendiendo por tal que no sea un mero retraso esporádico sino un comportamiento continuado en el tiempo, es decir, que tenga verdadera trascendencia por constituir un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales del empresario, con independencia de que puedan deberse a dificultades económicas de la empresa, y que ha de valorarse exclusivamente partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad) y cuantitativo (montante de lo adeudado).

La aplicación actual de la doctrina expuesta no permite estimar la acción rescisoria con los efectos previstos en los artículos 50.2 y 56.1.a) ET, porque el impago salarial a cargo de TESL, al limitarse a tres días del mes de abril y a la nómina de mayo 2017 (FJ 6º de sentencia), descarta la exigida persistencia en el incumplimiento de ese deber empresarial básico ( art. 4.f ET) y, al contrario, revela una simple y excepcional demora por cuantía no relevante a los efectos de que ahora se trata, incompatible con la apreciación de una falta pertinaz y efectiva de abono del salario, que sí justificaría la extinción contractual a instancia del trabajador.

Avala el criterio expuesto la doctrina del Tribunal Supremo cuando afirma la gravedad de la conducta empresarial si los retrasos en el abono del salario pactado superan el año de duración (ss. 24-3-1992, 13-7-1998), calificación que descarta si aquella demora es de un mes ( s. 21-6-1986), o de dos meses ( s.

16-6-1987), e incluso de tres meses de salario y una paga extraordinaria ( s. 25-9-1995).

SÉPTIMO.- El artículo 4.2 a) ET dispone que en la relación laboral los trabajadores tienen derecho a la ocupación efectiva, lo que implica la correlativa obligación del empresario de proporcionarles trabajo adecuado a su categoría profesional en los términos pactados en el contrato y sin perjuicio de los supuestos de movilidad funcional. Por su parte, el artículo 49.1.j) ET señala que el contrato se extingue por voluntad del trabajador fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario, mediante el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 50.1.c) ET.

Según la jurisprudencia ( TS ss. 21-3-1988, 3-4-1997) esta acción rescisoria tiende a evitar que un incumplimiento empresarial de las obligaciones impuestas por el contrato sitúe al trabajador en una posición forzada de dimisión, sin recibir la indemnización correspondiente al despido, toda vez que los indicados derecho y deber, por ser básicos, presentan valor absoluto en la legalidad vigente y, por ello, la no satisfacción del primero es siempre relevante cualquiera que sea la incidencia en la formación del trabajador.

La norma ( art. 50.1.c ET) no indica los caracteres del incumplimiento del empresario a efectos de procedencia de la resolución contractual. La jurisprudencia, con base en la relación combinada de los citados artículos 4.2 a) y 50 ET, suple tal omisión entendiendo que ha de ser: a/ Grave, es decir, hacer referencia a lo esencial de lo pactado y de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió su pretensión e insta la resolución ( TS ss. 15-3-1990, 8-2-1993). b/ Voluntario, es decir, una conducta reveladora de incumplimiento deliberado, definitivo, pertinaz o rebelde que patentice la existencia de una voluntad obstativa al cumplimiento ( TS ss. 24-7-1989, 4-4-1990).

Con referencia esencial al HP 4º, la aplicación actual de la doctrina expuesta tampoco lleva a acoger la acción extintiva por la causa descrita: Si bien TESL no contestó al burofax del trabajador que interesó de aquella el señalamiento de fecha para su reincorporación, una vez dado de alta en la situación de IT, y que esa omisión le obligó a personarse con igual fin en las instalaciones de la empresa, lo cierto es que la demandada fijó y le comunicó un día determinado par su reingreso, fecha ésta en la cual se le consideró médicamente apto para su trabajo habitual de conductor de furgón (HP 1º); sin embargo, el demandante no prestó servicios por propia voluntad, al declarar no hallarse en condiciones de ejecutarlos, lo que TESL asumió asignándole otras tareas ajenas a su categoría laboral y adecuadas con su manifestación.

