Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2465/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0004248
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002465 /2018-CON
Procedimiento origen: DERECHOS FUNDAMENTALES 0000837 /2017
RECURRENTE/S D/ña FERROATLANTICA SA
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: RAFAEL A. VERDIA RODRIGUEZ
RECURRIDO/S D/ña: CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA, Eleuterio
ABOGADO/A: PEDRO MANUEL PEDREIRA CANDAL,
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002465/2018, formalizado por el/la D/Dª Graduado Social D. Rafael
Alberto Verdía Rodríguez, en nombre y representación de FERROATLANTICA SA, contra la sentencia
número 101/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DERECHOS
FUNDAMENTALES 0000837/2017, seguidos a instancia de CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA
frente a FERROATLANTICA SA, Eleuterio , con intervención del Ministerio Fiscal, siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA presentó demanda contra FERROATLANTICA SA, Eleuterio , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 101/2018, de fecha veintitrés de abril de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: ÚNICO.- a).- En fecha de 12-6-2017 se convocó huelga por segunda vez en ese año -la primera fue entre las 6 h del día 8-3-17 y las 6 h del día 9-3-17- por los sindicatos CIG, UGT y CC.OO siendo firmada la convocatoria de huelga por todos los miembros del comité de empresa. Dicha convocatoria fue comunicada a la empresa así como a la Delegación Provincial da Consellería de Traballo da Xunta de Galicia -documental n.º 1 aportada por la parte actora, hecho no discutido-. b).- La convocatoria de huelga afectaba a todos los trabajadores de los centros de trabajo de Cee (Brens), Dumbría y las centrales hidroeléctricas ubicadas en los concellos de Mazaricos y Vimianzo (Carantoña) y Dumbría (Ézaro). c).- La justificación y motivación de la convocatoria de huelga es la decisión empresarial de proceder a la venta de las centrales hidroeléctricas ubicadas en los ríos Xallas e Grande. Con la huelga se pretendía impedir esa venta y segregación de los negocios de forroaliaxe y generación de energía al entender que tal medida pondría en peligro 400 puestos de trabajo generados por las dos actividades -testificales y documental, así como hecho no discutido- d).- La convocatoria de huelga era desde las 6:00 h del día 8-7-17, sábado, hasta las 6:00 h del día 9-7-17, domingo. e).- Para la fijación de los servicios mínimos la empresa y la parte social mantuvieron dos reuniones con dicho fin que terminaron sin acuerdo total. Se dan por reproducidas las actas de dichas reuniones -doc.

