Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2459/2006 de 15 de Enero de 2007

Encabezamiento

Recurso núm. 2459/06

PM

Ilmo. Sr.D. Antonio Outeiriño Fuente

PRESIDENTE

Ilmo. Sr.D. José Elías López Paz

Ilmo. Sr.D. Luis F. de Castro Mejuto

A Coruña, a quince de enero de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 2459/06 interpuesto por Luis Carlos contra la sentencia del

Juzgado de lo Social núm. CINCO de Vigo siendo Ponente el Ilmo. Sr.D. Antonio Outeiriño Fuente .

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Luis Carlos en reclamación de ACCIDENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , IBERMUTUAMUR y la empresa GASINDUR en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 878/05 sentencia con fecha dieciséis de febrero de dos mil seis por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"1°.- Don Luis Carlos , con D.N.I. número NUM000 , nacido el día 17 de enero de 1934 y de profesión comercial en empresa de instalación de gas, afiliado con el número NUM001 al Régimen General de la Seguridad Social, solicitó ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social la declaración de invalidez permanente, resolviéndose la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, ante cuya decisión interpuso reclamación previa, desestimada, en Resolución de 25.11.2005. El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió a 18.08.05 su juicio clínico laboral.

2°.- El demandante padece, como más significativas, las siguientes enfermedades o lesiones: "Fx polo inferior de rótula izda, conminuta osteonecrosis cóndilo femoral externo rodilla izda. Fx pilón tibial y maleolo externo del tobillo derecho".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por DON Luis Carlos , contra Ibermutuamur, la empresa GASINDUR, SOCIEDAD LIMITADA, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a estos demandados de todos los pedimentos de la demanda.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve libremente a todos los demandados con base en que las secuelas recogidas en el relato fáctico antes transcrito no son constitutivas de la incapacidad permanente total cualificada que se reclama. Y contra este pronunciamiento recurre la parte actora interesando en primer lugar, al amparo del art. 191.b) L.P.L., la revisión de los ordinales primero y segundo de hechos declarados probados, así como la adición de un nuevo hecho tercero para que se modifiquen en el sentido siguiente: "

* El hecho primero, para que se redacte haciendo constar: "Don Luis Carlos , con D.N.I. número NUM000 , nacido el día 17 de enero de 1.934 y de profesión comercial en empresa de instalación de gas, afiliado con el número NUM001 al Régimen General de la Seguridad Social, sufrió accidente laboral en fecha 16.9.04, siguiendo Incapacidad Temporal con cargo a la Mutua IBERMUTUAMUR, que resolvió iniciar actuaciones para la declaración de incapacidad permanente, dirigiendo al INSS Informe propuesta en que tras la descripción de sus secuelas se hacía constar que "las secuelas que presenta en relación con su puesto de trabajo le impiden la realización de las tareas fundamentales de su profesión", resolviéndose la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, ante cuya decisión interpuso reclamación previa, desestimada en Resolución de 25.11.05. El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió a 2318.8.05 su Dictamen, habiendo concluido el Médico Evaluador en el Informe de Valoración Médica de fecha 18.8.05 que "dadas sus secuelas funcionales considero limitado el trabajo que requiere deambulación, conducción, etc.".

* El hecho segundo, para que se le adicione lo que expresa haciendo constar: "El demandante padece, como mas significativas, las siguientes enfermedades o lesiones: Fx polo inferior de rótula izquierda, conminuta osteonecrosis cóndilo femoral externo rodilla izquierda. Fx pilón tibial y maleolo externo del tobillo derecho. Limitación de la flexión de la rodilla izquierda. Tumefacción de la misma. Osteosíntesis cóndilo femoral externo postraumática. Limitación y derrames de repetición en tobillo derecho como consecuencia de pequeño escalón articular que se prevé que produzca artrosis prematura de la articulación tibioastragalina derecha. Estas secuelas le obligan a deambular con soporte externo (bastón inglés). Dolor y cojera secundaria a osteonecrosis cóndilo externo."

* El nuevo hecho tercero, para que se redacte haciendo constar: "El trabajo del actor como comercial de empresa dedicada a la instalación de gas, consistía, junto a la tarea puntual del trabajo en la oficina, realizada a última hora de la jornada laboral y no todos los días, en un trabajo puramente comercial, para lo que se realizan desplazamientos en su vehículo a particulares (casas, edificios), para la venta de gas natural y su instalación, por lo que tiene que examinar las viviendas para ver por donde pueden canalizarlo. En estas tareas, el trabajador en algunos casos se ve obligado a subir o bajar escaleras para acceder a distintas zonas del edificio. La frecuencia de realización de visitas es prácticamente continua, ya que a la oficina sólo va a llevar los contratos realizados y hacer alguna llamada de teléfono."