En consecuencia, la inactividad prestacional descrita difícilmente pueda atribuirse a la empresa, menos aún con las notas de gravedad y voluntariedad exigidas; la conducta del trabajador viene a ratificar el criterio expuesto, ya por haber desistido de su demanda sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo (HP 5º), ya porque en el presente trámite no ofrece alternativa sobre su tiempo de trabajo antes/después de su baja laboral, que silencian los hechos probados.

OCTAVO.- I. Hemos afirmado ( TSJ Galicia ss. 11-10-2017, 22-3-2018/rr. 2841, 5189-2017), ""...en el ámbito especializado -médico y jurídico- se define el acoso laboral -'mobbing'- como conducta abusiva o violencia psicológica al que se somete de forma sistemática a una persona en el ámbito laboral, manifestada especialmente a través de reiterados comportamientos, palabras o actitudes que lesionen la dignidad o integridad psíquica del trabajador y que pongan en peligro o degraden sus condiciones de trabajo. Actitudes de hostigamiento que conducen al aislamiento del interesado en el marco laboral, produciéndole ansiedad, estrés, pérdida de autoestima y alteraciones psicosomáticas, y determinando en ocasiones el abandono de su empleo por resultarle insostenible la presión a que se encuentra sometido. Se trata de forma de estrés laboral que se caracteriza por tener su origen -más que en el trabajo- en las relaciones interpersonales que se producen en el seno de la empresa.

La Resolución del Parlamento Europeo sobre el acoso en el lugar de trabajo (2001/2339 (INI), publicada mediante Acta del 20 de septiembre de 2001, hace una serie de consideraciones sobre el acoso moral en el lugar de trabajo, así como una serie de llamamientos tanto a empresarios, a la Comisión y al Consejo, a los Estados miembros y en general a las instituciones comunitarias ante la creciente alarma social que la situación del acoso psicológico en el lugar de trabajo está generando, poniendo de relieve las consecuencias perniciosas que tal situación genera en la salud, desembocando a menudo en enfermedades relacionadas con el estrés. Esta definición señala que se trata de un comportamiento negativo entre compañeros, o entre superiores e inferiores jerárquicos, a causa del cual el afectado es objeto de acoso y ataques sistemáticos y durante mucho tiempo, de modo directo o indirecto, por parte de una o más personas, con el objetivo y/o el efecto de hacerle el vacío.

Con todo, tanto el requisito de la intencionalidad como el de la duración en el tiempo parecen suavizarse en el Derecho Comunitario (Directivas 2000/43 del Consejo de 29 de junio de 2000, 2000/78 del Consejo de 27 de noviembre de 2000, 2002/73 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de septiembre de 2002). Así, la duración o reiteración deberá determinarla el intérprete en cada supuesto concreto, y no resulta imprescindible que quienes acosan lo hagan por una intencionalidad u objetivo, es suficiente los efectos producidos contengan un ataque contra la dignidad de la persona que lo padece o se haya creado un entorno hostil, degradante o humillante ... Lo que caracteriza al acoso moral es, sin duda alguna, la sistemática y prolongada presión psicológica que se ejerce sobre una persona (se le ningunea, hostiga, amilana, machaca, fustiga, atemoriza, amedrenta, acobarda, asedia, atosiga, veja, humilla, persigue o arrincona) en el desempeño de su trabajo, tratando de destruir su comunicación con los demás y atacando su dignidad personal con el fin de conseguir que, perturbada su vida laboral, se aleje de la misma provocando su autoexclusión...'.

Como señala la STSJ de Madrid de 24 de julio de 2017 (Recurso nº 165/2017), 'hemos de distinguir lo que es una conducta de verdadera hostilidad, vejación y persecución sistemática de lo que puede ser la exigencia rigurosa de determinado comportamiento laboral, o un ejercicio no regular del poder directivo empresarial, pero que no pretende socavar la personalidad o estabilidad emocional del trabajador. Y que en consecuencia no puede confundirse el acoso moral con los conflictos, enfrentamientos y desentendidos laborales en el seno de la empresa por defender los sujetos de la relación laboral intereses contrapuestos...'.

