Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2441/2020 de 19 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15030 44 4 2019 0003010
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002441 /2020
Procedimiento origen: DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000504 /2019
Sobre: DERECHOS FUNDAMENTALES
RECURRENTE/S D/ña CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA
ABOGADO/A: MARIA DEL MAR GARCIA POMBO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: R CABLE Y TELECOMUNICACIONES GALICIA SA, TECNOLOXIAS PLEXUS,S.L. , GLOBAL
SALES SOLUTIONS LINE, SL , GESTION INTEGRAL DE CONTRATAS SL , COLABORA INGENIEROS SL , INDRA
SOLUCIONES TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION SLU
ABOGADO/A: ALVARO HINRICHS ALVAREZ, JUAN CARLOS LOPEZ CANOSA , PAULA NUÑEZ DE LA PEÑA ,
ALBERTO JOSE GARCIA VILABOY , JULIO JOSE CORDONIE PORTO , RAFAEL MARIA TENA NUÑEZ
PROCURADOR: , , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , , ,
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a diecinueve de octubre de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002441 /2020, formalizado por CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA,
contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento DERECHOS
FUNDAMENTALES 0000504 /2019, seguidos a instancia de CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA frente
a R CABLE Y TELECOMUNICACIONES GALICIA SA, TECNOLOXIAS PLEXUS,S.L., GLOBAL SALES SOLUTIONS
LINE, SL, GESTION INTEGRAL DE CONTRATAS SL, COLABORA INGENIEROS SL, INDRA SOLUCIONES
TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION SLU, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª FERNANDO
LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA presentó demanda contra R CABLE Y TELECOMUNICACIONES GALICIA SA, TECNOLOXIAS PLEXUS,S.L., GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, SL, GESTION INTEGRAL DE CONTRATAS SL, COLABORA INGENIEROS SL, INDRA SOLUCIONES TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION SLU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintidós de enero de dos mil veinte.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero: En fecha 15 de marzo el sindicato CIG en la empresa INDRA comunica a la misma la desconvocatoria de la huelga en los departamentos SAT y AXI que prestan servicios para R CABLE y TELECOMUNICACIONES DE GALICIA SAU en el centro de trabajo sito en el carretera de Baños de Arteijo nº 47 de La Coruña para los días 16 y 17 de marzo de 2019 y el mantenimiento de la convocatoria para los días 23 y 24 de marzo de 2019.

Segundo: Ese mismo día la empresa R REMITE a sus coordinadores operativa especial para el fin de semana de 16-17 y 23-24 de marzo, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido distinguiendo entre alarmas en los que las llamadas serán analizadas por N1 y, en su caso, pasará tarea a ACEI y para farmacias se pasará a N2 el sábado en horario de 08:30 a 21:00 horas y fuera de ese horario a N1, pasando el resto de clientes a N1, sin dejar ninguna tarea en cola/en espera de SAT durante el fin de semana; reiterándose en correo de 22 de marzo que la ese fin de semana han de aplicar la operativa especial ante la huelga SAT.

Tercero: El 23 de marzo, siendo seguida la huelga en el SAT, no así en ACI, se produce un desbordamiento de llamadas en AVAYA de tal manera que las llamadas pasan a ACEI.

Cuarto: La facturación de INDRA a R por el soporte técnico SAT de marzo de 2019 se redujo a la cifra de 38.630.85 euros mientras que la de abril y la de mayo excedieron de los 42.000 euros.

Quinto: La empresa R CABLE tiene suscritos distintos contratos de prestación de servicios con COLABORA, para operación remota nivel 2 para tecnologías y servicios de voz, con PLEXUS para operación remota nivel 2 para tecnologías y servicios de datos, con GESTIÓN INTERGRAL DE CONTRATAS Y CENTOS DE TRABAJO para servicios de atención al cliente mediante la recepción y emisión de llamadas, con GSS para servicio de atención telefónica a cliente empresarial (ACEI) y servicio de atención telefónica comercial al cliente empresarial (ACEC)

