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02/12/2021
Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2473/2021 de 29 de Julio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 29 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: FERNÁNDEZ DE MATA, EMILIO
Núm. Cendoj: 15030340012021103169
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:4817
Núm. Roj: STSJ GAL 4817:2021
Encabezamiento
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
Procedimiento origen: MGT MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000096 /2021
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de OURENSE
En A CORUÑA, a veintinueve de julio de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0002473/2021, formalizado por LA LETRADA DOÑA CELIA PEREIRA PORTO, en nombre y representación de DOÑA Florinda, contra la sentencia dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000096/2021, seguidos a instancia de DOÑA Florinda frente a MADACRIES RESTAURACION SLU, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación, interesando que:
1º Revoque en parte la sentencia de instancia por haber infringido normas del procedimiento que produjeron indefensión y mande reponer los autos al momento inmediatamente anterior a dictarse sentencia, para los efectos de que, una vez probada la existencia de indicios de vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación, tutela judicial efectiva y garantía de indemnidad y de la libertad sindical, se invierta la carga de la prueba, se estime la demanda y se declare que la decisión de la demandada referida en el ordinal séptimo vulneró los derechos fundamentales de la trabajadora y, en consecuencia, condene a la empresa demandada a reponer a la trabajadora en su horario, así como a pagarle la cantidad que constan en el ordinal noveno, en concepto de indemnización, por los daños morales y perjuicios causados.
2º Y, subsidiariamente, revoque la sentencia de instancia y dicte otra más ajustada a derecho por la que estime la alegación de la parte de vulneración de los de los derechos fundamentales de la trabajadora y, en concreto del derecho a la igualdad y no discriminación, tutela judicial efectiva y garantía de indemnidad y libertad sindical y, en consecuencia, que la decisión de la demandada referida en el ordinal séptimo vulneró los derechos fundamentales de la trabajadora y, en consecuencia, su nulidad radical, y, en consecuencia, condene a la empresa demandada a reponer a la trabajadora en su horario, así como a pagarle la cantidad que consta en el ordinal noveno, en concepto de indemnización, por los daños morales y perjuicios causados.
Es constante la jurisprudencia que señala que, la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida absolutamente excepcional, por sus negativas consecuencias sobre el proceso y que ha de limitarse a los supuestos tipificados en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, generadores de indefensión. Y la indefensión, de acuerdo con la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, sólo se produce cuando «se sitúa a una parte en el proceso en una situación de desigualdad» o cuando «se le impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado debate procesal sobre sus pretensiones» (por todas, SSTC 48/1984, de 4 de abril [RTC 1984, 48] y 211/2001, de 29 de octubre [RTC 2001, 211]).
El motivo del recurso no puede prosperar, por cuanto si bien es cierto que la jueza a quo no ha apreciado que concurra vulneración de derechos fundamentales, ello no supone infracción de normas y/o garantías del procedimiento que hayan causado indefensión a la parte.
Ésta puede discrepar de la decisión adoptada por la jueza a quo, al valorar la prueba, pero ello no le causa indefensión, pues ha podido alegar y probar lo que ha considerado conveniente, en defensa de sus derechos, pudiendo combatir la decisión adoptada en sede jurídica, que es lo que seguidamente solicita.
Dicho de otro modo, si la indefensión, como hemos indicado, no nace de toda infracción de las reglas procesales, sino tan sólo de aquella que se traduce en privación o limitación real del fundamental derecho de defensa, de manera que la prohibición de indefensión tiene carácter material más que formal, y no se entiende producida cuando, pese a la existencia de infracciones procesales, no se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado desarrollo de la dialéctica procesal o cuando no se merman las oportunidades de la parte para alegar y probar lo que a su derecho convenga, y, habiéndose respetado las mismas en el presente procedimiento, lo único que se puede apreciar es una discrepancia jurídica entre las partes, que debe resolverse por la vía establecida en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y no declarando la nulidad de la sentencia dictada en instancia.
Así pues, el motivo del recurso debe ser desestimado.
