Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2466/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0002219
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002466 /2018-IG
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000553 /2017
RECURRENTE/S D/ña TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES SA
ABOGADO/A: JUAN MANUEL FERNANDEZ OTERO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TELEFONICA DE ESPAÑA SA, Fernando
ABOGADO/A: ALBINO FERREIRA RIVERA, JOSE ANTONIO PEREZ FERNANDEZ
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA. SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a once de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002466/2018, formalizado por el Letrado D. Juan Manuel Fernández
Otero, en nombre y representación de TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES SA, contra la sentencia
número 648/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES
EN GENERAL 0000553/2017, seguidos a instancia de D. Fernando frente a TELEFONICA DE ESPAÑA SA y
TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR
YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Fernando presentó demanda contra TELEFONICA DE ESPAÑA SA y TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 648/2017, de fecha cuatro de diciembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor prestó servicios para TELEINFORMÁTICA Y COMUNICACIONES S.A.U. desde el 1 junio 2015, con el puesto de 'comercial PdV B2' y salario mensual bruto y prorrateado de 2106,76 euros.

SEGUNDO.- Con fecha 31 mayo 2017 le fue entregada al actor carta de despido con efectos de la misma fecha, del siguiente tenor literal, en lo que interesa (folios 129 a 131): 'Madrid a 31 de mayo de 2017 Muy Sr. Mío, Ponemos en su conocimiento que la Dirección de esta Empresa ha decidido proceder a la extinción de su contrato de trabajo por despido disciplinario, el cual tendrá efectos desde la fecha de la presente comunicación, por haber incurrido Vd, en los siguientes incumplimientos graves.

Según la información que me ha sido facilitada, es usted responsable de los siguientes hechos. 1- Cliente con DNI NUM000 . Este cliente tenía la línea NUM001 , con una promoción de 12 meses sobre el ADSL que se le acababa en el mes de mayo. El 1110512017 se da de alta otra línea nueva ( NUM002 ), pedido SAP NUM003 y el 2110512017 se da de baja la línea que ya tenía ( NUM001 , pedido en Heral- Web de fija NUM004 ).

Con esta nueva contratación, el cliente obtiene la promoción del 20% durante 6 meses sobre la Fusión Ocio.

Este cliente no era Fusión, ya que tenía contratado ADSL y el Fijo (un Dúo). No hay cambios de titular, ni en las lneas fijas ni en las móviles. La instalación de la nueva línea se realiza en el mismo domicilio. 2- Cliente con DNI NUM005 . Este cliente tenía Fusión con la línea fija (teléfono: NUM006 ). El 1110512017 se da de alta una nueva linee ( NUM007 ), pedido SAP NUM008 . El 2410512017 se da de baja la línea que ya tenía ( NUM006 , pedido de Hera + Web de fija NUM009 ). Con la nueva línea que se ha dado de alta se le ha aplicado la promoción durante 6 meses de la Fusión+ Ocio. No hay cambios de titular, ni en las lineas fijas ni en las móviles. El domicilio de la antigua línea y la nueva es el mismo. 3- Cliente con DNI NUM010 . Este cliente tiene des líneas móviles a su nombre: NUM011 y NUM012 . Ambas lineas móviles provienen de un cambio de titular realizado el 1510512017 (el anterior titular es el cliente con DNI NUM013 , que tenia una Fusión con el número NUM014 la cual se ha desfusionado también el día 15, pedido de fija NUM015 ). Las líneas móviles que han cambiado de titular, tienen contrato Prefusión, y hay un pedido de una nueva línea fija para Fusión a nombre del cliente, el 1510512017. Pedido de fija NUM016 , pedido SAP NUM017 que está en provisión. Este cliente se ha beneficiado de la promoción de Fusión Extra con los 3 meses gratis. El domicilio de instalación de ambas lineas fijas (la del cliente, que se ha desfusionado, y la nueva que se ha solicitado a nombre del nuevo cliente), es el mismo. 4. Cliente con DNI NUM018 . Este cliente tenla contratado una Fusión con la línea fija NUM019 . Se ha desfusionado y tiene un alta en Provisión en la misma dirección. El 2310512017, se desfusiona (pedido de Hera + Web de fija NUM020 ) y se solícita el alta de una nueva línea fija para Fusión, Pedido SAP NUM021 . La instalación de la nueva línea está en provisión, y la cita con el cliente para instalar es el 29105117, a las 9 de la mañana. Se ha cambiado el contrato de la línea móvil a PREFUSION + 2017, No hay cambios de titular, ni en las lineas fijas ni en las móviles. 5- Cliente con CIF B70426325. Segim comentarios recogidos en CTC (ficha de cliente), este llama el 03/0412017 at 1004 buscando una rebaja de precio. El cliente indica qua en la tienda le hicieron una 'suspensión cautelar° pare no abonar cuotas, y que volveria a la tienda pare realizar gestián. El 06105/2017 hay en CTC un indicativo de tramitaciOn del negocio fijo. Lo que se tramita es sobre la linea NUM022 , la baja del paquete de TV Premium Extra, el alta del paquete Fütbol y la desfusion. Pedido de fija NUM023 . Tras verificarlo telefônicamente, el domicilio de instalaciOn donde se realizaron los pedidos de desfusión y alta nueva corresponden a un restaurante. En este caso se ha procedido a contratar at cliente el servicio de TV para particulares, en lugar del producto especifico para establecimientos de restauracion, que dispone de otras condiciones. El mismo dia 06/05/2017, se da de alta un pedido de un nuevonUmero en la misma dirección, con FusiOn y la Promo de Premium extra por 3 meses.