La modificación interesada en primer término debe prosperar, por resultar así de la documental que se cita, en concreto, el expediente administrativo obrante en autos.

Prospera igualmente la adición que se pretende del hecho segundo, por cuanto dicha adición resulta del informe propuesta emitido por la Mutua y aportado al expediente administrativo (folio 30); informe en el que se expresan las secuelas sufridas por el demandante y que se omiten en el hecho impugnado.

Finalmente, debe acogerse también la adición del nuevo hecho tercero por resultar así su contenido del estudio de puesto de trabajo emitido por el Servicio de Prevención de la Mutua Ibermutuamur (folios 34 a 36 de las actuaciones).

SEGUNDO.- Con cita procesal del art. 191. c) de la LPL articula la recurrente un segundo motivo de suplicación, en el que denuncia infracción del art. 137. 4 de la LGSS , en relación con disposición transitoria quinta bis, sobre la base de sostener que los padecimientos que le aquejan son constitutivos de la incapacidad permanente total cualificada que reclama.

La censura jurídica que se denuncia debe prosperar, pues las lesiones y secuelas que presenta el actor tras el accidente laboral que sufrió en 16 de septiembre de 2004, son: "Fx polo inferior de rótula izquierda, conminuta osteonecrosis cóndilo femoral externo rodilla izquierda. Fx pilón tibial y maleolo externo del tobillo derecho. Limitación de la flexión de la rodilla izquierda. Tumefacción de la misma. Osteosíntesis cóndilo femoral externo postraumática. Limitación y derrames de repetición en tobillo derecho como consecuencia de pequeño escalón articular que se prevé que produzca artrosis prematura de la articulación tibioastragalina derecha. Estas secuelas le obligan a deambular con soporte externo (bastón inglés). Dolor y cojera secundaria a osteonecrosis cóndilo externo."

Las dolencias descritas y las manifestaciones que presentan, llevan a la Sala a la conclusión de que se está en presencia de unos padecimientos que impiden a la demandante el ejercicio de las fundamentales tareas de su profesión como comercial en empresa instaladora de gas (art. 137. 4 LGSS ), al exigirle éstas el sometimiento a una jornada laboral con rendimientos predeterminados, que resultan incompatibles con la limitación, derrames de repetición, osteonecrosis y dolores que presenta en el tobillo afectado y que ponen de manifiesto las aludidas secuelas que le obligan a deambular con bastón inglés con una cojera secundaria al accidente. Y es que como señala el propio informe Médico de Síntesis, sus secuelas funcionales le limitan para el trabajo que -como el que venía realizando- requiere una prolongada deambulación a lo largo de su jornada laboral al verse obligado a examinar las viviendas para ver por donde se puede canalizar el gas, así como a subir o bajar escaleras para acceder a distintas zonas del edificio. De ahí que la propia Mutua, en su informe propuesta, finalice su juicio clínico laboral señalando que "las secuelas que presenta en relación con su puesto de trabajo le impiden la realización de las tareas fundamentales de su profesión", que en este caso debe aceptarse. Procede, por tanto, acoger el recurso, revocar la sentencia de instancia y estimar la demanda en el sentido de reconocerle a cargo de la Mutua demandada, como aseguradora del riesgo, el derecho a una pensión vitalicia del 75% de su base reguladora, al ser mayor de 55 años, con la cuantía, revalorizaciones y efectos que reglamentariamente le correspondan, todo ello en el sentido que se expresa en la parte dispositiva de la presente resolución. Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por el actor Luis Carlos , contra la sentencia de fecha 16 de febrero de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo , debemos revocar y revocamos dicha resolución y, con estimación de la demanda, declaramos que el referido actor se encuentra en situación de invalidez permanente en grado de total cualificada para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo. En consecuencia, condenamos a la empresa Gasindur S.L. a estar y pasar por tal declaración, y a la demandada Mutua Ibermutuamur a que le abone una pensión vitalicia del 75% de su base reguladora, con la cuantía, revalorizaciones y efectos que reglamentariamente le correspondan. Asimismo, condenamos en la medida de sus responsabilidades legales, a los también demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social como subrogados en los extintos Fondo de garantía y Servicio de Reaseguro.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.