2 y 3 aportados por la parte actora y también por la empresa-. Los trabajadores proponían como servicios mínimos inicialmente los derivados de la parada de 24 horas de todos los hornos de Cee y Dumbría (4 hornos los números 12, 13, 14 y 21), excepto el n.º 22 que se mantendría encendido aunque rebajado lo máximo posible en cuanto a su potencia para evitar averías. Se reconoce por todas las partes que dicho horno n.º 22 era problemático y que de apagarse, solía dar problemas en el re encendido por lo que se podía retrasar su puesta en marcha a pleno rendimiento -actas de las reuniones y testificales en juicio La empresa indicaba que había que mantener todos los hornos en marcha consumiendo una potencia mínima entre todos ellos de 90 Mw hora pues de no ser así podría incumplir las condiciones del contrato de interrumpibilidad de la tarifa eléctrica suscrita con Red Eléctrica lo que podía acarrear penalizaciones importantes poniendo en riesgo su propia supervivencia teniendo en cuenta que ese año tenía prevista una parada técnica a finales de año. La parte social planteó como propuesta de servicios mínimos en la segunda reunión, y a la luz de las alegaciones empresariales respecto del incumplimiento del compromiso de interrumpibilidad, mantener en funcionamiento el horno n.º 22, que se reconoce que tiene problemas en caso de apagado y reencendido, durante la duración de la jornada de huelga y proceder al apagado de los otros 4 hornos y su encendido progresivo para que, a partir del momento en que se termine la huelga a las 6:00 h del día 9-7-17, se pueda continuar inmediatamente con la actividad productiva -declaración testificales en juicio incluida la propuesta por la empresa Dña. Guillerma , responsable de RRHH que estuvo presente en las negociaciones y afirmó que efectivamente la parte social había hecho esa propuesta en la última reunión, así como interrogatorio del codemandado Presidente del Comité de empresa En las reuniones celebradas con el fin de fijar los servicios mínimos se alcanzó acuerdo en todas las áreas o divisiones de la empresa excepto en la principal que es la de producción y mantenimiento, al pretender la empresa que todos los hornos permanecieran en funcionamiento, alcanzando un consumo total mínimo de 90 Mw y, por lo tanto, produciendo. f).- Ante la falta de acuerdo en ese punto, la empresa fijó unilateralmente los servicios mínimos que consideró oportunos en la división de producción -se da aquí por reproducido el documento aportado por las dos partes en el que se desprende los concretos servicios mínimos adoptados por la empresa- alegando la necesidad de garantizar la seguridad y el mantenimiento de los medios de producción, que suponía no solo que debían acudir a su puesto de trabajo en los hornos el mismo número de empleados que en una jornada ordinaria equivalente a la de la huelga sino que, además, se fijaron dos retenes de 3 trabajadores cada uno de ellos -total 6 trabajadores- que no se fijan en una jornada de trabajo ordinaria equivalente y para el caso de que se presentara alguna circunstancia urgente o avería y fuera necesario requerir a dichos trabajadores para que se presentaran en su puesto de trabajo. g).- El día de la huelga fue sábado, y ese día estaba prevista una gran manifestación en Santiago de Compostela precisamente en relación con las reivindicaciones de los trabajadores y que motivaban la huelga cuyos servicios mínimos hoy nos ocupa. Los trabajadores que fueron designados como servicios mínimos no pudieron acudir a dicha manifestación -hecho no discutido y testificales h).- La actividad a la que se dedica la empresa demandada es la producción de sílice metal, que según resulta de la testifical se produce de modo continuado de Lunes a Domingo en tres turnos. No se ha acreditado que dicha actividad se corresponda con un servicio público esencial. Ferroatlántica es una empresa dedicada a la actividad de forroaleación contando para el desarrollo de su actividad con una serie de factores productivos dentro de los cuales el mayor coste supone a la empresa el consumo de energía. Como 'gran consumidora de energía' tiene un acuerdo con Red Eléctrica de España al amparo de la Orden IET/2013/2013 por la que se regula el mecanismo competitivo de asignación del servicio de la demanda de interrumpibilidad (servicio o compromiso de interrumpibilidad).

Dicho compromiso implica mantener un consumo mínimo a la hora de 90 mw en el 91% de las horas de todo el mes -hechos no discutidos y Orden referida-.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ESTIMO la acción en materia de tutela de derechos fundamentales ejercitada por la Confederación Intersindical Galega frente a la empresa Ferroatlántica, S.A. y declaro que se ha vulnerado su derecho a la libertad sindical y, en consecuencia: 1.- Declaro que la fijación de servicios mínimos por la empresa para la huelga fijada y celebrada de las 6 h del 8- 7-17 a las 6 h del 9-7-17 en producción y mantenimiento fue abusiva y supuso una vulneración del derecho fundamental a la huelga, por lo que declaro su nulidad. 2.- Condeno a la empresa demandada a pasar por esta declaración y a cesar en su conducta vulneradora del derecho fundamental al derecho de huelga de la actora, cuya nulidad aquí se declara. 3.- Condeno a la empresa a abonar a la demandante la suma de 25.001 euros en concepto de indemnización por los daños sufridos a consecuencia de la vulneración declarada. 4.- Con absolución de D. Eleuterio

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó la acción ejercitada en materia de tutela de derechos fundamentales, declarando la vulneración de los derechos de libertad sindical y de huelga; y asimismo la nulidad de los servicios mínimos fijados por la empresa para la huelga habida entre los días 8 y 9 de julio de 2017. Todo ello con condena a la empresa demandada a pasar por tal declaración, y a cesar en su conducta; y a abonar al sindicato demandante la cantidad de 25.001 euros, en concepto de indemnización de daños y perjuicios sufridos.

La empleadora demandada recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b) y c) LRJS, solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda en su día presentada.

La parte actora impugnó el recurso, instando su desestimación.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte demandada en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS: (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011.

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993.