Respecto a la denunciada vulneración de la garantía de indemnidad, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 76/2010, de 19 de octubre, indica; 'Como ha señalado en numerosas ocasiones este Tribunal en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, la garantía de indemnidad en el campo de las relaciones laborales se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero , F. 2, y 38/2005, de 28 de febrero , F. 3, entre otras muchas), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haberse ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido -o, también actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de la acción judicial ( SSTC 16/2006, de 19 de enero , F. 5; 120/2006 de 24 de abril , F. 2; y 138/2006, de 8 de mayo , F. 5, entre las últimas) o actuaciones tendentes a la evitación del proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril , F. 3)-, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ]...., y continua precisando: '...Desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre, venimos reiterando que cuando se prueba indiciariamente que una extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate. La necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó nuestra jurisprudencia desde sus primeros pronunciamientos, que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal.
Es sabido, sin embargo, que la prueba indiciaria se articula en un doble plano (entre tantas otras, SSTC 90/1997, de 6 de mayo, y 66/2002, de 21 de marzo). El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre). Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 293/1993, de 18 de octubre; 87/1998, de 21 de abril; 140/1999, de 22 de julio; 29/2000, de 31 de enero; 207/2001, de 22 de octubre; 214/2001, de 29 de octubre; 14/2002, de 28 de enero; 29/2002, de 11 de febrero; 30/2002, de 11 de febrero; o 17/2003, de 30 de enero). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido...'.
En sentencia 10/2011, de 28 febrero, el Tribunal Constitucional indica: '...en relación con la garantía de indemnidad, este Tribunal ha declarado que la trasgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo (incluso de intentos de solución extrajudicial de conflictos dirigidos a la evitación del proceso - STC 55/2004, de 19 de abril -), se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, SSTC 55/2004, de 19 de abril, F. 2; 87/2004, de 10 de mayo , F. 2; 38/2005, de 28 de febrero , F. 3; 144/2005, de 6 de junio , F. 3; 16/2006, de 19 de enero , F. 2; 120/2006, de 24 de abril , F. 2; o 138/2006, de 8 de mayo , F. 5). En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce, así pues, en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por haberse ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo. Esa garantía, como es sabido, no opera sólo frente al despido, haciéndose extensiva «a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial» ( STC 14/1993, de 18 de enero, F. 2)'.
Finalmente, la sentencia del Tribunal Constitucional 183/2015, de 10 de septiembre, establece: '...Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad , lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero - o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril - no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993, de 18 de enero FJ 2; 125/2008, de 20 de octubre FJ 3, o 6/2011, de 14 de febrero FJ 2).
Por consiguiente, en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (por ejemplo, SSTC 14/1993, de 18 de enero FJ 2, y 3/2006, de 16 de enero FJ 2), de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) de la Ley del estatuto de los trabajadores .
En las concreciones de lesión descritas no siempre puede apreciarse abiertamente la vinculación entre la medida empresarial cuestionada y la garantía de indemnidad que integra el art. 24.1 CE, articulándose comúnmente la dinámica procesal con base en el esquema de la prueba indiciaria. Desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre hemos ido perfilando el marco de efectividad de la tutela constitucional, los márgenes y límites de nuestra función jurisdiccional y los criterios aplicables en el control que realizamos de las vulneraciones alegadas.
Así, en lo primero, cabe destacar que la distribución de cargas probatorias propia de la prueba indiciaria alcanza a supuestos en los que esté potencialmente comprometido cualquier derecho fundamental; también por tanto la garantía de indemnidad del art. 24.1CE (entre otras, STC 125/2008, de 20 de octubre. En lo segundo, de su lado, este Tribunal Constitucional no realiza un examen de los actos empresariales eventualmente lesivos desde una perspectiva de legalidad que no le es propia, sino en atención a la cobertura que los derechos fundamentales invocados ofrecen. Y lo hace, por lo demás, sin alterar los hechos probados, conforme a la sujeción prescrita en el art. 44.1 b) LOTC, lo que no impide, según establecimos, entre otras, en las SSTC 224/1999, de 13 de diciembre 136/2001, de 18 de junio o 17/2003, de 30 de enero alcanzar una interpretación propia del relato fáctico conforme a los derechos y valores constitucionales en presencia.