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Se desestima la demanda interpuesta por el sindicato CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA frente a las empresa INDRA SOLUCIONES TECNOLÓGIAS DE LA ENFORMACIÓN, S.L.U, R CABLE COMUNICACIONES, S.L., GESTIÓN INTEGRAL DE CONTRATAS Y CENTROS DE TRABAJO, S.L., GLOBAL SALES SOLUTIONS LINES, S.L., TECONOLOGÍAS PLEXUS, S.L. y COLABORA INGENIEROS, S.L., con intervención de MINISTERIO FISCAL, no habiendo lugar a realizar las declaraciones pretendidas y absolviendo a los demandados de la pretensiones de condena frente a ellos dirigidas.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado por R CABLE Y TELECOMUNICACIONES GALICIA SA, TECNOLOXIAS PLEXUS, S.L., GESTION INTEGRAL DE CONTRATAS SL, COLABORA INGENIEROS SL, INDRA SOLUCIONES TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION SLU. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. Con la pretensión de reconocimiento de vulneración de los derechos fundamentales de libertad sindical y huelga, e indemnización en cuantía de 25.001 euros, el sindicato demandante, vencido en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, y, en concreto, se denuncia la infracción del artículo 28 de la Constitución Española, en relación con el artículo 4 del Estatuto de los Trabajadores, en la medida en que en ambos se reconoce el derecho a la libertad sindical y a la huelga de los trabajadores, argumentando, dicho en apretada esencia, que la empresa principal (R Cable Comunicaciones, S.A.U.) y la empresa contratante de la empleadora de los trabajadores huelguistas (Indra Soluciones Tecnológicas de la Información, S.L.U.) actuaron en 'connivencia' con la finalidad de 'desviar a carga de traballo dos servizos en folga recorrendo para iso á subcontrata coas demáis mercantis que figuran demandadas' (Tecnológicas Plexus, S.L.; Colabora Ingenieros, S.L.; Gestión Integral de Contratas y Centros de Trabajo, S.L.; Global Sales Solutions Line, S.L.), con lo cual -siguiendo la argumentación del sindicato recurrente- quedaron anulados los efectos de la huelga 'xa que coas medidas acordadas era como se non houbera interrupción do servizo e polo tanto a folga non acadou as consecuencias esperadas de presión para conseguir un fin, xa que finalmente non tivo repercusión externa, cara ó público, nin noutros sectores', citando en apoyo de sus argumentaciones diversas Sentencias de esta Sala de lo Social y, adicionalmente, la Sentencia 885/2018, de 3 de octubre, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo donde en particular se afirma lo siguiente: 'En el caso analizado hay una especial vinculación entre los trabajadores huelguistas que prestan sus servicios en la empresa contratista y las empresas principales, ya que estan vinculados directamente a la actividad productiva de dichas empresas por ser las destinatarias ultimas de su actividad laboral. Ninguna duda cabe de que la intencion de los huelguistas con la utilizacion del derecho fundamental era presionar a su empresa, entendiendo como fundamental la evitacion de que las publicaciones pudieran aparecer con normalidad, trasladando a los consumidores y a la opinion publica su vision del conflicto existente. En esas condiciones, la radical alteracion de las dinamicas de funcionamiento coordinado de las empresas del grupo, producida directamente como consecuencia de la convocatoria de huelga, vacio de contenido, en parte, el derecho fundamental a la huelga, privandole de repercusion externa a traves de una puntual modificacion de los procesos productivos imperantes en el grupo empresarial. En este contexto, se confirma la sentencia que declara que las referidas codemandadas han vulnerado el mencionado derecho fundamental, con condena al pago de una cantidad de 6.000 euros en concepto de indemnizacion por los danos morales causados'.

Hasta cinco de las seis empresas demandadas (R Cable Comunicaciones, S.A.U.; Indra Soluciones Tecnológicas de la Información, S.L.U.; Tecnológicas Plexus, S.L.; Colabora Ingenieros, S.L.; Gestión Integral de Contratas y Centros de Trabajo, S.L.), es decir todas menos una (Global Sales Solutions Line, S.L.), se han opuesto al expuesto motivo de suplicación, solicitando cada una en su escrito de impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia acogiéndose a los argumentos desplegados en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia y adicionalmente con otros con igual finalidad desestimatoria; y subsidiariamente para el caso de estimación del recurso de suplicación, una cuantificación de la indemnización inferior a la pretendida y acorde con las circunstancias del caso (aunque no todas ellas han formulado esta pretensión subsidiaria, de llegarse a analizar, su éxito beneficiaria a todas ellas de ser las mismas objeto de condena).