El nuevo nOmero es NUM024 . Pedido de fija NUM025 . Pedido SAP NUM026 . 6- Cliente con DNI NUM027 . Este cliente tiene Fusion con la linea NUM028 . Se le realize el 06105/2017 un pedido de alta de nOmero nuevo con FusiOn Ocio y la promoción de 6 meses en la misma dirección donde ya tiene la Ilnea. El pedido se anula porque el cliente ya tiene una linea y dice qua no quiere el alta de otra. Pedido de fija NUM029 .

Se habia cursado la baja de servicios de la linea NUM028 , pero se anula. Se vuelve a fusionar al cliente el 10/05/2017, con la linea qua tenia antes. No hay cambios de titular. Pedido de fija NUM030 . Pedido de SAP NUM031 . e pedido no se ha devuelto, a pesar de la anulacion de la orden. 7- Cliente con DNI NUM032 .

Cliente titular de la Ilnea Fusión NUM033 . El 2210512017 se desfusiona, y en las dos lineas mOviles se le pone contrato PREFUSION. Pedido de fija NUM034 . El mismo dia, se da de alta un pedido de una nueva linea con Fusión Ocio y la promoción de 6 meses, en el mismo domicilio. Pedido de fija NUM035 . Pedido SAP NUM036 . Esta a la espera de instalaciOn. No hay cambios de titular. 8- Cllente con DNI NUM037 . Client° titular de la linea Fusion NUM038 . El 04/05/2017 se le da de baja Premium Extra. El 05/05/2017 se desfusiona la linea (pedido de fija NUM039 ), y el 11/05/2017, se da de baja la linea fija (pedido de fija NUM040 ). El 06/05/2017, después de desfusionar la linea anterior, se da de alta una nueva Ilnea (ntimero de abonado NUM041 , pedido de fija NUM042 , pedido SAP NUM043 ) con Fusi6n Ocio y la promoción de 6 meses, en el mismo domicilio. No hay cambios de titular. 9- Cliente con DNI NUM044 . Cliente titular data linea Fusion NUM045 . El 06/05/2017 se desfusiona (pedido de fija NUM046 ) y el 21105/2017 soda de baja (pedido de fija NUM047 ). El mismo 06/05/2017 se da de alta una nueva linea fija (nignero de abonado NUM048 , pedido de fija NUM049 , pedido SAP NUM050 ) con Fusion Ocio y la promoción de los 6 meses al 20%, en la misma direccion. No hay cambios de titular. Todos estos movimientos han sido realizados por Usted. Todas las promociones que, los clientes anteriormente reseñados han obtenido por el movimiento de baja y alta de lineas realizado por usted, solo serian accesibles para ellos desde la condición de NUEVO CLIENTE. Usted con su manera de proceder, lo que ha generado en esos clientes es una ficcion de nuevo cliente que realmente no existe, ya que todas las nuevas lineas, han sido contratadas por los mismos titulares de la linea antigua y para el domicilio en el que estaba instalada la linea existente. Esta forma suya de actuar únicamente tiene su explicacion desde el animo de cometer un fraude de manera voluntaria. Este procedimiento, además ha generado una serie de perjuicios a terceros. Uno de ellos es el gasto ocasionado a Telefánica, como encargada de prestar un servicio de instalación de linea al cliente, cuando este cliente ya tenia una instalación realizada en condiciones correctas. Por otro lado, usted ha estado generando un perjuicio a TELYCO, ya que con su manera de actuar ha falseado los objetivos logrados en su labor comercial, con el fin único de llegar a los parametros establecidos por la Empresa para poder acceder a la consecución de comisiones de ventas por cumplimiento de objetivos. A la vista de estos datos, se están revisando operaciones comerciales realizadas por usted en fechas anteriores a las reseñadas, por si existieran mas movimientos fraudulentos, y de los que no habriamos tenido conocimiento haste la fecha. Los anteriores hechos son constitutivos de una falta laboral muy grave tipificada en el articulo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores que califica como causa de despido, la transgresión de la buena fe contractual. Todo ello en relación con la clausula 54 en sus apartados 4, 6, 7 y 8 del vigente Convenio Colectivo, por lo que esta compañia ha decidido imponerle la sanción correspondiente en su grado maximo consistiendo ésta en el DESPIDO, el cual tiene efectos desde el día de hoy 31 de mayo de 2017.'.

