Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2470/2018 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2018 0000116
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002470 /2018-CON
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000029 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Teresa
ABOGADO/A: ROSA MARIA MARTINEZ FERREIRO
PROCURADOR: ISABEL MARIA CASTIÑEIRAS FANDIÑO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, Virginia
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, ANA ISABEL SUAREZ PROL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a trece de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002470/2018, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Rosa María
Martínez Ferreiro, en nombre y representación de Teresa , contra la sentencia número 166/2018 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN
GENERAL 0000029/2018, seguidos a instancia de Teresa frente a FOGASA, Virginia , con intervención
del MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ
RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Teresa presentó demanda contra FOGASA, Virginia , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 166/2018, de fecha cinco de abril de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1.- La actora venía prestando sus servicios en la Academia de idiomas Charles Dickens, por cuenta de la demandada, con una categoría profesional reconocida por contrato de instructora de inglés, grupo I, y un salario mensual de 716,33 euros, incluida la prorrata de pagas extras, correspondiente a una jornada de 21 horas, 61,76% de la jornada completa./ 2. - La relación laboral se articuló mediante la suscripción de los siguientes contratos: Contrato eventual por circunstancias de la producción de 19/10/2009, de 17 horas/semana, siendo la causa del contrato el aumento del número de alumnos y la duración del contrato de 19/10/2009 a 30/10/2009. Contrato eventual por circunstancias de la producción de 14/09/2010, de 21 horas semanales, siendo la causa del contrato el aumento del número de alumnos curso 2010/2011 y la duración del contrato de 14/09/2010 a 30/06/2011. Se aporta por la demandada en el bloque documental nº11 documento de finiquito de 30-6-2011. Contrato de trabajo fijo discontinuo de 14/09/2011, de 20 horas semanales. Contrato de trabajo fijo discontinuo de 12/09/2012, jornada anual de 840 horas. Contrato de trabajo fijo discontinuo de 12/09/2013, de 21 horas semanales. Contrato de trabajo fijo discontinuo de 11/09/2014, de 21 horas semanales. Contrato de trabajo fijo discontinuo de 10/09/2015, de 21 horas semanales. Contrato de trabajo indefinido de 19/09/2015, de 480 horas anuales. Contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, de fecha 19/09/2017, para prestar servicios como instructora de inglés, con una duración estimada de 19/09/2017 a 22/06/2018, con una jornada de 12 horas semanales siendo la distribución de la jornada de lunes de 16:00 a 18:00 y de 19:00 a 20:00, martes y jueves de 16:00 a 19:00 horas, miércoles de 16:00 a 17:00 y de 19:00 a 20:00 horas y viernes de 16:00 a 17:00 horas. (Contratos aportados por las dos partes) Según consta en informe de vida laboral aportado como doc. nº 6 del ramo de prueba de la actora, fue dada de alta y baja por la demanda en los siguientes periodos: 19/10/2009 a 30/10/2009; 04/11/2009 a 22/02/2010; 23/02/2010 a 30/06/2010; 14/09/2010 a 30/06/2011; 13/09/2011 a 30/06/2012; 12/09/2012 a 30/06/2013; 12/09/2013 a 30/06/2014; 11/09/2014 a 26/06/2015; 10/09/2015 a 23/06/2016; 19/09/2017./ 3. - El 12 de septiembre de 2016 la actora había iniciado un proceso de incapacidad temporal permaneciendo en esta situación hasta el 16 de junio de 2017. (Partes de baja y alta aportados como doc.nº12 de la actora)./ 4. - El 19/06/2017 la actora remitió email a la demandada adjuntando parte de alta médica pidiéndole que contara con ella. El 11/08/2017, la actora envió burofax a la demandada que recibió el 05/09/2017, con el siguiente contenido: Como ya sabe el pasado curso estuve en situación de baja médica por incapacidad temporal, habiendo sido ya dada de alta.