La sentencia de 28 de mayo de 2004 del T.S.J. de Asturias señala, remitiéndose a su vez a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 26-2- 2002, que es necesario deslindar adecuadamente las conductas calificables de acoso de otros posibles desafueros cometidos por el empresario ejercitando de forma abusiva sus poderes de dirección y organización de la empresa, pues no resulta factible llegar a la conclusión de que todo ejercicio abusivo de estas potestades puede calificarse de acoso y ello objetivamente, sin perjuicio de las respuestas que desde la legalidad puedan obtener en contra de esas actuaciones antijurídicas de modo que no es comparable el acoso moral con el ejercicio arbitrario del poder directivo empresarial que se diferencia en que los motivos que inducen al empresario a emplear arbitrariamente sus potestades directivas son distintos de los que mueven al sujeto activo del acoso moral a hostigar a la víctima y de otro lado en que en aquel caso pueden verse afectados los derechos laborales sobre lugar, tiempo, modo y contraprestación por el trabajo mientas que en el acoso moral se ve afectada la integridad física y la salud mental del trabajador.

Esta diferencia exige que quien invoque acoso moral no sólo acredite posibles arbitrariedades empresariales ejerciendo su poder directivo sino que debe demostrar que la finalidad del empresario como sujeto activo del acoso era perjudicar la integridad psíquica del trabajador y que se le han causado unos daños psíquicos lo que a su vez requiere la existencia de una clínica demostrativa de dicha patología.

Por otro lado, la S.T.S.J de 16-12-2003 de la Comunidad Valenciana, también ha señalado así como en otra sentencia de la misma Sala de 17-09-2003 (número 3367/2003), que la conducta constitutiva de acoso tiene que ser sistemática y producirse sobre un período de tiempo prolongado, de manera que llegue a ocasionar una perturbación grave en el trabajador. Sin que el concepto de acoso pueda ser objeto de una interpretación amplia y sin que pueda ser confundido con una situación de conflicto en las relaciones entre empresario y trabajador. No se puede desconocer que en el marco de una relación de jerarquía como es la laboral, en que el empresario tiene el poder de dirección y organización de su empresa y las facultades disciplinarias que se anudan a aquél, suele ser habitual la presencia de situaciones conflictivas que pueden desembocar en fuertes tensiones entre cada una de las partes que integran aquella relación. Pero estas situaciones se deben diferenciar claramente del fenómeno de acoso moral, que viene integrado por las específicas notas a las que antes nos hemos referido y que constituyen un ataque frontal a la integridad del trabajador' En similar sentido, pero de forma más sucinta, señala la STSJ de Galicia de 16 de septiembre de 2016 (red: 2091/2016 ): 'Ya en concreto respecto del acoso moral en el ámbito laboral, ha sido definido por este TSJ, en la citada STSJ 21 de julio de 2015 rec. 1099/2014, como figura 'caracterizada por una presión psicológica sistemática y prolongada ejercida sobre el trabajador en el desempeño de su trabajo, con la finalidad de perturbar su estabilidad emocional, atacando su dignidad personal y su relación con el resto de compañeros, encaminada a perturbar su vida laboral con objeto de conseguir su autoexclusión; siendo susceptible de provocar en el trabajador situaciones de estrés, ansiedad, depresión, etc'. O, en términos, de nuestra STSJ Galicia de 23 de octubre de 2015 (rec: 5313/14 ) el acoso laboral' consiste en una situación de hostigamiento a un trabajador frente al que se desarrollan actitudes de violencia psicológica de forma prolongada y a través de mecanismos diversos, en especial mediante la implantación de medidas organizativas (así, no asignación de tareas o encargo de funciones inadecuadas, degradantes, de imposible cumplimiento...) y que conducen a su extrañamiento social en el marco laboral (tales como impedir la relación con los compañeros de trabajo o con clientes, medidas de ataque a su persona a través de críticas hirientes, vejaciones, burlas, insultos, amenazas, rumores...), todo lo que produce al afectado alteraciones psico-somáticas de ansiedad y, en ocasiones, su abandono del trabajo al no poder soportar el estrés al que se halla sometido... '. Si bien ' no todo ejercicio abusivo de las potestades puede calificarse de acoso ni tal hostigamiento es asimilable a una falta de sintonía personal, pues las tensiones derivadas del trabajo por cuenta ajena, propias de las connaturales imposiciones de orden y disciplina que acontece en la organización empresarial, no pueden recibir la calificación, sin más, de acoso moral en el trabajo, ni tampoco una mera discrepancia, contrariedad o tensión generada en el trabajo o por el trabajo puede calificarse como 'mobbing', por ser necesaria una conducta grave del empresario, de tal manera que se origine un entorno negativo no sólo desde la percepción subjetiva de quien lo padece, sino objetivamente considerada, porque puede ocurrir que nos encontremos ante una sensibilidad especialmente marcada de un trabajador cuyo entorno objetivamente considerado no es efectivamente hostil'"".