Los argumentos desplegados en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia y los adicionalmente argüidos en los escritos de impugnación de los recursos de suplicación con igual finalidad desestimatoria, se podrían resumir, dicho en apretada esencia, en los siguientes términos: (1) no ha existido ninguna situación de connivencia entre la empresa principal y la empresa contratista empleadora para anular los efectos propios de la huelga ni a través del desvío de llamadas a las demás empresas contratistas codemandadas, ni de ningún otro modo, ni tampoco entre una o ambas de aquellas empresas principal y empleadora y una o alguna de las demás empresas contratistas codemandadas; (2) el mecanismo utilizado por la empresa principal para el desvío de llamadas hacia otras empresas contratistas para la atención especializada es un mecanismo preestablecido para los supuestos de desbordamiento de llamadas en el primer nivel de atención al cliente; (3) no se ha establecido para las situaciones de huelga en general ni para la huelga de que se trata en concreto; (4) la empresa principal no es la empresa empleadora, en consecuencia no está obligada asumir las consecuencias de la huelga en la empresa contratista pudiendo libremente elegir acudir a otras empresas contratistas para la prestación del servicio; y (5) en todo caso, la huelga, que fue seguida por dos trabajadores de la empresa contratista empleadora, ha tenido repercusión proporcional a su seguimiento en la facturación de dicha empresa y ha determinado molestias importantes en la prestación del servicio de la empresa principal al resultar numerosas llamadas de clientes sin contestación.



SEGUNDO. Previamente al análisis de las denuncias jurídicas, se deben precisar algunos aspectos fácticos relevantes para la resolución del presente debate litigioso pues existe una cierta contradicción entre la resultancia fáctica de la sentencia de instancia y las afirmaciones fácticas contenidas en los escritos de impugnación del recurso de suplicación en la medida en que en estos se afirma que el mecanismo utilizado por la empresa principal para el desvío de llamadas hacia otras empresas contratadas para la atención especializada es un mecanismo preestablecido para los supuestos de desbordamiento de llamadas en el primer nivel de atención al cliente y que no se ha establecido para las situaciones de huelga en general ni para la huelga de que se trata en concreto. Sin embargo, estas afirmaciones tropiezan con la declaración de hechos probados en la sentencia de instancia, donde se refleja que 'ese mismo día (el 15 de marzo, cuando el sindicato demandante comunicó la desconvocatoria de la huelga para los días 16 y 17 de marzo así como el mantenimiento de la convocatoria de huelga para los días 23 y 24 de marzo) la empresa R remite a sus coordinadores operativa especial para el fin de semana de 16-17 y 23-24 de marzo ... distinguiendo entre alarmas en los que las llamadas serán analizadas por N1 (nivel 1) y, en su caso, pasará tarea a ACEI (atención telefónica a cliente empresarial) y para farmacias se pasará a N2 (nivel 2) el sábado en horario de 8:30 a 21:00 horas y fuera de ese horario a N1, pasando el resto de clientes a N1, sin dejar ninguna tarea en cola / en espera de SAT (servicio de atención telefónico) durante el fin de semana; reiterándose en correo de 22 de marzo que ese fin de semana han de aplicar la operativa especial ante la huelga SAT' (hecho probado segundo). La sentencia de instancia, en su fundamentación jurídica, ratifica que 'sí ha quedado acreditado ... que, ante la existencia de la huelga, por parte de R Cable se procede a elaborar un plan para esos días, de tal manera que las llamadas pasen de los niveles inferiores (que son los gestionados por el departamento al que se extiende la huelga) a otros superiores que atienden las incidencias planteadas'; o sea, que 'por parte de R Cable, como así resulta de los correos electrónicos aportados por la demandante, se elaboró un plan de contingencia ante la huelga, y que el mismo consistió en desviar las llamadas a otros prestadores de servicios que lo hacían en otros niveles' (aunque según la literalidad de los hechos probados un resto de clientes se atendió en el nivel 1, circunstancia en todo caso de nula relevancia resolutoria).

Se trata de una precisión relevante pues no es lo mismo cómo debemos razonar en un caso a cómo debemos razonar en el otro caso, y eventualmente se podría llegar, o no, a diferentes soluciones. De hecho, en varios de los escritos de impugnación se trae a colación la jurisprudencia sentada en supuestos en los cuales una empresa de telefonía ha desviado las llamadas del servicio afectado por la huelga, contratado por la empleadora de los trabajadores huelguistas, hacia otras contratistas. La Sentencia 624/2017, de 13 de julio, de la Sala de lo Social (enjuiciando un despido colectivo en la misma empresa empleadora en las presentes actuaciones, Indra), descarta la pretendida vulneración del derecho de huelga al no quedar acreditado que la empresa principal activase una estrategia tecnológica para boicotear la huelga valorando que '(1) el dispositivo automático al que se achaca la vulneración del derecho a la huelga estaba creado por la empresa principal, no por Indra, para distribuir los requerimientos entre los subcontratistas, (2) dicho dispositivo estaba establecido de manera general en respuesta a los picos de demanda, y (3) se trata de un sistema de reparto de llamadas (entre los contratistas), que viene operando con carácter previo a la huelga de la contratista Indra'. También se desestimó otra demanda sobre huelga en un litigio donde la empresa de telefonía había realizado una contratación en bucle ( Sentencia 41/2017, de 23 de enero, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo). Pero si nos atenemos a lo expresamente declarado probado, y corroborado en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, esta jurisprudencia casacional no es en absoluto aplicable al caso de autos (de hecho, la sentencia de instancia no cita ninguna de esas sentencias, sí citadas en las impugnaciones, a la hora de resolución del fondo de este litigio).