TERCERO.- A los trabajadores de TELEINFORMÁTICA Y COMUNICACIONES se les asigna un nº de personal, denominado 'TYCO', que les identifica a los efectos de las operaciones comerciales que se conciertan por su actuación (folios 56 a 77 y testificales). Los TYCOs de los trabajadores son públicos para todos ellos, es decir, todos pueden conocer el de los demás. La identificación mediante el TYCO del trabajador por cuya actuación se realiza una operación comercial se utiliza a los efectos de verificar cuantas realiza cada trabajador, dado que existen complementos salariales en función de resultados que dependen del número de operaciones realizadas y premios económicos por obtener el máximo número de operaciones (testificales).



CUARTO.- D. Juan Alberto era cliente de Movistar. Se hizo cliente en una tienda de Santiago a la que acudió tres o cuatro veces y donde le atendía quien estaba desocupado. Primero un chico, luego una chica. Contrató una fusión. Tenía ADSL con movistar y estuvieron mirando que salía más económico. Canceló el contrato aunque hubo problemas y estuvieron meses para conseguir la línea. La última gestión la hizo una chica en la tienda. Firmó el contrato con un chico en la tienda. La línea de televisión se la instalaron rápido, pero la línea de teléfono tardó meses. Canceló el primer contrato, llamaron con un teléfono en la tienda, cuando estaba la chica. Ya era cliente en mayo cuando cambió el contrato. El chico le explicó qué incluía cada paquete, Dio de baja el contrato que tenía y le daban otro número. Telefónica hacía mejores precios para clientes nuevos que para clientes antiguos. Dña. Estrella en mayo 2017 ya era clienta de movistar. Fue a varias tiendas de Santiago. Le atendía quien estaba desocupado. Tenía contratada Fusión. Fue a dar de baja esa tarifa para que le pusieran una tarifa más económica. No estaba conforme. Le habían subido la tarifa. Le atendió la persona que estaba desocupada. No se acuerda si fue la misma u otra en cada visita. Fue a preguntar y le ofrecieron cambiar la tarifa quitándole cosas de la televisión y para hacer eso tenía que cambiar el nº fijo. No sabe si fue un chico o una chica. Le llamaron para venir a cambiar el ADSL de casa. Se dio de baja de un paquete de ese contrato. Alguien de telefónica le cambió el ADSL y le puso el nuevo. Le recogió el aparato el chico que vino. Cuando firmó el último contrato ya era cliente. Firmó un nuevo contrato (supone). No recuerda ni cómo se llamaba ni si era un chico la persona con la que firmó el nuevo contrato. Dio de baja un teléfono y se dio de alta en otro. Dña. Francisca era clienta de Movistar. Se hizo clienta en la tienda de Santiago que está cerca de la Plaza Roja. Le atendía el primero que estaba desocupado. Una chica o un chico. Pidió el cambio para que le saliera mejor la factura. No le llamó nadie. Fue a la tienda a ver si le podían mejorar la factura del móvil.

No se acuerda quién le atendió. Le dijeron que podían cambiar. Si cambiaba de nombre le salía la factura más barata. Volvieron otro día. No se acuerda quién le atendió. Para cambiar la contratación cambiaron los datos de su marido por los suyos. Vinieron a casa y cambiaron la fibra óptica y ahora las facturas vienen a nombre de la testigo. No tiene contrato impreso. En la tienda firmó su marido con su consentimiento. El día de la firma del contrato no estaba la testigo, fue su marido. Firmó su marido la baja en la línea y en su nombre la nueva.