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 -Rec. 261/13-; y 25-05-14 -Rec. 276/13). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'( STS 14-6-2018, Rec 189/2017).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14; 12-06-15 Rec. 4364/13; 14-05-15 Rec. 4385/13; 09-03-15 Rec. 3395/13; 11-02-15 Rec. 970/13; 20-01-15 Rec 3950/14-.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' En concreto, solicita las siguientes revisiones fácticas, que exponemos y pasamos a resolver: 1º.- Se solicita la modificación del hecho probado único letra e), para que el mismo pase a tener la siguiente redacción: 'La empresa indicaba que había que mantener todos los hornos en marcha consumiendo una potencia mínima entre todos ellos de 90 MW pues de no ser así podría incumplir las condiciones del contrato de interrumpibilidad de la tarifa eléctrica suscrita con Red Eléctrica lo que podía acarrear penalizaciones en un mes de 2.200.000.- €, y en el caso de incumplir en un segundo mes, (en el mes de diciembre/2017 estaba prevista la parada anual de mantenimiento que supone un mes de incumplimiento), la empresa queda excluida de los beneficios del servicio de interrumpibilidad durante lo que reste de año siguiente, lo que conlleva una pérdida económica mínima de 30.800.000 €' Se señala que resulta un hecho no controvertido, invocándose asimismo la testifical practicada. Y que la trascendencia resulta del grave riesgo para la viabilidad de la empresa de la interrupción por la huelga del funcionamiento de los hornos. También se invoca la Orden a los folios 120 a 128 de autos; y la certificación al folio 141 de autos.

La parte impugnante señala que tal modificación es intrascendente, además de no reunir las exigencias para una revisión fáctica.

No se admite la revisión propuesta. En primer lugar, dado que, por un lado, la testifical no es prueba hábil a efectos de una revisión en suplicación. Por otro lado, tampoco la Orden publicada en el BOE, referida por la parte, es una prueba documental, sino la publicación de una norma jurídica en un boletín oficial. Del certificado invocado no resultan los importes indicados en el hecho probado cuya redacción se propone. Además, en todo caso, el juzgador de instancia explica a lo largo de la fundamentación jurídica que aunque la interrupción del servicio, en determinadas circunstancias, podía determinar consecuencias económicas negativas, la concurrencia de tales circunstancias que podían conllevar penalizaciones no resultaron acreditadas como una consecuencia que pudiera seguirse de la huelga con un mínimo de probabilidad.

2º.- Se interesa también la modificación del hecho probado único letra f), para que el mismo pase a tener la siguiente redacción: ''Ante la falta de acuerdo en este punto, la empresa tuvo que fijar los servicios mínimos que consideró oportunos en la división de producción -se da aquí por reproducido el documento aportado por las dos partes en el que se desprende los concretos servicios mínimos adoptados por la empresa- alegando la necesidad de garantizar la seguridad y el mantenimiento de los medios de producción, que suponía no solo que debían de acudir el personal mínimo necesario para cumplir dichos objetivos (garantizar la seguridad y el mantenimiento de los medios de producción). Concretamente se fijaron como servicios mínimos en cada horno aquellos propuestos por el comité de huelga más 1 maquinista en los hornos de silicio y 2 o 3 coladores en función de las características de cada horno. El resto de los servicios inherentes al proceso productivo estuvieron completamente parados'' Se señala que la modificación es necesaria para hacer ver que los servicios mínimos fijados por la empresa no eran arbitrarios. Se invocan, a tal efecto, las declaraciones practicadas en el acto de juicio. Se invocan además, como documentos, los obrantes al folio 130 de autos; y a los folios 56 y 130.

La parte impugnante se opuso a tal revisión fáctica, por recoger una valoración subjetiva de la parte.

No se admite la revisión interesada. De los documentos invocados no se colige la existencia de un error manifiesto o patente del magistrado de instancia en la valoración de la prueba. El mismo, a lo largo de la fundamentación jurídica de la sentencia, ya ha dado razón de la valoración de la prueba practicada, con incidencia en la prueba testifical, entre otras. Además, el folio 56 de autos no evidencia por sí mismo el tenor literal que se pretende adicionar de modo patente o manifiesto. En todo caso, en tal documento consta el nombramiento de los dos retenes y el mantenimiento del número de trabajadores en todos los hornos, con excepción del H-13 y 14 en que figuraría una disminución de 23 a 21, por lo que la reducción de trabajadores en los hornos sería o insignificante, o inexistente, a la vista de tal documento. Sin perjuicio de que, además, el magistrado de instancia valoró asimismo otros medios de prueba, como la testifical practicada. Por otro lado, el documento al folio 130 de autos, no denota un error patente o manifiesto del magistrado de instancia en la valoración de la prueba, en tanto es un historial de consumo unilateralmente elaborado por la demandada.

Las declaraciones que se alegan no son prueba hábiles a los efectos pretendidos.

3º.- Se solicita la adición, al hecho probado único, de la letra i), que habría de establecer lo siguiente: 'La empresa produjo en la jornada de la huelga 362,80 Toneladas, mientas que en una jornada normal de trabajo se producen 524 Toneladas, es decir produjo 161,20 Toneladas menos.' Se señala que es trascendente para justificar la decisión empresarial. Se invocan a tal efecto los documentos al folio 132, y declaraciones testificales.