Por esa razón me pongo a su entera disposición para reincorporarme a mi puesto de trabajo, interesando, a tal efecto, que me comunique por escrito su decisión a la mayor brevedad posible, indicándome el día y hora en que se produce el inicio del curso y por lo tanto de mi reincorporación. En caso de no recibir respuesta escrita alguna en el plazo máximo de tres días desde la recepción de la presente, entenderé que me hallo ante un despido y procederé a interponer la correspondiente reclamación judicial. La demandada contestó por medio de burofax remitido el 15/09/2017 refiriendo que dicho llamamiento se le ha efectuado cormo todos los períodos escolares, al igual que al resto de sus compañeros. Es más, se le había indicado ya en su momento las plazas vacantes existentes, las cuales, por su parte, ha indicado a la que suscribe que en breve nos indicaría su resolución. Tras el tiempo transcurrido, sus compañeros se han ido incorporando, por lo que en la actualidad la plaza vacante que se pone a su disposición, es la del último profesor que desempeñaba la jornada laboral de 12 horas. Por todo ello, pasamos a recordarle que el curso 2017-2018 inicia su nuevo recorrido el próximo día 18/09/17, ante lo que le indicamos que debe incorporarse, siendo que en caso contrario su pretensión será la de cesar en sus servicios. La actora se personó finalmente en la academia el 18-9-2017 y le fue entregado por la dirección el horario correspondiente a los meses de septiembre, octubre y noviembre para comenzar en fecha 19-9-2017. (doc.nº13 a 17 de la actora y doc.nº6 de la demandada)./ 5. - En fecha 11-10-2017 la actora presentó demanda en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, impugnando la reducción de su jornada laboral a 12 horas, que se siguió en el Juzgado de lo Social nº2 de Santiago con el nº de autos 741/2017 y cuya vista se celebró el 30-11-2017, a las 10:45 horas. En el hecho primero de la demanda se alega que la trabajadora ostenta la categoría profesional de instructora. La sentencia del Juzgado, recaída el 23 de enero de 2018, que se aporta como doc.nº2 de la actora, declara injustificada la medida condenando a la empresa a reponer a la trabajadora en sus anteriores condiciones de trabajo, esto es, con una jornada de 21 horas semanales, y salario conforme a las mismas, con las consecuencias que ello conlleva, abonando a la trabajadora las diferencias salariales que se hayan producido y se vayan produciendo desde el 19/09/2017 hasta que se reponga en las condiciones anteriores, diferencias que se cifran en la cantidad de 300,40 euros mensuales (partiendo del salario percibido por la trabajadora por 21 horas semanales y el percibido por 12, tal y como se recoge en hechos probados). En los hechos probados Tercero y Cuarto de la referida resolución se prevé respectivamente que: En el año 2016 la actora percibía un salario bruto mensual, con prorrateo de pagas extraordinarias, de 702,19 euros. En el año 2017, la actora percibe un salario bruto mensual, con prorrateo de pagas extraordinarias, de 401,79 euros./ 6.- El 30 de noviembre de 2017, a la parte actora le fue remitida carta de despido, con misma fecha de efectos, cuyo tenor literal se da por reproducido (aportado por ambas partes), en la que se invocan causas disciplinarias previstas en el art. 54.2, apartados b) y d), esto es indisciplina y desobediencia en el trabajo. Literalmente expresaba la comunicación extintiva que: ...La empresa ha tenido constancia de que Vd. ha realizado conductas contrarias a las normas internas de los trabajadores, de conocimiento y obviamente rubricadas en los anexos a los contratos suscritos hasta la fecha y consistentes en abandonar el puesto de trabajo en horas lectivas, sin conocimiento y autorización expresa de la dirección del centro, cuando |os demás miembros de la empresa si se atienen a tale directrices. En segundo lugar, Vd.

obtuvo una baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común, como consecuencia de la cual dejo de acudir a su puesto trabajo. En este sentido en fecha de 16/06/17 obtuvo el alta médica, comunicándolo a la empresa en fecha de 19/06/17 mediante correo electrónico. A pesar de ello y como conoce en una de las demandas presentadas por su parte, indico que tal alta la habla puesto en conocimiento en agosto de 2.017, mediante burofax de fecha de 18/08/17, tergiversando el verdadero desarrollo de los hechos poniendo así en una complicada situación a la empresa, con lo que se entiende transgredida la buena fe contractual.