Recapitulando, la empresa principal, ante la convocatoria de huelga en la empresa contratista empleadora, acordó, como plan de contingencia (según se afirma, en contra de lo argüido en los escritos de impugnación, en la sentencia de instancia, se corresponde con los hechos alegados en la demanda rectora de actuaciones y se corrobora con la prueba documental obrante en las actuaciones consistente en los correos electrónicos donde se realizan las comunicaciones en la empresa a las que se refiere el hecho probado segundo), que las llamadas dirigidas al servicio de atención al cliente atendido por la empresa contratista empleadora (N1-SAT) pasaran directamente a ser atendidos por otros servicios en niveles superiores subcontratados con otras contratistas, o en el mismo nivel por la misma empresa empleadora aunque distinta contrata, a saber: N1-Gestión (subcontratado con la empresa contratista empleadora); N2-Dat, N2-Voz, ACEI y ACRI (subcontratados estos servicios con las otras contratistas demandadas). Situación obviamente diferente a la de activar un mecanismo automático preestablecido para los supuestos de desbordamiento de llamadas, pues ese mecanismo operaría derivando las llamadas a niveles superiores, que podrían verse afectados, si no totalmente, cuando menos parcialmente al obligar al cliente que llama al servicio a estar en cola / en espera en el servicio de atención al cliente, e imposibilitaría la atención residual de llamadas en el primer nivel, pasándose todas las que desbordasen al segundo nivel de atención más especializada, e incluso a niveles superiores de atención propia de la empresa principal. Véase, en efecto, que en la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia se está diciendo que un resto de clientes se atendió en N1, y 'sin dejar ninguna tarea en cola / en espera de SAT durante el fin de semana'.



TERCERO. Hechas estas aclaraciones sobre la resultancia fáctica a tomar en consideración en nuestra decisión, la argumentación desplegada en la sentencia de instancia para la desestimación de la demanda rectora de actuaciones (y en la cual también se incide en las distintas impugnaciones presentadas frente al recurso de suplicación) se construye alrededor del argumento central de que la empresa principal no es la empresa empleadora, en consecuencia no está obligada asumir las consecuencias de la huelga en la empresa contratista pudiendo libremente elegir acudir a otras empresas contratistas para la prestación del servicio. La sentencia de instancia invoca la doctrina contenida en la Sentencia 961/2016, de 16 de noviembre, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, donde se analizó un supuesto en el que, convocada una huelga en la empresa contratista, esta comunicó a la principal que no podría realizar los trabajos encomendados a consecuencia de la huelga prevista, por lo que la empresa principal encargó la realización de dichos trabajos a una tercera empresa, desestimando la Sala la existencia de vulneración del derecho de huelga porque 'la actuación de la demandada Altrad consistió únicamente en comunicar a todos sus clientes que no podía realizar los trabajos comprometidos con ellas durante la realización de la huelga por sus trabajadores. No tiene vinculación con sus clientes que le permita codecidir con ellas la realización de esos trabajos por terceras empresas de la competencia, ni estaba en condiciones de impedir que sus clientes las contratasen con terceros, ni tampoco se benefició de ello, porque no realizó ni cobró tales trabajos, y sin que tampoco conste que hubiese colaborado en su realización, como pone de relieve el informe de la Inspección de Trabajo, por lo que no puede imputarse a la demandada Altrad una conducta que haya impedido o disminuido los efectos de la huelga, o menoscabado la posición negociadora de los representantes legales de los trabajadores. Y en cuanto a que se hubiese manipulado el andamio colocado por Altrad en la empresa Dow, aparte de que no consta si esta actuación se produjo durante la huelga, no parece que Altrad pudiera oponerse a su desmontaje, ya que ella no podía llevarlo a cabo, y en todo caso no se ve en qué tal actuación pudiera perjudicar la posición negociadora de los representantes legales de los trabajadores. La apreciación que hace la sentencia recurrida sobre la supuesta vinculación de Altrad con sus empresas clientes es tan amplia que conduciría a consecuencias totalmente exorbitantes respecto de una adecuada protección del derecho de huelga, pues si se impidiese a los destinatarios de los trabajos, que no lo tengan prohibido por contrato, contratar con otras, llegaríamos a sostener, como señala el Fiscal de la Audiencia Nacional, que los consumidores habituales de un comercio no pudieran comprar en otro, en caso de huelga en el primero, o que, la empresa que tenga que realizar determinados trabajos no pudiera recurrir a otra empresa de servicios'.