Por la parte impugnante, en relación a ésta y a las siguientes adiciones propuestas, viene a impugnar las mismas por no reunir los requisitos exigibles para que prosperen, además de resultar de una valoración subjetiva de la prueba propuesta.

No se admite la citada adición, dado que la testifical no es prueba hábil a tal efecto; y, por otro lado, el documento al folio 132 de autos, además de elaborado unilateralmente por la parte demandada, fue expresamente valorado por el magistrado de instancia en la sentencia en el sentido que expresa en su fundamentación jurídica. No denota tal documento un error patente o manifiesto del magistrado de instancia.

4º.- Se solicita la adición al hecho probado único de la letra J), que habría de establecer lo siguiente: ' La concurrencia al trabajo en la fecha de la huelga en concepto de servicios mínimos fue inferior a la de una jornada ordinaria de trabajo; concretamente un día normal de trabajo acuden a prestar sus servicios 109 trabajadores, mientras que en la fecha de la huelga acudieron a prestar sus servicios en concepto de servicios mínimos 92 trabajadores' Se señala que es trascendente para mostrar el carácter justificado y proporcionado de la decisión empresarial. Se invocan como documentos, a tal efecto, los obrantes a los folios 53 y 56 de autos, y 134 y 135, así como la declaración del Sr. Romualdo .

No se admite la revisión fáctica planteada. Y ello dado que de los documentos referidos no se sigue la existencia de un error patente o manifiesto en la valoración probatoria por el magistrado de instancia. Por un lado, dado que los documentos a los folios 53 y 56 recogen sendas propuestas o planteamientos de servicios mínimos -así se titulan-, sin que por el mero contenido de los mismos pueda colegirse que fueran los que finalmente se llevaron a cabo. Por otro lado, en los folios 134 y 135 de autos se recoge un certificado de horas de consumo emitido por la demandada, y la impresión del contenido de un correo electrónico, de los que no resulta la adición propuesta ni tampoco que el magistrado haya cometido un error patente o manifiesto en la valoración probatoria. Pero es que, incluso admitiendo que hubiese habido unos servicios mínimos de 92 trabajadores frente a un ' día normal' de trabajo con 109 trabajadores, unos servicios mínimos tan elevados tampoco resultarían justificados a la vista de los hechos probados y de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia. Por último -y valga lo que ahora se dice también en relación a la invocación que en propuestas anteriores de revisión se hace del documento al folio 56 de autos-, tal documento no acredita de dónde extrae la empresa, para elaborar tal documento, cuál es la plantilla en un ' día normal' de fin de semana, más allá del contenido del citado documento unilateralmente elaborado por tal parte.

5º.- Se solicita la adición al hecho probado único de la letra K), que habría de establecer lo siguiente: 'La actividad que desarrolla Ferroatlántica es peligrosa y compleja. Por las particularidades del proceso productivo que realiza, resulta imposible mantener en funcionamiento los hornos, incluso a mínima potencia, sin realizar la colada.' Se invocan en relación a tal adición -que se pretende a los efectos de justificar los servicios mínimos fijados por la empresa- dos declaraciones prestadas en el acto de Juicio, que no son prueba hábil para fundar una revisión en suplicación. Por tanto, no se admite la revisión interesada, sin perjuicio de que además la valoración propuesta contiene elementos valorativos y subjetivos. Por lo demás, se remite a la documental en general, pero no concreta en qué precisos documentos funda tal adición.

6º.- Se solicita la adición al hecho probado único de la letra L), que habría de establecer lo siguiente: 'Ferroatlántica (Cee-Dumbría) no ha sido condenada previamente por conculcación del derecho a Huelga' No se invoca ningún documento más allá de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5, que también cita el magistrado en su resolución al final de la fundamentación jurídica. No se admite la revisión fáctica pretendida, pues es un hecho negativo, que en todo caso, y como tal, no resulta de la sentencia referida.

Por todo ello, no ha lugar a acoger las revisiones fácticas pretendidas.



TERCERO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La empleadora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-. Articula, en tal sentido, los siguientes motivos de recurso: 1º.- Infracción de la STS de 28 de mayo de 2003 (rec: 5/2002), en relación a la necesidad de colaboración del comité de huelga para adoptar las medidas de seguridad y mantenimiento. Indica la parte que ante la negativa del comité de huelga a su colaboración en la fijación de las medidas, puede el empresario proceder a la designación de los trabajadores que hayan de desempeñarlas, ' siempre que estén objetivamente justificadas'.