QUINTO.- Las operaciones realizadas por el actor se enmarcan en una promoción de descuentos cuyo objetivo eran nuevos clientes, sin que pudieran realizarse con clientes a los que ya proveía TELEFÓNICA de los servicios contratados. Por la concertación de nuevos contratos los trabajadores perciben incentivos, existiendo un premio de 3000 euros para quien más nuevos contratos alcanzase en esa promoción (folios 126 a 128 y testificales).

QUINTO.- A los folios 101 a 124 obra contrato realizado entre TELEINFORMÁTICA Y COMUNCACIONES S.A.U. y TELEFÓNICA S.A. que se da por reproducido.

SEXTO.- No consta condición representativa del actor.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar en parte la demanda presentada por D. Fernando y en virtud de ello declaro improcedente su despido y condeno a TELEINFORMÁTICA Y COMUNCACIONES S.A.U. a que en el plazo legal de cinco días opte entre readmitir al actor con abono de los salarios dejados de percibir o indemnizarle en la cuantía de 4577,14 euros, declarando la falta de legitimación pasiva de TELEFÓNICA S.A..



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 23/07/2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11/12/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima en parte la demanda presentada por el actor y declara improcedente su despido y condena a Teleinformática Y Comunicaciones SAU a que en el plazo de cinco días opte entre readmitir al actor con abono de los salarios dejados de percibir o indemnizarle en la cuantía de 4577,14 euros, declarando la falta de legitimación pasiva de telefónica SA.

Se alza en suplicación la representación letrada de la empresa Teleinformática Y Comunicación SAU interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO.- La representación letrada de la parte recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende adicionar un nuevo HDP con el siguiente texto: 'Con fecha 1 de junio de 2017 el actor mando a la empresa el correo incorporado a este folio y cuyo texto se da enteramente por reproducido'.

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995).

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial [artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que se hace necesario examinar la adición interesada y la misma tiene su apoyo procesal en la documental obrante al folio 97 de los autos y la misma estima la sala que no puede prosperar al carecer de trascendencia a los efectos de alterar el sentido del fallo y ello por cuanto que si bien es cierto que en el relato factico no consta el contenido de correo incorporado al documento obrante al folio 97, lo cierto es que dicho documento es valorado ampliamente por el juzgador de instancia en la fundamentación jurídica, y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error, lo cual no acontece en el supuesto de autos. Y además la parte recurrente no designa concretos particulares del documento que menciona de los que se desprenda una contradicción con el relato factico, de modo que evidencia error del juzgador, sino que se limita a mencionar un documento, el obrante al folio 97 de los autos, con conclusiones valorativas diferentes a las alcanzadas por el juzgador de instancia en la fundamentación jurídica de la sentencia al examinar el citado documento obrante al folio 97 que cita reiteradamente en la sentencia, y como se ha dicho el recurrente pretende únicamente sustituir su criterio por el de juzgador de instancia sin acreditar error alguno del mismo en la valoración de dicha prueba.

Por lo que obviamente la adición fáctica no puede prosperar.



TERCERO.- La recurrente en el segundo motivo del recurso correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la KLRJS denuncia infracciones jurídicas concretamente denuncia infracción por violación de los previsto en la cláusula 54.4 , 7 y 8 del convenio colectivo de aplicación en relación con el art 54.2 d) ET en base en esencia a que el trabajador tenia antigüedad suficiente como para conocer su función, conocía perfectamente la oferta y conocía en que consistía esa oferta porque es la manera de dirigirse a su trabajadores y conscientemente perturbo la prestación, pues era una orden clara y determinante y sencilla, y no hay excusa para el incumplimiento, por lo que estima que el propio relato factico de la sentencia debe llevar a la declaración de procedencia del despido Denuncia jurídica que la sala estima que ha de decaer en base a las siguientes consideraciones: 1.- En primer lugar es de señalar que el Tribunal Supremo advirtió, en sentencia de 26 de mayo de 1.986, que la transgresión de la buena fe y el abuso de confianza son faltas que se entienden cometidas aunque no se acredite la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad, y en la de 19 de enero de 1.987 que el incumplimiento grave y culpable de las obligaciones que tipifica el apdo. 2.d) Art. 54, Estatuto de los Trabajadores puede avenir no solamente por conductas intencionales o dolosas, sino por falta de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones del cargo', mientras que las sentencias del mismo Tribunal de 16 de marzo de 1.990 y 22 de marzo de 1.991 hacen referencia a que la utilización del conocimiento y experiencia adquiridos en la empresa, en su propio beneficio y en perjuicio de los intereses de ésta, implican la existencia de una concurrencia desleal, siendo merecedora tal conducta de la sanción de despido, conforme a lo dispuesto en el apdo. 2. d) del Art. 54, Estatuto de los Trabajadores'.