Con base en esta jurisprudencia, en la sentencia de instancia se concluye que 'en el presente caso el empresario de los trabajadores (Indra), como tampoco las demás empresas suministradoras de servicios (Gestión C, GSS, Colabora y Plexus), podían impedir, en modo alguno, que la empresa R acordase que las llamadas recibidas en el SAT se redirigieran a otras empresas prestadoras de servicios, en relación a las cuales, si bien no coincidía el objeto de la contrata de Indra en cuanto se referían a otros niveles de atención, podían paliar los efectos de la ausencia de tal servicio (y) tampoco a R Cable puede reprocharse que, ante la ausencia del servicio del SAT, acuda a otros proveedores de servicio no coincidentes con aquel pero sí similares', con lo cual, en definitiva, ni a aquellas empresas 'puede atribuirse responsabilidad alguna en la decisión por parte de la empresa R de activar los servicios contratados con ellas en el día en que se produce la huelga de aquel servicio en cuanto que no consta acreditado que hayan participado en la toma de aquella decisión por parte de la empresa principal, como tampoco cualquier otro tipo de connivencia con la misma con el fin de hacer fracasar la huelga convocada', ni tampoco a esta empresa principal 'que no es empresario de los trabajadores huelguistas puede exigírsele una actitud de colaboración con los mismos con el fin de contribuir al éxito de tal acción, no haciendo medio de los dispositivos de que dispone para desviar las llamadas a otros prestadores de servicio que, aún tratándose de servicios con distinto objeto, puedan atender, al menos en parte pues como hemos visto el día de la huelga dejaron de atenderse un número significativo de llamadas, aquellas no contestadas por el SAT pues ... supone imponerle una conducta de colaboración con la huelga no prevista legalmente'.

Ahora bien, la Sentencia 961/2016, de 16 de noviembre, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sobre la cual se construye toda la anterior argumentación desplegada en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, no se refiere a un caso igual al de autos pues en aquel la empresa principal, que tenía contratado el montaje y desmontaje de andamios con la empresa contratista en la cual se produce la huelga, acude, para cubrir la falta de actividad de la empresa contratista por la existencia de la huelga, a una contratación con tercera empresa que finalmente realiza la obra, mientras que en el caso de autos la empresa principal, ante la eventualidad de la huelga de la empresa contratista, decide utilizar dispositivos tecnológicos a su disposición, con finalidades diferentes a las de la actividad ordinaria, para desviar llamadas a otras empresas ya contratadas para otros servicios diferentes, excediendo de los términos ordinarios de ejecución de sus respectivas contratas de servicios. Por ello, en el caso de autos sería impropio asemejar la actuación de la empresa principal con el ejercicio de la libertad de elección de los consumidores habituales de un comercio para comprar en otro comercio, o de una empresa contratante para elegir a la empresa contratista, o para cambiar la ya contratada.



CUARTO. Resulta oportuno a estas alturas de la argumentación hacer dos precisiones que nos conducirán derechamente a la resolución de la suplicación.



QUINTO. La primera de las precisiones se refiere a la utilización por la empresa principal de dispositivos tecnológicos a su disposición. Al respecto, la Sentencia 17/2017, de 2 de febrero, del Tribunal Constitucional, en el supuesto de una huelga en una televisión autonómica que, en la jornada de huelga, emitió un partido de fútbol utilizando los dispositivos tecnológicos a su disposición con auxilio de trabajadores no huelguistas que actuaban dentro de sus funciones, argumenta como ratio decidendi que 'la libertad del empresario, por lo que respecta a sus facultades de organización y dirección de los trabajadores, queda restringida por el ejercicio del derecho de huelga, mas no hay precepto alguno que, durante este ejercicio, prohíba al empresario usar los medios técnicos de los que habitualmente dispone en la empresa para mantener su actividad ...