En otro punto, es manifiesta su negativa a impartir clases a los alumnos de menor edad, así como a asumir la Jefatura de Estudios (ofrecida en 3 ocasiones), añadiendo el hecho de sus continuas quejas relativas a los horarios de trabajo, argumentando cuestiones de desplazamiento desde su domicilio. Dicho esto, esta actitud negativa causa perjuicios no sólo a la empresa, desautorizando a la misma y, a mayor abundamiento, creando un mal ambiente de trabajo con sus compañeros, enrareciendo el clima laboral, siendo que cualquier organización de las labores cotidianas del trabajo deben ser asumidas por los citados creando en los mismos una concepción de situación de privilegios hacia Vd... por lo que se estima transgredida la buena fe contractual, así como la pérdida de confianza. Respecto a la indemnización, se refiere que se pone a su disposición en la oficina la cantidad correspondiente en concepto de liquidación y finiquito. Se aporta liquidación y finiquito por la demandada como documento nº3./ 7. - En anexo al contrato laboral vigente figuraba como segunda norma de conducta interna que 'queda terminantemente prohibido abandonar el puesto de trabajo en horas lectivas, salvo causa de fuerza mayor, sin conocimiento y autorización expresa de la dirección'./ 8. - Se aporta como doc.nº2 de la demandada comunicación de la dirección a la trabajadora, de fecha 14 de diciembre de 2017, relativa a la queja de una madre, en fecha 30-11-2017, por no encontrarse su hija en el centro, siendo alumna de la actora, cuando procedió a recogerla./ 9. - Es de aplicación a la relación laboral existente entre las partes, el convenio colectivo de enseñanza y formación no reglada, cuyo artículo art. 12, dentro del Grupo profesional I. Personal docente, define las siguientes categorías: Profesor/a Titular: Es el que, reuniendo las condiciones y titulación exigidas por la legislación, ejerce la función docente y el desarrollo de los programas establecidos en el centro en las distintas modalidades de formación, presencial, distancia y on-line. Instructor/a o Experto/ a: Es quien imparte enseñanza en función de sus conocimientos específicos atendiendo a los requerimientos que exija la especialidad formativa./ 10. - El trabajador no ostentó la representación de los trabajadores en el último año./ 11. - Se celebró el preceptivo acto de conciliación, finalizando sin avenencia

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar y estimo la demanda presentada frente a Virginia , y en consecuencia: -Se declara nulo el despido del trabajador/a efectuado por la demandada por medio de comunicación con efectos de 30 de noviembre de 2017. -Se condena a la demandada a la inmediata readmisión del demandante en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, hasta la efectiva readmisión a razón de 23,55 euros/día.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Teresa formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO : Con fecha 25 de abril de 2018 se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 1.- Estimar la solicitud de aclarar dictado en este procedimiento el sentido de que en el fallo donde se dispone: 'Que debo estimar y estimo la demanda presentada frente a Virginia , y en consecuencia: -Se declara nulo el despido del trabajador/a efectuado por la demandada por medio de comunicación con efectos de 30 de noviembre de 2017. -Se condena a la demandada a la inmediata readmisión del demandante en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, hasta la efectiva readmisión a razón de 23,55 euros/día.



SEXTO : Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 23 de julio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de noviembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda y declara nulo el despido de la trabajadora con efectos de 30 de noviembre de 2017 y condena a la demandada a la inmediata readmisión de la demandante en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, hasta la efectiva readmisión a razón de 23,55 euros/ día, y desestimando la pretensión de la indemnización de daños y perjuicios por no haber sido acreditados.

Frente a ella la demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto la adición de un hecho probado nueve con la siguiente redacción: '12. El convenio colectivo de enseñanza y formación no reglada dispone en su artículo 17 que la jornada anual máxima de los trabajadores del presente Convenio será para el grupo I, en el que se incluye la categoría de instructora (artículo 12), de 1446 horas, por lo que una jornada de 21 horas/semanales representa un 69,70%*. Conforme al convenio colectivo el Salario que le corresponde a la categoría de instructora es de 843,11.-€ para el 69,7% de la jornada: 2017 JORNADA completa 21h/semana/69,7% Salario base 14 pagas-anexo I 11.863,68 8.268,98 Complemento de dedicación art. 29 1.268,40 1.268,40 Compl. De desarrollo profesional 832,06 579,95 año 13.964,14 10.117,33 1.163,68 843,11 *(1446/48 semanas descontado el mes de vacaciones= 30,12 horas semanales en la jornada completa.