En cuanto al canon de control constitucional que corresponde, tenemos dicho que la prueba indiciaria se articula en un doble plano. El primero consiste en el deber de aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014, de 23 de junio FJ 7).', para seguir argumentando: '...En lo que atañe a la carga probatoria del empresario, una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario, este Tribunal ha sentado una serie de criterios coincidentes en casos de muy diversa naturaleza, disciplinaria o de otro carácter (por todas, SSTC 140/2014, de 11 de septiembre 30/2002, de 11 de febrero o 98/2003, de 2 de junio. Es menester sintetizarlos en los siguientes términos: i) no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales; ii) no es suficiente tampoco una genérica explicación de la empresa, que debe acreditar ad casum que su acto aparece desconectado del derecho fundamental alegado; iii) lo verdaderamente relevante es que el demandado lleve a la convicción del juzgador que las causas que aduce para sustentar la decisión adoptada quedan desligadas y son por completo ajenas al factor protegido; iv) una vez acreditada la desconexión entre la medida empresarial y el derecho que se dice vulnerado será ya irrelevante la calificación jurídica que la causa laboral alegada merezca en un prisma de legalidad ordinaria...'
Conforme a la anterior doctrina y en los términos reseñados, nos corresponde examinar, en primer lugar, si la parte actora acreditó efectivamente la existencia de indicios de que la vulneración de derechos fundamentales se ha producido.
Así, en cuanto a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su variante de garantía de indemnidad, hemos de diferenciar dos puntos de vista que son el sustantivo y el material.
El sustantivo se refiere al concepto y contenido de dicha garantía de indemnidad, que en definitiva supone la prohibición de que del ejercicio de la acción judicial se deriven para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. En el ámbito concreto de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los Jueces y Tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos. Tal doctrina se plasma, entre otras, en Sentencias del Tribunal Constitucional 7/1993, de 18 de enero; 14/1993, de 18 de enero; 54/1995, de 24 de febrero; 140/1999, de 22 de julio; 168/1999, de 27 de setiembre; 191/1999, de 25 de octubre; 101/2000, de 10 de abril; 196/2000, de 24 de julio; 197/2000, de 24 de julio; 199/2000, de 24 de julio y 198/2001, de 4 de octubre, en donde se cita el artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 5.c) del Convenio 158 de la OIT.
El procesal se refiere básicamente a la distribución de la carga de la prueba y el juego del mecanismo de los indicios y la prueba indiciaria, para lo que ha de tenerse en consideración el contenido de dos normas procesales, en concreto los artículos 96.1 y 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En ellos el legislador prevé que 'una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad'.
Tales preceptos vienen a ser la cristalización positiva de una elaborada doctrina jurisprudencial de que, admitiendo la dificultad que existe, en ocasiones, de acreditar de forma plena la existencia de un hecho, era necesario, en supuesto, en los que el bien jurídico protegido es de especial relevancia, establecer unas reglas probatorias especiales a fin de facilitar la labor de la parte que ostenta la carga de la prueba. Y si bien en un principio el Tribunal Constitucional estableció que, bastaba con la mera alegación de la vulneración del derecho por parte del trabajador, para proceder al traslado de la carga de la prueba al empleador, posteriormente matizó su postura en el sentido de fijar que la traslación de la carga de la prueba al empleador no tiene lugar en todo caso, sino que su aplicación requiere que el trabajador hubiera aportado indicios «suficientes», que actúen como principios de prueba, dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto del acto empresarial y lleven al órgano judicial a sospechar que, bajo su apariencia objetiva, se oculta una intención discriminatoria o lesiva de los derechos fundamentales del trabajador, mecanismo que finalmente, como hemos visto, ha sido recogido por el legislador, y todo ello con una finalidad: la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( Sentencia del Tribunal Constitucional 38/1981, de 23 de noviembre).
Así pues, el contenido del artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social refleja el doctrina construida por el Tribunal Constitucional (entre otras en sus Sentencias 171/2005, 16/2006, 120/2006, 138/2006 y 76/2010), en la que dicho Tribunal señala que el mecanismo de la prueba indiciaria se articula en un doble plano: El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( Sentencia del Tribunal Constitucional 207/2001, de 22 de octubre). Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( Sentencias del Tribunal Constitucional 293/1993, de 18 de octubre; 87/1998, de 21 de abril; 140/1999, de 22 de julio; 29/2000, de 31 de enero; 207/2001, de 22 de octubre; 214/2001, de 29 de octubre; 14/2002, de 28 de enero; 29/2002, de 11 de febrero; 30/2002, de 11 de febrero; o 17/2003, de 30 de enero).
Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. Tal mecanismo es aplicable ante la alegación de vulneración de cualquier derecho fundamente y/o libertad pública.
Dentro de esos indicios, uno de los parámetros con los que más asiduidad se acude, en el caso de la garantía de indemnidad, para establecer la conexión causal mínima entre la acción el trabajador y la reacción del empresario, que es la conexión o correlación temporal ( Sentencias del Tribunal Constitucional 755/2005, de 4 de julio; 120/2006 de 24 de abril; 138/2006 de 8 de mayo; 125/2008 de 20 de octubre; 140/2014 de 11 de septiembre, entre otras) examinando si entre una y otra existe un lapso temporal breve o razonable que permita establecer esa conexión causal.
Y cuando la vulneración alegada se anuda, como también en nuestro caso, a la discriminación, el criterio al que se acude es el examen comparativo, para apreciar cuál es la situación de los/as otros/as trabajadores/as que se encuentren en las mismas circunstancias del/ de la que invoca la lesión de su derecho a no ser discriminado/a, y ver cuál es comportamiento del empresario con esos/as otros/as trabajadores/as.
En el caso, también alegado, de vulneración de la libertad sindical, como consecuencia de la afiliación a un sindicato, en el presente caso a la Confederación Intersindical Galega (CIG), dicho extremo también debe ponerse en conexión con la actuación empresarial respecto de otros/as trabajadores/as, bien afiliados/as a otros Sindicatos o que no consten afiliados a ninguno, salvo que, como ya ocurrió en ocasión anterior y así se reconoce en sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de Ourense, en fecha 1 de septiembre de 2020, Autos nº 428/2020, en procedimiento sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, seguido entre las mismas partes y que se ha tenido por reproducida en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida, la actuación empresarial es directa, clara y diáfana , reflejándose en la citada sentencia que se indicaba a la trabajadora que no acudiera al sindicato y que no se dejara asesorar.
En el caso concreto, no podemos apreciar, en coincidencia con lo que ha señalado la Jueza a quo, que exista algún indicio de vulneración de la libertad sindical y del principio de igualdad, toda vez que no existe en relato de hechos probados dato alguno referido a lo que ha ocurrido con el resto de los/as trabajadores/as de la empresa en el centro de trabajo y la parte no ha pretendido su introducción. Y cuando decimos qué es lo que ha ocurrido, nos referimos tanto a si han visto modificado su horario, y, en su caso, cómo y cuándo, como si estas modificaciones, caso de haberse producido, han afectado o no a trabajadores/as afiliados/as a otros sindicatos, caso de existir, o respecto de aquellos/as que no consta que estén afiliados/as.
Así pues, debemos entrar a analizar si existen indicios de vulneración de la garantía de indemnidad, debiendo dar una respuesta positiva, toda vez que, tal y como consta en el hecho probado segundo de la sentencia la actora ha presentado, en un lapso temporal de aproximadamente un año y con carácter previo a la presentación de la demanda de la que trae causa la presente litis, el 2 de febrero de 2021, cuatro demandas contra la empresa demandada, habiendo desistido de la cuarta, referida a materia de vacaciones.
Las otras tres demandas finalizaron por sentencias.
A) La primera, de 9 de octubre de 2019, en materia de conciliación de vida personal, familiar y laboral, que es firme, en la que se estima la demanda y se declara el derecho de la actora a adaptar su jornada de trabajo, asignándole un horario de 9 a 15 horas.
B) La segunda, de fecha 4 de noviembre de 2019, también firme, en la que se estima en parte la demanda y se revoca y deja sin efecto la sanción de advertencia impuesta por la empresa.
C) Y la tercera, de fecha 1 de septiembre de 2020, también firme, en la que, estando la trabajadora en avanzado estado de gestación y en situación de riesgo por embarazo, le remitió la comunicación que en la misma consta reproducida, en la que, entre otros extremos, se le indicaba que cuando volviera el horario de apertura del restaurante era a las 12:00 horas, se reconoció la existencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, que se declaró nula, por vulneración de los derechos fundamentales a la libertad sindical, tutela judicial efectiva e igualdad y no discriminación, condenando a la empresa a reponer a la actora en sus anteriores condiciones de trabajo, así como a pagarle la cantidad de 6.251 euros, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados.
