Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 244/2019 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0005131
Equipo/usuario: MP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000244 /2019
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001019 /2017
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña Braulio
ABOGADO/A: MARIA ISABEL ANDRE VELOSO
PROCURADOR: MONICA VAZQUEZ COUCEIRO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª JOSE MANUEL MARIÑO COTELO
JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a diez de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000244 /2019, formalizado por el/la D/Dª MARIA ISABEL ADRÉ
VELOSO, Letrada, en nombre y representación de Braulio , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001019 /2017, seguidos a instancia de Braulio
frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Braulio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- D. Braulio , nacido el NUM000 de 1.952, afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 , solicitó ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, pensión de jubilación, dictándose resolución en fecha de 3 de junio de 2.017, por la que se le concede dicha prestación sobre una base reguladora de 797,40 €, con efectos desde el 1 de julio de 2.017, con un porcentaje del 22,06 % a cargo de España. Segundo.- D. Braulio , formuló reclamación previa interesando la revisión de la base reguladora, resolviéndose por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, su desestimación el 12 de julio de 2.017. Tercero.- D. Braulio , realizó actividad laboral, cotizó y estuvo afiliado durante los siguientes periodos. En la Seguridad Social de España, 2.859 días de cotización efectiva, entre el 1 de abril de 2.009 y el 30 de junio de 2.017, en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. En la Seguridad Social de Alemania, 14.459 días, entre el 1 de junio de 1.969 y el 31 de diciembre de 2.008, cotizados al Régimen General. Cuarto.- La base reguladora integrada con bases mínimas en períodos de lagunas de cotización ascienden a 819,55 €, y aplicando bases media a razón de 785,96 €. Quinto.- Se agotó la vía administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Braulio , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y en consecuencia, debo declaro y declaro que al trabajador le corresponde una base reguladora de la prestación de jubilación a razón de 819,55 € mensuales, en la forma y con los efectos reglamentariamente establecidos, y desde la fecha de efectos, que se fija en el 01/07/2017, debo conde

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Braulio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 21 de diciembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de mayo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO . Solicitó el trabajador migrante demandante, ahora recurrente, una pensión de jubilación ante la entidad gestora, alegando cotizaciones españolas y alemanas, las españolas en un total de 2.859 días entre el 1 de abril de 2009 y el 30 de junio de 2017 como trabajador por cuenta propia, y las alemanas en un total de 14.459 días entre el 1 de junio de 1969 y el 31 de diciembre de 2008 como trabajador por cuenta ajena. La entidad gestora le reconoció la pensión sobre una base reguladora de 797,40 euros, con efectos 1.7.2017, y una prorrata del 22,06% a cargo de España. Ante ese reconocimiento en vía administrativa, solicita en su demanda se le revise la base reguladora a 1.318,62 euros sin cuestionar los demás elementos de la pensión, argumentando, en aras a esa pretensión, que, a efectos del cálculo de la base reguladora, (1) se debían cubrir las lagunas de cotización pues, aunque las cotizaciones españolas eran en trabajos por cuenta propia, durante la mayor parte de su vida laboral cotizó como trabajador por cuenta ajena, y (2) se debían aplicar las bases medias en relación con los periodos trabajados en Alemania.

Planteado en estos términos el litigio en la instancia, la entidad gestora aporta el expediente administrativo donde aparece la hoja de cálculo de la base reguladora de 797,40 euros -folios 48 a 50-, en la cual se observa, de un lado, que aparece con base cero los meses de enero a marzo de 2009 y de julio a noviembre de 2016, y, de otro lado, que los meses de julio de 1997 a diciembre de 2008 están cubiertos con unas bases que -en aplicación de los reglamentos comunitarios en la materia- entendemos se corresponden con las españolas más cercanas en el tiempo ajustadas con una operación aritmética de devaluación -dado que las cotizaciones españolas son posteriores en el tiempo a las alemanas-. También la entidad gestora aporta dos cálculos adicionales de la base reguladora, uno -el de los folios 90 a 111- integrando las lagunas con bases mínimas, en cuyo caso se dice asciende a 819,55 euros, y otro -en los folios 112 a 114- aplicando bases medias, en cuyo caso se dice asciende a 785,96 euros.

En la sentencia de instancia se dan como probadas esas bases reguladoras derivadas del cálculo alternativo realizado por la entidad gestora -en el hecho probado cuarto-, y se estiman las argumentaciones jurídicas del demandante tanto en lo relativo a la cobertura de lagunas como respecto a las bases medias, estimando su demanda, y reconociéndole una base reguladora de 819,55 euros.

Frente a esa sentencia, el trabajador demandante anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de las letras a ) y b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la reposición de las actuaciones al momento del dictado de la sentencia de instancia para expresar en esta la cuantía de la base reguladora en congruencia con sus fundamentaciones tanto en lo relativo a la cobertura de lagunas como respecto a las bases medias y, subsidiariamente, el reconocimiento en sentencia de una base reguladora de 1.318,62 euros acorde con las fundamentaciones expuestas.

No consta se haya presentado escrito de impugnación del recurso de suplicación del trabajador demandante por las entidades gestoras demandadas.



SEGUNDO . La reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión canalizada a través de la letra a) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se ha argumentado, dicho en apretada esencia, en la existencia de un defecto de congruencia dado que, estimándose totalmente las pretensiones de la demanda rectora de actuaciones, sin embargo se concede una base reguladora muy inferior a la reclamada en atención además a unos cálculos erróneos. De este modo, la apreciación de la eventual incongruencia obliga a verificar los cálculos de la base reguladora recogidas en los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, y cuya revisión se pretende al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social . Todo ello justifica el examen conjunto de ambos motivos del recurso de suplicación en aras a una mejor decisión judicial.