21/30,12*100= 69,70%) La revisión no se admite de un lado porque el contenido del Convenio Colectivo publicado en el BOE no solamente está exento de prueba por ser dato conocido por el órgano judicial en virtud del principio 'iura novit curia', de modo que pueda la Sala razonar sobre él sin necesidad de incorporarlo al relato de hechos, sino que ni tan siquiera procede su inclusión en el apartado fáctico de la sentencia (así, SSTS 25/09/08 -rco 109/07 -; 26/05/09 -rco 108/08 -; 30/09/10 -rco 186/09 -; y 05/11/10 -rco 211/09 ); y de otra parte, porque ninguna consideración fáctica cabe atribuir -antes al contrario- a las consideraciones que subjetivamente pueda afirmar la parte

SEGUNDO .- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. art. 5__h6_0193art>193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción por interpretación errónea de los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 26 de dicha norma y el convenio colectivo de enseñanza y formación no reglada y jurisprudencia que cita ( STS 12-7-2006 ). Y alega que el salario debe ser discutido y fijado en el procedimiento de despido y a la actora debe de reconocerse su salario conforme a su categoría profesional y jornada y que fija en 843,11 €/mes y 28,10€/ día.

La denuncia se admite parcialmente en el sentido de que el convenio colectivo establece un salario bruto anual de 11.863,68 € para el año 2017, para una jornada completa de 34 horas semanales y un plus de dedicación de 105,70 € al mes abonable en 12 pagas porque el art 29 dispone que... Con efectos desde el día uno del mes siguiente a la fecha de publicación del presente Convenio Colectivo los trabajadores percibirán un complemento salarial mensual (12 pagas) denominado 'de dedicación' que ascenderá a las siguientes cuantías: - 105,70 euros/mes si presta servicios el 50% o más de la jornada anual.

- 52,85 euros/mes si presta servicios menos del 50% y más del 25% de la jornada anual.

- 32 euros/mes si presta servicios el 25% o menos de la jornada anual.

Y la actora tiene derecho a ese complemento ya que su jornada es del 61,76 por las 21 horas semanales, frente a las 34 de la jornada semanal completa, respecto de la que hay que calcular el porcentaje.

En cambio no tiene derecho al Complemento de desarrollo y perfeccionamiento profesional, porque el Artículo 30 establece que...Con el objetivo de estimular la iniciativa de los trabajadores en la mejora de su formación y calidad en la prestación de servicios, así como servir de estímulo a su propio desarrollo profesional y económico, el trabajador, devengará un complemento por la formación y conocimientos adquiridos en cada período de 3 años, siempre que dicha formación sea organizada por la empresa o expresamente autorizada por la misma.

El trabajador tendrá derecho a la percepción del mencionado complemento siempre que acredite la realización, en los tres años anteriores, de: 30 horas de formación, para el grupo I.

15 horas de formación, para los grupos II y III.

10 horas de formación, para el grupo IV.

Dichas horas tendrán la consideración de horas laborables.

Y la actora no ha acreditado su participación en programas de formación.

Por ello y conforme al convenio colectivo el salario bruto que correspondería a la jornada completa de la demandante con prorrata de pagas extras seria de 11.863,68 más el 1268,40 y para la jornada de 21 horas (que supone el 61.76% de la misma) sería de 7.327 (bruto y pagas extras) mas 1268,40 del complemento de dedicación que dividido entre 12 resulta el importe mensual de 716,60, frente al de 716,33 que es el que reconoce la empresa y hace constar la sentencia recurrida.