Dicho esto, argumenta la parte que las medidas adoptadas estaban objetivamente justificadas, en cuanto respecto al horno nº 22 se llegó a un acuerdo en mantenerlo funcionando con todo el personal. Y respecto de los otros cuatro hornos no se llegó a acuerdo, y la empresa no podía parar los hornos por el posible incumplimiento del acuerdo de interrumpibilidad, por no cumplir con la potencia mínima de 90 MW. En tal sentido era necesario realizar la ' colada', pues sino se provocaría la explosión/defragación. Además, se señala que los retenes de 3 trabajadores no llegaron a prestar servicios.

2º.- Infracción del art. 6.7 del RD Ley 17/77, citando también la STC de 17-12-1999. Argumenta la parte que los servicios mínimos fijados fueron proporcionados y razonables. Y se señala que otra postura habría comprometido la viabilidad de la empresa, por incumplir el acuerdo de interrumpibilidad que podía suponer pérdidas de elevadas cuantías. Además, de que la producción efectiva de los hornos no estuvo a pleno rendimiento, toda vez que se han producido 161,20 toneladas menos.

3º.- Infracción de la STC 11/1981. En tanto tal sentencia declaró que era facultad empresarial la fijación de los servicios mínimos, que fue, según la parte recurrente, lo que finalmente hizo la empresa, en tanto que tales servicios tenían por objeto garantizar la viabilidad económica de la empresa y el nivel empleo.

La impugnante se opone a la estimación de tales motivos de censura jurídica, en tanto que la parte social flexibilizó sus pretensiones en la negociación. Siendo meras conjeturas las afirmaciones sobre pérdidas y sanciones posibles, por no existir tal riesgo de incumplimiento del acuerdo de interrumpibilidad, que justificase los elevados servicios mínimos fijados. Señalando, en definitiva, que no concurre la censura jurídica esgrimida de contrario.

Procedemos a resolver conjuntamente los tres motivos de recurso, por estar intrínsecamente unidos. Y los tres de forma desestimatoria, por no concurrir la censura jurídica.

Debemos de señalar, para comenzar, que la STS de 28 de mayo de 2003 (rec: 5/2002), señala que: '...Se denuncia en el segundo motivo, por el cauce del art. 205 e) LPL , la infracción del art. 6.7 del Real Decreto-Ley 17/1977 de 4 de marzo sobre relaciones de trabajo, y de la sentencia 11/1981 del Tribunal Constitucional. Los recurrentes entienden que la decisión de la Red de designar unilateralmente los servicios de seguridad y mantenimiento en la Unidad de Negocio 'Mantenimiento de Infraestructura', sin la anuencia del comité de huelga fue contraria a la Sentencia de 11/1981 de 8 de abril de 1981 del Tribunal Constitucional que respecto al párrafo último del apartado 7 del art. 6.º del Real Decreto 17/1977 observa que 'la adopción de las medidas de seguridad no compete de manera exclusiva al empresario, sino que en ellas participa el comité de huelga'.

Así se pronunció, en efecto, el Alto Tribunal. Pero no cabe olvidar que en el propio fundamento jurídico vigésimo de la sentencia 11/81 , declaró también 'que no obstante la huelga deban adoptarse medidas de seguridad de las personas en los casos en que tales medidas sean necesarias, y medidas de mantenimiento y preservación de los locales, de la maquinaria, de las instalaciones o materias primas, con el fin de que el trabajo pueda reanudarse sin dificultad tan pronto como se ponga fin a la huelga, es algo que no ofrece seria duda'; que 'la ejecución de las medidas de seguridad compete a los propios trabajadores y es este uno de los sacrificios que el ejercicio responsable del derecho de huelga les impone, pues es claro que no es el de huelga un derecho que pueda ejercerse sin contrapartida'; y que 'la adopción de las medias de seguridad no compete de manera exclusiva al empresario, sino que en ellas participa el comité de huelga que es quien las garantiza, con la inevitable secuela de que la huelga en que el comité no preste esta participación podrá ser considerada ilícita por abusiva'.

De lo anterior se infiere sin gran dificultad que cuando el comité de huelga niega frontalmente su colaboración para adoptar las medidas de seguridad y mantenimiento, puede el empresario proceder a la designación de los trabajadores que hayan de desempeñarlas, siempre que estén objetivamente justificadas.