II. El TC, desde su sentencia 38/1991, resalta la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba: Así, declara ( ss. 90/1997, 87/1998) que cuando se alegue que una decisión o práctica empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los DDFF, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un DF, y que para imponer la carga probatoria expresada no es suficiente con que el trabajador efectúe la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que ha de aportar un indicio razonable de que el acto o práctica empresarial lesiona sus DDFF para poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto o práctica.

La evidente dificultad probatoria del móvil en una conducta empresarial infractora de DDFF ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una aliteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión: - Por lo que hace referencia al demandante resulta necesario aclarar que es a él a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del DF, es decir, incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho; esta necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena, pero tampoco equivale a un relevo de la prueba como recuerda el TC, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que 'para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión' ( TC ss. 21/1992, 180/94). - En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del DF, le corresponde aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad, de modo que o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún DF del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del DF en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al DF ( TS s. 5-12-2000).

III. La aplicación actual de la doctrina expuesta no lleva a constatar la situación de acoso en el trabajo que es objeto de denuncia, aunque sí la existencia de una situación laboral conflictiva o beligerante entre las partes, que por sí misma descarta la apreciación de represalia empresarial, y de la que son demostrativas las denuncias interpuestas por cada uno de los litigantes, con origen en la IT del trabajador demandante, la desestimación judicial de la impugnación de su alta médica y la contratación por la empresa demandada - vigente aquella IT- de una persona para suplir la baja laboral del actor, circunstancias seguidas, sin práctica solución de continuidad o al menos en un reducido período de tiempo, (a) por parte del trabajador, de denuncia ante la ITSS y demanda -desistida- sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, y (b) por parte de la empresa, de dos apercibimientos de sanción, carta de despido -aún declarado improcedente- y demanda en reclamación de cantidad.

El contexto descrito, asumido libre y voluntariamente por las partes, resulta incompatible con la esencia del acoso laboral, es decir, con una efectiva, reiterada y seria presión psicológica sobre la persona del recurrente, que en otro caso sería imputable a TESL -acoso vertical-, a quien le ocasiona un daño psíquico real que le hace perder la posibilidad de una normal convivencia en su propio ámbito profesional (efectos no acreditados), como tampoco que el trabajador pudiera haber sido objeto de maltrato, humillación, de sometimiento a condiciones laborales inadecuadas o de cualquier otro tipo de violencia.

NOVENO.- Lo consignado en el fundamento anterior excluye la indemnización adicional interesada e impide declarar la nulidad del despido, al sustentarse esencialmente en alguno de los argumentos utilizados en defensa de la acción resarcitoria.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la procuradora de los tribunales Dª. María Freire Rodríguez-Sabio, en nombre y representación de D. Carlos Miguel , con dirección técnica del letrado D. José Carlos Bouza Fernández, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de A Coruña, de 12 de diciembre de 2017 en autos nº 594/2017, que confirmamos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.