Pues bien, en los hechos probados de la sentencia de instancia -en concreto en el cuarto- se afirma que la base reguladora integrando lagunas con bases mínimas asciende a 819,55 euros -lo que se toma del cálculo alternativo hecho por la entidad gestora obrante en folios 90 a 111-, y que la base reguladora aplicando bases medias asciende a 785,96 euros -lo que se toma del cálculo alternativo hecho por la entidad gestora obrante en folios 112 a 114-.

Ya a simple vista poderosamente nos llama la atención que la aplicación de las bases medias conduzca a una cuantía de 785,96 euros que es ligeramente inferior a la cuantía de 797,40 euros que es el resultado del cálculo inicial realizado por la entidad gestora sin aplicar bases medias -folios 48 a 50-. Un examen más minucioso de las hojas de cálculo de ambas bases reguladoras nos permite explicar esa disminución a la baja en tres errores cometidos en el cálculo alternativo: uno es el de que se toma como periodo a considerar de 1 de mayo de 1997 a 30 de abril de 2017 (no de 1 de julio de 1997 a 30 de junio de 2017, que es el tomado en el cálculo inicial); otro (consecuencia del anterior) es que las actualizaciones de las bases de cotización varían a la baja (pues el periodo de cálculo se ha adelantado en dos meses); y aún se aprecia un tercer error, y es el de que el mes de diciembre de 2015 aparece una base de cotización de cero euros (cuando en el otro cálculo la cotización es de 896,06 euros).

Si subsanamos esos tres errores, se debería llegar a un mismo resultado aplicando las bases españolas más cercanas en el tiempo -derivada de la aplicación de los reglamentos comunitarios- y las bases medias - derivada de la aplicación del convenio hispano alemán-, lo que obviamente no es posible salvo que las bases españolas más cercanas en el tiempo coincidiesen al céntimo con las bases medias, situación excepcional que no es el caso de autos como se comprueba con el simple cotejo entre las bases de cotización consideradas durante los periodos cotizados en Alemania con las bases medias derivadas de la aplicación de las órdenes de cotización vigentes en España -que el recurrente cita oportunamente en el escrito de interposición del recurso de suplicación-.

Un análisis de las tres hojas de cálculo aportadas por la entidad gestora -la inicial sin cobertura de lagunas y sin aplicación de bases medias, la alternativa aplicando cobertura de lagunas pero no bases medias, y la alternativa supuestamente aplicando bases medias pero no cobertura de lagunas- nos permite comprobar que durante los periodos cotizados en Alemania se toman las mismas bases de cotización en las tres hojas de cálculo (aunque como se ha dicho las bases actualizadas varían ligeramente a la baja a consecuencia del adelantamiento en dos meses del periodo de cálculo), de lo cual deducimos que si en el cálculo inicial y en el alternativo aplicando la cobertura de lagunas se han tomado las bases de cotización españolas devaluadas -como se derivaría de la correcta aplicación de los reglamentos comunitarios-, en el cálculo supuestamente realizado tomando en consideración las bases medias -como se derivaría de la aplicación del convenio hispano alemán-, sin embargo esas bases medias se han obviado. En suma, en el cálculo alternativo supuestamente aplicando las bases medias de cotización, estas sin embargo no se han aplicado.



TERCERO . Por todo lo expuesto, se aprecia la existencia de un defecto de congruencia arrastrado por el defectuoso cálculo realizado por la entidad gestora supuestamente aplicando bases medias, y también por la ausencia en los hechos declarados probados de un cálculo que, a la vez, tome en consideración la cobertura de lagunas y aplique las bases medias. Ello nos conduce a la nulidad parcial de la sentencia de instancia para que se dicte otra nueva donde sin alterar las fundamentaciones jurídicas, ni el sentido del fallo, se modifiquen los hechos declarados probados en cuanto sean incongruentes, y, a la vista de ello, se ajuste la cuantía de la base reguladora en el fallo de la sentencia a la estimación de la cobertura de lagunas y a la aplicación de las bases medias.



CUARTO . Una última precisión resulta conveniente: la prorrata a cargo de España es solo del 22,06%, y ello no ha sido cuestionado, de donde la proyección sobre la pensión de jubilación de las diferencias de base reguladora en cómputo anualizado son de cuantía inferior a la que abre el recurso de suplicación; en consecuencia, nuestra competencia en principio se ha limitado a verificar si la sentencia de instancia ha incurrido en un defecto de congruencia. Por ello, no podemos entrar en esta sentencia a resolver sobre la cuantía correcta de la base reguladora, que la juzgadora de instancia deberá resolver con total libertad de criterio, bien acogiendo la propuesta por el trabajador demandante si la entiende correcta y/o no impugnada de adverso de una manera general o en algún aspecto concreto, bien requiriendo un nuevo cálculo a la entidad gestora contemplando de una manera acumulativa y sin incurrir en errores la cobertura de lagunas y aplicando las bases medias, bien acordando cualquier otra diligencia final que se estime procedente a los efectos de determinación de la base reguladora. Y también por ello, cuando resuelva la juzgadora de instancia con una nueva sentencia, la misma no será recurrible en recurso de suplicación salvo en el supuesto de que se incurra en infracción de las normas procesales.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando totalmente el recurso de suplicación interpuesto por Don Braulio contra la Sentencia de 27 de septiembre de 2018 del Juzgado de lo Social número 5 de A Coruña , dictada en juicio seguido a instancia del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la Sala la anula en parte para que se dicte otra nueva donde sin alterar las fundamentaciones jurídicas, ni el sentido del fallo, se modifiquen los hechos declarados probados en cuanto sean incongruentes, y, a la vista de ello, se ajuste la cuantía de la base reguladora en el fallo de la sentencia a la estimación de la cobertura de lagunas y a la aplicación de las bases medias.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.