2.- En segundo lugar es de señalar que la empresa, basa el recurso en una valoración diferente de la prueba practicada, de la que ha llevado a cabo el juzgador de instancia; pero lo cierto es que el Juzgador de instancia ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 [RJ 19998742]). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 20004640), el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 20033347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 20014620) y 10 de febrero de 2002 (RJ 20024362), con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

3.- En tercer lugar, por cuanto que del relato fáctico no se desprende que los hechos imputados en la carta hayan resultado acreditados, pues si bien como señala el juzgador de instancia, el actor cuestiona su autoría en los hechos imputados (sin negar que hayan existido) y pone de manifiesto que los números de personal (TYCO) que identifican a cada empleado y se consignan en cada operación comercial por cuenta de quienes las promuevan, son de público conocimiento entre los trabajadores y por ello no cabe entender que el haya realizado las operaciones fraudulentas que se le imputan; lo cierto, es que a la vista del relato factico es posible presumir que las operaciones identificadas en la carta de despido o al menos algunas de ellas, han sido realizadas por el actor, lo que por otra parte el actor asume genéricamente en el documento obrante la folio 97 de los autos; pero partiendo de ello y como con acierto razona el juzgador de instancia es complicado interpretar los incumplimientos en función de los datos que la carta de despido ofrece sobre operaciones y clientes; y lo cierto es que la prueba practicada propuesta por la empresa ha sido insuficiente para evidenciar que la promoción de ventas que el actor debía realizar en las fechas de los hechos fue hecha por el, y vulnerando la buena fe y (aunque lo fuera para nuevos clientes y no para clientes que ya tuvieran contratado con anterioridad con Telefónica los servicios objeto de esas ventas y aunque a ello se anudaba que existía un estímulo económico importante, que sería concedido a aquel de los comerciales que lograse alcanzar un mayor número de operaciones).

Y en este contexto es dudosa la actuación del actor, al concertar y hacer figurar como operaciones por su cuenta todas las que se le imputan, de las que se sostienen que no cumplían con el requisito de ser nuevos clientes.

Estimando la sala, al igual que apreció el juzgador de instancia, que existía una prueba clara y evidente que la empresa no ha aportado, a saber los contratos viejos y los nuevos de las clientes en cada una de las operaciones que se imputan al actor, contratos que obviamente han de estar en poder de la empresa, y que sin embargo la empresa no ha aportado (siendo obvio que de conformidad con lo establecido en el art 105.1 de la LRJS que es la empresa la que ha de probar la veracidad de los hechos contenidos en la carta de despido).

Por lo que en efecto los hechos imputados en la carta de despido al actor no han resultado debidamente acreditados, pues en efecto, la única prueba, el escrito obrante a folio 97 de los autos (escrito del propio actor) no es suficientemente incriminatorio, no solo por su generalidad, sino además porque cuestiona que la práctica no fuera conocida por la empresa. Y la testifical propuesta por la actora, como razona la sentencia, en efecto no es concluyente, ni en la autoría ni en los términos de la comisión de los hechos; en definitiva la prueba de los hechos imputados podría haberla aportado la empresa, con la aportación de los contratos anteriores y los nuevos, de los clientes, en los que se encontrarían las fechas de celebración y quien los suscribió, o realizo la gestión por cuenta de la empresa, y asi la autoría quedaría plenamente acreditada, lo que no se ha efectuado por la empresa recurrente.

Por consiguiente y dado que la empresa demandada, y condenada y hoy recurrente no ha cumplido con la carga probatoria que le incumbía, pues a ella le correspondía probar las causas disciplinarias invocadas en la carta de despido, como justificativas del mismo; y del relato factico y la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia no se desprende que los hechos imputados en la carta hayan resultado acreditados en modo alguno, procede, como aprecio el juzgador de instancia, la declaración de improcedencia del despido con las consecuencias previstas legalmente.

Y al haberlo apreciado así el juzgador de instancia, en modo alguno ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa Teleinformática y Comunicaciones SAU frente a la sentencia de fecha cuatro de diciembre de dos mil diecisiete seguidos a instancia del actor D. Fernando frente a las empresas demandadas Teleinformática y Comunicaciones SAU y Telefónica SA sobre DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, condenando a la recurrente a abonar la cantidad de 550 euros en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.