Porque el derecho a la adopción de tal tipo de medidas es indiscutible (cfr, art. 6.5 del RDL). En palabras del Tribunal Constitucional: 'Debe admitirse, como ya ha quedado expuesto, que es constitucionalmente legítimo que durante la huelga se deban prestar 'los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria instalaciones, materias primas y cualquier otra actuación que fuese precisa para la ulterior reanudación de las tareas de la empresa', como dispone el artículo 6.7 RDL 17/1977 , de acuerdo con lo razonado en la STC 11/1981 , f. j. 20º'. ( Auto de 31-10-1994, núm. 290/1994 )...

...Es doctrina constitucional reiterada ( Ss. 11/1981 , 26/1981 , 33/1981 , 51/1986 , 53/1986 , 27/1989 , 43/1990 , 8/1992 y 148/1993 ), sentada en relación con los servicios esenciales de la comunidad, pero sin duda extensible a los de seguridad y mantenimiento, la siguiente: A) 'El derecho de huelga puede experimentar limitaciones o restricciones en su ejercicio derivadas de su conexión con otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos, aunque nunca podrán rebasar su contenido esencial, hacerlo impracticable, obstruirlo más allá de lo razonable o despojarlo de la necesaria protección'.

B) A tal efecto han de tenerse en cuenta 'las concretas circunstancias concurrentes en la huelga, así como las necesidades del servicio y la naturaleza de los derechos o bienes constitucionalmente protegidos sobre los que aquélla repercute, de modo que exista una razonable proporción entre los sacrificios impuestos a los huelguistas y los que padezcan los usuarios de los servicios esenciales'.

C) Por esa razón 'la clase y número de trabajos que hayan de realizarse para cubrir esa exigencia y, en definitiva, el tipo de garantías que hayan de disponerse con ese fin, no pueden ser determinados de manera apriorística, sino tras una ponderación y valoración de los bienes o derechos afectados, del ámbito personal, funcional o territorial de la huelga, de la duración y demás características de esa medida de presión y, en fin, de las restantes circunstancias que concurran en su ejercicio y que puedan ser de relevancia para alcanzar el equilibrio más ponderado entre el derecho de huelga y aquellos otros bienes (comunidad afectada, existencia o no de servicios alternativos, etc.), sin olvidar la oferta de preservación o mantenimiento de servicios que realicen los sujetos convocantes o trabajadores afectados; y sin que ello exija alcanzar el nivel de rendimiento habitual ni asegurar su funcionamiento normal'.

Por su parte, esta Sala IV ha reiterado la anterior doctrina al aplicar el art. 6.7 del R. D-Ley que obliga al comité de huelga 'a garantizar durante la misma la prestación de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones, materias primas y cualquier otra atención que fuere precisa para la ulterior reanudación de las tareas de la empresa'. Así, en su sentencia de 29-11-93 (rec. 856/92) ha recordado que 'el derecho de huelga , es un derecho fundamental cuyo ejercicio ha de ser efectivamente reconocido y protegido, pero como es tópico y obligado decir y pensar, no es absoluto si no que ha de convivir con la efectividad de los demás derechos fundamentales, y cuyo ejercicio, tampoco puede ser ilimitado, pues el mismo ha de preservar los intereses y derechos de la comunidad e incluso de la empresa que no hagan ineficaz la defensa de los intereses de los trabajadores'. Y en la de 17-12-99 (rec. 3163/98) que 'la atribución del derecho de huelga a los trabajadores supone el reconocimiento de un instrumento de presión en la negociación de aquellos con los empresarios pero no elimina o hace desaparecer el deber de buena fe entre las partes de las relaciones individuales y colectivas de trabajo, uno de cuyos ingredientes es precisamente la evitación de los daños o pérdidas de utilidad que excedan de los inherentes a la cesación de la actividad de trabajo en que la huelga consiste'.' Por otro lado, la STC 11/1981, señaló en lo que atañe al art. 6.7 del Real Decreto Ley 17/1977: 'El apartado 7 del artículo 6.° del Real Decreto-ley 17/ 1977 dice literalmente que: '...el comité de huelga habrá de garantizar durante la misma la prestación de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones, materias primas y cualquier otra atención que fuese precisa para la ulterior reanudación de las tareas de la empresa'. Añade el precepto que 'corresponde al empresario, la designación de los trabajadores que deban efectuar dichos servicios'.