De otra parte, exigir al empresario que no utilice medios técnicos con los que cuenta en la empresa supone imponer al empresario una conducta de colaboración en la huelga no prevista legalmente. La utilización de medios ya existentes en la empresa es compatible con el derecho de huelga y no puede extenderse, por vía analógica, a este supuesto la prohibición prevista en el art. 6.5 Real Decreto Ley de Relaciones de Trabajo, que se refiere al empleo de los recursos humanos en la empresa, pero no a la utilización de sus recursos materiales y tecnológicos ... El empresario tiene que soportar inevitablemente un daño como consecuencia de la huelga derivado de la interrupción de la actividad en que la misma consiste, pero sería desproporcionado exigir al empresario, en supuestos como el presente, que colabore por inacción u omisión al éxito de la huelga. El derecho de huelga aparece configurado como una presión legal al empresario que debe soportar las consecuencias naturales de su ejercicio por parte de los trabajadores que se abstienen de trabajar, pero no se impone el deber o la obligación de colaboración con los huelguistas en el logro de sus propósitos.

Asimismo, la utilización por parte de los trabajadores no huelguistas de los medios técnicos de los que dispone la empresa del modo en que lo han hecho en el supuesto enjuiciado, sin realizar funciones de una categoría distinta, ha permitido hacer efectiva la libertad de trabajo que les reconoce el art. 6.4 Real Decreto LegislativoRT y la jurisprudencia constitucional'. En consecuencia, el Alto Tribunal concluye que 'en el presente supuesto no ha existido lesión del derecho de huelga (porque) el empresario, en el ejercicio de su poder de organización, ha hecho un ejercicio regular de sus funciones. La emisión del partido fue posible porque en la empresa existían medios técnicos que permitían hacerlo y porque varios trabajadores no secundaron la huelga. Los medios técnicos ya existían - no fueron adquiridos expresamente para hacer frente a los efectos de la huelga - y los trabajadores que no secundaron la huelga no realizaron unas funciones distintas a las que les corresponden'.

En contraposición a esta situación, en el caso de autos la empresa principal no acudió al sistema implementado de desvío de llamadas del primer nivel al segundo nivel en supuestos de desbordamiento, sino que la empresa principal decidió establecer un plan de contingencia consistente en el desvío automático de todas las llamadas del servicio de atención al cliente, que es el primer nivel de atención telefónica, a niveles superiores atendidos por otras empresas contratistas diferentes a aquella que padeció la huelga de su personal, e incluso residualmente a esa misma empresa en el mismo nivel aunque en relación con otra contrata diferente con la empresa principal. Y esto supone un exceso de los términos regulares en los cuales se desenvolvía la actividad de las empresas contratistas con la empresa principal atendiendo a sus propias contrataciones, pues obligaba a las empresas encargadas de atender en el segundo nivel, a atender también en el primer nivel, e incluso a la empleadora a atender a través de una contrata diferente a aquella afectada por la huelga. Al exceder de los términos propios de las contratas de servicios, quienes trabajaban en las empresas contratistas encargadas de servicios diferentes al servicio afectado por la huelga, estarían realizando materialmente trabajos ajenos a sus competencias que en principio no deberían realizar al exceder de los términos pactados en la contrata de servicios (sobre todo si han sido contratados en la modalidad de obra o servicio determinado vinculada a la existencia y duración de la contrata de servicios, algo habitual en el sector de call center). Visto desde esta perspectiva, se estaría produciendo en el supuesto de autos un esquirolaje interno dentro del conglomerado de empresas contratistas de la principal. Nada que ver, a juicio de la Sala, con el supuesto de la STC 17/2018 donde la empresa utilizó dispositivos tecnológicos de los que disponía regularmente y auxiliándose de trabajadores no huelguistas actuando dentro de sus funciones.

Más bien el caso de autos se aproxima en este aspecto a la Sentencia de 20 de abril de 2015, Rec. 354/2014, de la Sala de lo Social, en Pleno, del Tribunal Supremo (Caso Coca-Cola), pues (con independencia de si el recurso era igual o diferente a un dispositivo tecnológico) en ese caso había una clara acreditación de que se puso en marcha un recurso productivo específico para contrarrestar la huelga. Y al mismo tiempo el caso de autos se distancia (como ya se ha razonado en anteriores fundamentos de derecho) del supuesto de hecho analizado en la Sentencia 624/2017, de 13 de julio, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (ya citada), donde, precisamente contraponiéndolo al Caso Coca Cola, se afirma que 'ahora opera el sistema habitual de redistribución de tareas', con lo cual se concluye que 'no ha quedado acreditado que las empresas activasen estrategia o tecnología específica para boicotear la huelga'.