TERCERO .- Por último y con igual amparo procesal se denuncia la infracción del artículo 183 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 55.5 del estatuto de los trabajadores y con la doctrina contenida en las sentencias que se cita del TS nº 738/2017 de 5 de octubre pretendiendo la condena a la empresa demandada de una indemnización por daños y perjuicios adicional basada en la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y del derecho a recibir un trato digno, y que fija en el importe de 9.374,5.-euros tomando como base el importe medio de la sanción administrativa mínima que procede en caso de que se produzca represalia por reclamación a la empresa ( artículos 8 , 11 , 12 y 40 núm. 1c de la LISOS ).

La sentencia de instancia ha desestimado esta pretensión de la indemnización de daños y perjuicios por no haber sido acreditados.

Y procede su estimación porque en el art. 183 LRJS , al disponer: 'Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño'.

Y en la STS/IV de 13 de julio de 2015 (rco.221/2014 ); 2-11-2016 y 24-1-2017 precisaron en relación a la indemnización por daño moral lo siguiente: Hemos de reconocer, como hicimos en muy recientes resoluciones que 'la doctrina de la Sala en orden a la cuestión de que tratamos -indemnización por vulneración de derechos fundamentales- no ha tenido la uniformidad que sería deseable, pasando de una inicial fase de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume (así, SSTS 09/06/93 - rcud 3856/92 -; y 08/05/95 -rco 1319/94 ), a una posterior exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena [ SSTS 22/07/96 -rco 7880/95 -; 11/06/12 -rcud 3336/11 -; y 15/04/13 -rcud 1114/12 -]' ( SSTS 02/02/15 -rco 279/13 -; y 05/02/15 -rco 77/14 -).

Pero en los últimos tiempos esta doctrina de la Sala también ha sido modificada, en primer lugar atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral [incluso se recomienda su aplicación en el ámbito de los incumplimientos contractuales por los PETL y por UNIDROIT: STS I 15/06/10 -rec. 804/06 ], y por la consideración acerca de la 'inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ...

[lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados 'no tienen directa o secuencialmente una traducción económica' [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548 ; y 28/02/08 -rec. 110/01 ]' ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 ; y 11/06/12 -rcud 3336/11 ]. Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS, pues de un lado su art. 179.3 dispone que la exigible identificación de 'circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada' ha de excepcionarse 'en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada'; y de otro, al referirse a las indemnizaciones a fijar como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental, su art. 183.3 señala que '[e]l tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima [...], así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño'. Con ello es claro que el precepto viene a atribuir a la indemnización -por atentar contra derechos fundamentales- no sólo una función resarcitoria [la utópica restitutio in integrum], sino también la de prevención general.

Y como '...la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional [ STC 247/2006, de 24/Julio ], a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS 15/02/12 - rco. 67011 ; 08/07/14 -rco 282/13 -; y 02/02/15 -rco 279/13 ).

Teniendo como base a dicha doctrina y puesto que la fijación del importe de la indemnización por daños morales es misión del órgano de instancia y no lo ha hecho procedemos a su fijación, no en la cuantía que se demanda, sino en la cuantía de 6000 €, ya que no ha habido cusa alguna para el despido, sino que fue consecuencia de la demanda judicial entablado por de la demandante, cuantía que es habitual en esta Sala pera estos supuestos en que no se acreditan y valoran daños específicos.

Por lo expuesto y al haberse producido las infracciones denunciadas,

Fallo

'Que debo estimar y estimo la demanda presentada frente a Virginia , y en consecuencia: -Se declara nulo el despido del trabajador/a efectuado por la demandada por medio de comunicación con efectos de 30 de noviembre de 2017. -Se condena a la demandada a la inmediata readmisión del demandante en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, hasta la efectiva readmisión a razón de 23,55 euros/día.



SEXTO : Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 23 de julio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de noviembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes, FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda y declara nulo el despido de la trabajadora con efectos de 30 de noviembre de 2017 y condena a la demandada a la inmediata readmisión de la demandante en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, hasta la efectiva readmisión a razón de 23,55 euros/ día, y desestimando la pretensión de la indemnización de daños y perjuicios por no haber sido acreditados.