El recurso ataca este precepto, diciendo que se trata de una 'limitación funcional' que no puede considerarse implícita en la formulación constitucional del derecho y que contradice la letra y el espíritu de nuestro primer texto normativo. Estos leves argumentos no son convincentes. Que no obstante la huelga deben adoptarse medidas de seguridad de las personas, en los casos en que tales medidas sean necesarias, y medidas de mantenimiento y preservación de los locales, de la maquinaria, de las instalaciones o materias primas, con el fin de que el trabajo pueda reanudarse sin dificultad tan pronto como se ponga fin a la huelga, es algo que no ofrece seria duda. La huelga es un derecho de hacer presión sobre el empresario, colocándose los trabajadores fuera del contrato de trabajo, pero no es, ni debe ser en momento alguno, una vía para producir daños o deterioros en los bienes de capital. Las medidas de seguridad corresponden a la potestad del empresario, no tanto en atención a su condición de propietario de los bienes, cuanto en atención a su propia condición de empresario, y, en virtud de ello, como consecuencia de las facultades de policía de que en el seno de la empresa está investido. La ejecución de las medidas de seguridad compete a los propios trabajadores, y es éste uno de los sacrificios que el ejercicio responsable del derecho a la huelga les impone, pues es claro que no es el de huelga un derecho que pueda ejercitarse sin contrapartida. Si la vigilancia de instalaciones y material compete a los trabajadores, resta por decidir si la facultad de designación de los trabajadores concretos que deban efectuar tales servicios pertenece o no al empresario. El apartado 7 del artículo 6.° del Real Decreto-ley incide en la antinomia de exigir que el comité de huelga garantice los servicios y de imputar después al empresario la facultad de hacer la concreta designación de los trabajadores.

Una posible contradicción no es, sin embargo, por sí sola inconstitucional. Lo es, sin embargo, en la medida en que la designación hecha unilateralmente por el empresario priva a los trabajadores designados de un derecho que es de carácter fundamental. Por ello, no es inconstitucional la totalidad del apartado 7 del artículo 6.°, pero sí el último inciso del mismo. La adopción de las medidas de seguridad no compete de manera exclusiva al empresario, sino que en ellas participa el comité de huelga, que es quien las garantiza, con la inevitable secuela de que la huelga en que el comité no preste esta participación podrá ser considerada como ilícita por abusiva...' Pues bien, en el caso de autos basta leer los hechos probados y la extensa y detallada fundamentación jurídica del magistrado de instancia -a la que nos remitimos- para entender que no concurre la censura jurídica esgrimida en los tres motivos de recurso. Y es que el comité de huelga sí colaboró en la fijación de los servicios de mantenimiento y seguridad del art. 6.7 del Real Decreto Ley 17/1977, y así consta en el hecho probado único letra c), donde figura la propuesta inicial de los trabajadores, y la flexibilización que los mismos hicieron sobre la misma, e incluso el acuerdo al que se llegó en relación al horno nº 22.

Así, desde la inicial propuesta de parada durante 24 horas de todos los hornos, menos el nº 22, que era la propuesta inicial de los trabajadores; los mismos pasaron a proponer, además de mantener el citado horno nº 22 por los problemas de reencendido que presentaba, que se procediera al apagado de los otros cuatro hornos con su encendido progresivo para que, a partir del momento en que terminase la huelga a las 6 horas del día 9 de julio -se iniciaría a las 6 horas del día 8 de julio- se pudiera continuar inmediatamente la actividad productiva. Por lo demás, se alcanzó acuerdo en todos los servicios de mantenimiento y seguridad excepto en el área principal, que es la de producción y mantenimiento.

La propia sentencia razona en la fundamentación jurídica, de modo exhaustivo a partir de la valoración de la prueba, que la propuesta de los trabajadores era viable y que no está acreditado que la misma ocasionará los perjuicios empresariales por la interrupción del servicio que la empresa alega, y ello incluso si se hubiera interrumpido el funcionamiento de tales hornos durante las 24 horas. Y siendo esto así, y no habiendo sido admitidas las revisiones fácticas pretendidas, la censura jurídica no puede prosperar, pues el comité de huelga sí colaboró para la fijación de las medidas de mantenimiento y seguridad durante la huelga.

Y es que la designación empresarial de los trabajadores que debían desempeñar tales servicios al amparo del art. 6.7 del Real Decreto Ley 17/1977 no estuvo justificada, como también de modo exhaustivo expone la sentencia. Muy sucintamente, cabe señalar que la empresa, fuera de los puntos en que se había alcanzado acuerdo, y como consta en el hecho probado único letra f), fijó unilateralmente los servicios del art. 6.7 del Real Decreto Ley 17/1977, suponiendo tal decisión que debían acudir a los puestos de trabajo en los hornos no solamente el mismo número de empleados que en una jornada ordinaria, sino que además se fijaron dos retenes de mantenimiento de tres trabajadores cada uno, que no se fijan en una jornada de trabajo ordinaria -hecho probado único, letra f)-.