SEXTO. La segunda de las precisiones se refiere a la circunstancia de que quien limita el derecho de huelga no es la empleadora, sino la empresa principal. Ello nos obliga a traer a colación la doctrina invocada en el escrito de interposición del recurso de suplicación, contenida en la Sentencia 885/2018, de 3 de octubre, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, y que antes se ha transcrito con la debida extensión. Y también a traer a colación la doctrina semejante contenida en la Sentencia 888/2018, de 3 de octubre, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. En ambas Sentencias, además de destacar la diversidad fáctica existente entre sus supuestos de hecho y los conocidos en la Sentencia 961/2016, de 16 de noviembre, en la Sentencia 41/2017, de 23 de enero, y en la Sentencia 624/2017, de 13 de julio (todas ellas ya citadas), se trae a colación la doctrina de las Sentencias de 11 de febrero de 2015, Rec. 95/2014, y de 20 de abril de 2015, Rec. 354/2014, para concluir (utilizando en este momento las palabras de la Sentencia 888/2018, de 3 de octubre) que 'en el seno de un grupo empresarial, ante la huelga planteada en una de las empresas de dicho grupo, precisamente la que se encarga de la impresión de las publicaciones, el resto de empresas acudieron a la contratación externa de las actividades que, desde la constitución del grupo como tal, se encargaban a la empresa que soportó la huelga.

Ninguna duda cabe que la intención de los huelguistas con la utilización del derecho fundamental era presionar a su empresa, entendiendo como fundamental la evitación de que las publicaciones pudieran aparecer con normalidad, trasladando a los consumidores y a la opinión pública su visión del conflicto existente. En esas condiciones, la radical alteración de las dinámicas de funcionamiento coordinado de las empresas del grupo, producida directamente como consecuencia de la convocatoria de huelga, vació de contenido, en parte, el derecho fundamental a la huelga privándole de la repercusión externa de la misma a través de una puntual modificación de los procesos productivos imperantes en el grupo empresarial'. También la Sentencia del Alto Tribunal toma en consideración que 'la huelga, tenía por objeto, entre otros, que la dirección de la empresa se aviniera a reconocer unos acuerdos de convenio sobre reducción salarial y mantenimiento de la plantilla y que se presentasen los resultados económicos de la empresa como parte del conjunto de empresas del grupo y, además, que la huelga se produjo en el ámbito de un despido colectivo planteado por la empleadora', de manera que 'estas circunstancias constituyen indicios más que suficientes para la aplicación de la doctrina anteriormente transcrita, ya que no cabe duda de la conexión entre el derecho fundamental ejercitado y la propia existencia del grupo empresarial, sin que por las empresas demandadas se haya aportado una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas, que no cabe sino considerar vulneradoras del derecho fundamental en cuestión'.

Hemos de completar el bagaje jurisprudencial necesario para la resolución de este recurso de suplicación con la Sentencia 75/2010, de 19 de octubre, del Tribunal Constitucional, que establece que 'cuando de la tutela de los derechos fundamentales se trata, este Tribunal ha de garantizar dicha tutela sin que puedan existir espacios inmunes a la vigencia de los derechos fundamentales. Si a través de la técnica de la subcontratación se posibilita que trabajadores externos contratados por una empresa contratista se vinculen directamente a la actividad productiva de una empresa principal e, incluso, que la propia duración de su contrato de trabajo se haga depender directamente de la vigencia del contrato mercantil que vincula a ambas empresas, determinando, en virtud de todo ello, que la efectividad de los derechos de los trabajadores pueda verse afectada no solo por la actuación del contratista sino también por la del empresario principal, del mismo modo habrá de salvaguardarse que en el ámbito de esas actuaciones los derechos fundamentales de los trabajadores no sean vulnerados. Pues no sería admisible que en los procesos de descentralización productiva los trabajadores carecieran de los instrumentos de garantía y tutela de sus derechos fundamentales con que cuentan en los supuestos de actividad no descentralizada, ante actuaciones empresariales lesivas ...

este Tribunal declaró ya en diversas ocasiones que los derechos fundamentales de un trabajador pueden ser vulnerados por quien no es su empresario en la relación laboral pero interviene o interactúa con él en conexión directa con la relación laboral'.

No resulta esta jurisprudencia, configuradora de una auténtica garantía extracontractual del derecho de huelga (como la ha denominado alguna autorizada doctrina al garantizar el derecho de huelga frente a terceras empresas ajenas en principio a la relación laboral aunque con una vinculación con dicha relación cuando realicen actuaciones contrarias a la finalidad y alcance del derecho de huelga), aplicable en todo caso a todos los grupos de empresa, o a todos los supuestos de descentralización productiva (como lo viene a demostrar lo resuelto en las SSTS 961/2016, 41/2017, y 624/2017). Resulta necesario algo más para aplicar esa jurisprudencia. El Tribunal Supremo lo concreta en 'una especial vinculación entre los trabajadores huelguistas que prestan sus servicios en la empresa contratista y las empresas principales, ya que estan vinculados directamente a la actividad productiva de dichas empresas por ser las destinatarias ultimas de su actividad laboral' ( STS 885/2018, de 3 de octubre), aludiendo también a la existencia de 'dinámicas de funcionamiento coordinado de las empresas del grupo' que se encuentran alteradas por la huelga en una de las empresas integradas, vinculada además la finalidad de esa huelga con la existencia misma de un grupo empresarial ( STS 888/2018, de 3 de octubre).