Frente a ella la demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto la adición de un hecho probado nueve con la siguiente redacción: '12. El convenio colectivo de enseñanza y formación no reglada dispone en su artículo 17 que la jornada anual máxima de los trabajadores del presente Convenio será para el grupo I, en el que se incluye la categoría de instructora (artículo 12), de 1446 horas, por lo que una jornada de 21 horas/semanales representa un 69,70%*. Conforme al convenio colectivo el Salario que le corresponde a la categoría de instructora es de 843,11.-€ para el 69,7% de la jornada: 2017 JORNADA completa 21h/semana/69,7% Salario base 14 pagas-anexo I 11.863,68 8.268,98 Complemento de dedicación art. 29 1.268,40 1.268,40 Compl. De desarrollo profesional 832,06 579,95 año 13.964,14 10.117,33 1.163,68 843,11 *(1446/48 semanas descontado el mes de vacaciones= 30,12 horas semanales en la jornada completa.

21/30,12*100= 69,70%) La revisión no se admite de un lado porque el contenido del Convenio Colectivo publicado en el BOE no solamente está exento de prueba por ser dato conocido por el órgano judicial en virtud del principio 'iura novit curia', de modo que pueda la Sala razonar sobre él sin necesidad de incorporarlo al relato de hechos, sino que ni tan siquiera procede su inclusión en el apartado fáctico de la sentencia (así, SSTS 25/09/08 -rco 109/07 -; 26/05/09 -rco 108/08 -; 30/09/10 -rco 186/09 -; y 05/11/10 -rco 211/09 ); y de otra parte, porque ninguna consideración fáctica cabe atribuir -antes al contrario- a las consideraciones que subjetivamente pueda afirmar la parte

SEGUNDO .- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. art. 5__h6_0193art>193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción por interpretación errónea de los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 26 de dicha norma y el convenio colectivo de enseñanza y formación no reglada y jurisprudencia que cita ( STS 12-7-2006 ). Y alega que el salario debe ser discutido y fijado en el procedimiento de despido y a la actora debe de reconocerse su salario conforme a su categoría profesional y jornada y que fija en 843,11 €/mes y 28,10€/ día.

La denuncia se admite parcialmente en el sentido de que el convenio colectivo establece un salario bruto anual de 11.863,68 € para el año 2017, para una jornada completa de 34 horas semanales y un plus de dedicación de 105,70 € al mes abonable en 12 pagas porque el art 29 dispone que... Con efectos desde el día uno del mes siguiente a la fecha de publicación del presente Convenio Colectivo los trabajadores percibirán un complemento salarial mensual (12 pagas) denominado 'de dedicación' que ascenderá a las siguientes cuantías: - 105,70 euros/mes si presta servicios el 50% o más de la jornada anual.

- 52,85 euros/mes si presta servicios menos del 50% y más del 25% de la jornada anual.

- 32 euros/mes si presta servicios el 25% o menos de la jornada anual.

Y la actora tiene derecho a ese complemento ya que su jornada es del 61,76 por las 21 horas semanales, frente a las 34 de la jornada semanal completa, respecto de la que hay que calcular el porcentaje.

En cambio no tiene derecho al Complemento de desarrollo y perfeccionamiento profesional, porque el Artículo 30 establece que...Con el objetivo de estimular la iniciativa de los trabajadores en la mejora de su formación y calidad en la prestación de servicios, así como servir de estímulo a su propio desarrollo profesional y económico, el trabajador, devengará un complemento por la formación y conocimientos adquiridos en cada período de 3 años, siempre que dicha formación sea organizada por la empresa o expresamente autorizada por la misma.

El trabajador tendrá derecho a la percepción del mencionado complemento siempre que acredite la realización, en los tres años anteriores, de: 30 horas de formación, para el grupo I.

15 horas de formación, para los grupos II y III.

10 horas de formación, para el grupo IV.

Dichas horas tendrán la consideración de horas laborables.

Y la actora no ha acreditado su participación en programas de formación.