Por otro lado, como señala la sentencia de instancia, no estaban justificados tan elevados servicios en cuatro de los cinco hornos -en el otro hubo acuerdo, por sus especiales características ya señaladas-, cercenando e impidiendo los mismos el derecho de huelga. Y ello no sólo por cuanto no está acreditado, como señala la sentencia de instancia, que la propuesta del comité de huelga ya referida causase algún perjuicio a la empresa, garantizando por lo demás plenamente la finalidad prevista en el art. 6.7 del citado Real decreto Ley 17/1977, sino además dado que en el único día de huelga convocado fruto de la decisión empresarial se produjo una mínima disminución de la potencia de los hornos (hasta 90 Mw, próxima al límite máximo, dice la sentencia en la fundamentación jurídica, con valor de hecho probado), manteniendo sin justificación la actividad de la plantilla que se ocupaba de los mismos, que no pudo ejercitar, en su caso, su derecho fundamental a secundar la huelga.

El perjuicio alegado por la empresa, y que según la misma justificaría su decisión, sería un supuesto riesgo de incumplir el llamado ' compromiso de interrumpibilidad' alcanzado con Red eléctrica, y que comportaba unas determinas exigencias de continuidad en la actividad.

Pero ese supuesto riesgo no está acreditado que se fuera a producir con una mínima probabilidad, incluso si se paraban los cuatro hornos controvertidos; pues ni resulta de los hechos probados, ni es una conjetura probable, plausible o razonable, como analiza el magistrado de instancia. Y ello dado que tal compromiso de interrumpibilidad admite un límite máximo de 64 horas de incumplimiento mensual en un mes de 30 días, y 67 en uno de 31 días -así en la fundamentación jurídica con valor de hecho probado y extremo no discutido en suplicación-, siendo lo cierto que la huelga estaba convocada sólo 24 horas. Y, por otro lado, el incumplimiento que de media se venía realizando era de unas 20 horas mensuales. Además, señala también la sentencia, que la parada programada por mantenimiento para el mes de diciembre, sólo provocaría, en su caso, el incumplimiento del citado compromiso ese mes, y además siempre podía ser trasladada en todo o en parte al primer mes del año siguiente. Por último, se añade a lo dicho que había una bolsa de horas anuales, unas 400 horas, en las que podrían comprenderse paradas de mantenimiento, según refiere la sentencia.

Tampoco se ha probado, como señala la sentencia, que la parada de tales hornos -más allá del horno nº 22, en el que hubo acuerdo- pudiera determinar averías o incidencias de algún tipo. Por tanto, no se ha acreditado suficientemente que la decisión empresarial que nos ocupa tuviera una mínima justificación.

A mayor abundamiento, el magistrado de instancia señala, también en la fundamentación jurídica, que no se ha probado que existiese un descenso de la producción mínimamente significativo durante la huelga, algo que la empresa pudo haber acreditado, en caso. A lo que se suma que tampoco consta acreditada la razón del incremento de los trabajadores de mantenimiento en la jornada de huelga, con un retén de seis personas.

Por tanto, los servicios fijados por la empresa -más allá de aquellos en los que hubo acuerdo- al amparo del art. 6.7 del Real Decreto Ley 17/1977 no estaban justificados y resultan abusivos, vulnerando el derecho de huelga, con lo que no se aprecia la censura jurídica esgrimida, y, por ello, se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso, depósito y consignación Desestimado el recurso procede condenar en costas a la parte recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que haya actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte en el importe de 601 euros, importe intermedio entre los previstos en la LRJS - arts. 235.1 LRJS-.

Además, con el art. 204art>204. 1 y 4 LRJS, la sentencia confirmatoria en suplicación condenará a la pérdida de las consignaciones a las que se dará el destino que corresponda cuando esta resolución sea firme; y asimismo se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez esta sentencia sea firme.

Fallo

1º.- DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Ferroatlántica SA frente a la sentencia de 23 de abril de 2018 del Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña, dictada en los autos nº 837/2017 seguidos a instancia de la Confederación Intersindical Galega (CIG), y siendo parte asimismo el Ministerio Fiscal. Todo ello confirmando la sentencia de instancia.

2º.- Condenamos en costas a la recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que haya actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, en el importe de 601 euros.

3º.- Además, se condena a la pérdida de la consignación a la que se dará el destino que corresponda cuando esta resolución sea firme; y, asimismo, se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez esta sentencia sea firme.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.