Pues bien, en el caso de autos, la Sala considera aplicable esa garantía extracontractual del derecho de huelga porque la totalidad de las empresas contratistas demandadas, aunque no conforman un grupo de empresas, actúan coordinadamente bajo la dirección de una empresa principal en unos términos que demuestran una vinculación especial, como lo demuestra indiciariamente la reacción que ha tenido la empresa principal ante la huelga en una de las contratistas al imponer a todas ellas un plan de actuación que ha ido más allá de los términos en los cuales se desenvolvían regularmente las contratas de servicios formalizadas con cada una de las empresas contratistas. Con ello se demuestra, siquiera indiciariamente, una situación de hegemonía de hecho sobre las empresas contratistas que nos aleja del marco habitual de libre competencia, propiciando una sumisión de las contratistas a la principal aún cuando les impone actuar fuera del ejercicio regular de los términos de las contratas. Un indicio reforzado si tomamos en consideración que la actividad de la empresa contratista directamente afectada por la huelga está integrada en el ciclo productivo de la empresa principal, sin la cual este ciclo no podría funcionar. Finalmente, se puede apreciar una cierta vinculación entre el ejercicio del derecho de huelga y la dependencia de la empresa cliente con la principal, pues la huelga no se convocó para todo el personal de la empresa contratista afectada, sino solo para aquel personal de la misma adscrita a la contrata de servicios.

SÉPTIMO. Por todo lo anteriormente expuesto, estamos en el caso de estimar el recurso, y con él la demanda, aunque solo en parte pues, aunque se deben acoger las pretensiones de declaración de vulneración del derecho fundamental de huelga y de una manera refleja de la libertad sindical del sindicato convocante, y la consiguiente nulidad de la actuación antihuelga, la condena solo debe abarcar a la empresa principal pues ella, desde su posición hegemónica en el conglomerado empresarial, ha sido la responsable directa de la actuación antihuelga sin que se pueda apreciar connivencia con las empresas contratistas, que se limitaron a cumplir el plan de contingencia que les venía impuesto por la empresa principal. En cuanto a la indemnización solicitada por los perjuicios causados, que se pide en cuantía de 25.000 euros, se considera una cuantía excesiva dado que, a pesar de la actuación antihuelga, el seguimiento de la huelga ha tenido repercusión en la facturación de la empresa empleadora (hecho probado cuarto), y ha determinado molestias importantes en la prestación del servicio de la empresa principal al resultar numerosas llamadas de clientes sin contestación (según se afirma con valor fáctico en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia), con lo cual la eficacia de la huelga no se ha anulado totalmente por la actuación antihuelga de la empresa principal, lo que nos lleva a ajustar la cuantía a 6.000 euros, en línea con las cuantías dadas por la Sala en supuestos similares y atendiendo orientativamente a las cuantías de las sanciones administrativas por incumplimientos semejantes.

Fallo

Estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por el Sindicato Confederación Intersindical Galega contra la Sentencia de 22 de enero de 2020 del Juzgado de lo Social número 4 de A Coruña, dictada en juicio seguido a instancia de la recurrente contra la Entidad Mercantil R Cable Comunicaciones, S.A.U., la Entidad Mercantil Indra Soluciones Tecnológicas de la Información, S.L.U., la Entidad Mercantil Tecnológicas Plexus, S.L., la Entidad Mercantil Colabora Ingenieros, S.L., la Entidad Mercantil Gestión Integral de Contratas y Centros de Trabajo, S.L., y la Entidad Mercantil Global Sales Solutions Line, S.L., la Sala la revoca, y con estimación parcial de la demanda rectora de actuaciones, declaramos la vulneración del derecho a la huelga y, de manera refleja, de la libertad sindical, con la consiguiente nulidad de las actuaciones vulneradoras de esos derechos, y con condena a la Entidad Mercantil R Cable Comunicaciones, S.A.U., a indemnizar al Sindicato Confederación Intersindical Galega en la cantidad de 6.000 euros. Quedan absueltas las demas demandadas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.