Por ello y conforme al convenio colectivo el salario bruto que correspondería a la jornada completa de la demandante con prorrata de pagas extras seria de 11.863,68 más el 1268,40 y para la jornada de 21 horas (que supone el 61.76% de la misma) sería de 7.327 (bruto y pagas extras) mas 1268,40 del complemento de dedicación que dividido entre 12 resulta el importe mensual de 716,60, frente al de 716,33 que es el que reconoce la empresa y hace constar la sentencia recurrida.



TERCERO .- Por último y con igual amparo procesal se denuncia la infracción del artículo 183 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 55.5 del estatuto de los trabajadores y con la doctrina contenida en las sentencias que se cita del TS nº 738/2017 de 5 de octubre pretendiendo la condena a la empresa demandada de una indemnización por daños y perjuicios adicional basada en la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y del derecho a recibir un trato digno, y que fija en el importe de 9.374,5.-euros tomando como base el importe medio de la sanción administrativa mínima que procede en caso de que se produzca represalia por reclamación a la empresa ( artículos 8 , 11 , 12 y 40 núm. 1c de la LISOS ).

La sentencia de instancia ha desestimado esta pretensión de la indemnización de daños y perjuicios por no haber sido acreditados.

Y procede su estimación porque en el art. 183 LRJS , al disponer: 'Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño'.

Y en la STS/IV de 13 de julio de 2015 (rco.221/2014 ); 2-11-2016 y 24-1-2017 precisaron en relación a la indemnización por daño moral lo siguiente: Hemos de reconocer, como hicimos en muy recientes resoluciones que 'la doctrina de la Sala en orden a la cuestión de que tratamos -indemnización por vulneración de derechos fundamentales- no ha tenido la uniformidad que sería deseable, pasando de una inicial fase de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume (así, SSTS 09/06/93 - rcud 3856/92 -; y 08/05/95 -rco 1319/94 ), a una posterior exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena [ SSTS 22/07/96 -rco 7880/95 -; 11/06/12 -rcud 3336/11 -; y 15/04/13 -rcud 1114/12 -]' ( SSTS 02/02/15 -rco 279/13 -; y 05/02/15 -rco 77/14 -).

Pero en los últimos tiempos esta doctrina de la Sala también ha sido modificada, en primer lugar atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral [incluso se recomienda su aplicación en el ámbito de los incumplimientos contractuales por los PETL y por UNIDROIT: STS I 15/06/10 -rec. 804/06 ], y por la consideración acerca de la 'inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ...

[lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados 'no tienen directa o secuencialmente una traducción económica' [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548 ; y 28/02/08 -rec. 110/01 ]' ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 ; y 11/06/12 -rcud 3336/11 ]. Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS, pues de un lado su art. 179.3 dispone que la exigible identificación de 'circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada' ha de excepcionarse 'en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada'; y de otro, al referirse a las indemnizaciones a fijar como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental, su art. 183.3 señala que '[e]l tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima [...], así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño'. Con ello es claro que el precepto viene a atribuir a la indemnización -por atentar contra derechos fundamentales- no sólo una función resarcitoria [la utópica restitutio in integrum], sino también la de prevención general.

Y como '...la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional [ STC 247/2006, de 24/Julio ], a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS 15/02/12 - rco. 67011 ; 08/07/14 -rco 282/13 -; y 02/02/15 -rco 279/13 ).

Teniendo como base a dicha doctrina y puesto que la fijación del importe de la indemnización por daños morales es misión del órgano de instancia y no lo ha hecho procedemos a su fijación, no en la cuantía que se demanda, sino en la cuantía de 6000 €, ya que no ha habido cusa alguna para el despido, sino que fue consecuencia de la demanda judicial entablado por de la demandante, cuantía que es habitual en esta Sala pera estos supuestos en que no se acreditan y valoran daños específicos.

Por lo expuesto y al haberse producido las infracciones denunciadas, F A L L A M O S Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Dª Teresa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela con fecha 5-4-2018 debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución y con estimación parcial de la demanda inicial formulada por Dª Teresa , debemos declarar y declaramos su derecho a la indemnización de 6000 € por los daños y perjuicios derivados del despido nulo, condenando a la empresa María del Carmen Mosquera Vázquez demandada a su reconocimiento y abono, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.