Es evidente que, siguiendo la doctrina y normas antes señaladas, de estas sentencias, su contenido y del concreto hecho, reconocido en la primera de ellas, de que la actora tenga reconocida una adaptación horaria de 9 a 15 horas, como consecuencia de procedimiento seguido en materia de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, es extrae, sin duda alguna, la existencia de indicios de vulneración del derecho fundamental de garantía de indemnidad.
La empresa ha procedido, en fecha 20 de enero de 2021, a comunicar a la actora recurrente, que su horario pasaba a ser de 10 a 16 horas.
Del relato de hechos probados tan sólo puede extraerse que se produjo dicha modificación horaria, sin que exista dato alguno referido a que la empresa hubiera alegado causa para ello, constando tan sólo, en el hecho probado cuarto que la demandante trabaja en el establecimiento de la demandada sito en el Centro Comercial Pontevella, cuyo horario de apertura de tiendas es desde las 10 de la mañana. Es más, la jueza a quo, tras declarar que el cambio de horario unilateralmente acordado por empresa, constituye una modificación substancial de condiciones de trabajo, por los perjuicios que causa a la trabajadora, sobre todo teniendo en cuenta que el horario se había fijado en base a una conciliación de la vida familiar y laboral y que no se ha realizado la modificación en la forma establecida en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, argumentaciones no contradichas por la representación de la empresa, que no ha procedido a recurrir en suplicación la sentencia dictada en instancia, lo que supone conformidad con la misma.
De estos datos la Sala extrae, contrariamente a lo que sustenta la jueza a quo, que ha existido la denunciada vulneración de la garantía de indemnidad, esto es, que el cambio de horario de la trabajadora no obedece a motivo o causa razonable, pues con olvido de la existente adaptación de jornada, la empresa ha decidido, de forma unilateral y sin alegar causa alguna, cambiar su horario, que era de 9 a 15 horas, a de 10 a 16 horas.
No es de recibo que la empresa, en el acto del juicio, pretenda ampararse en las normas COVID 19 dictadas en cada momento y en el protocolo del centro comercial, pues esto lo debió de alegar notificando y justificando adecuadamente el cambio de horario a la actora.
Pero es que, aún cuando fuera admisible, tal y como ha señalado la jueza a quo, en el fundamento de derecho segundo in fine, el hecho de que las tiendas del centro comercial Pontevella no abran hasta las 10 horas, tal y como consta en el hecho probado cuarto de la sentencia, no implica nada, pues no sólo supermercado y restauración tienen un horario de apertura diferente al de las tiendas, sino que tampoco se ha acreditado que, con anterioridad a la situación de pandemia, abrieran antes de las 10 horas, cuando el local de hostelería en el que presta servicios la trabajadora lo hacía a las 9 horas, y que realmente el centro comercial está abierto antes, pues al menos el supermercado está abierto a las 9:30 horas.
En consecuencia, no constando que sea imposible abrir a las 9 horas, que es cuando comienza el horario reconocido en sentencia firme, en materia de adaptación de jornada derivada de conciliación de vida personal, familiar y laboral, la empresa no ha dado justificación alguna de la decisión adoptada, por lo que se ha producido la denunciada vulneración de la garantía de indemnidad y la modificación sustancial de las condiciones de trabajo debe ser declarada nula por este motivo y no por incumplimiento de las formalidades legales en materia de comunicación de la misma, como ha resuelto la jueza a quo.
Al respecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo indica lo siguiente: 'El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño' ( artículo 183.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), deduciéndose que, respecto al daño, sobre cuyo importe debe pronunciarse necesariamente el Tribunal, se atribuye a éste, tratándose especialmente de daños morales ('cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa'), la facultad de determinarlo prudencialmente, así como, con respecto a cualquier tipo de daños derivados de vulneraciones de derechos fundamentales o libertades públicas, se preceptúa que el importe indemnizatorio que se fije judicialmente debe ser suficiente no solo para la reparación íntegra, sino, además 'para contribuir a la finalidad de prevenir el daño', es decir, fijando expresamente los principios de suficiencia y de prevención.
Por lo tanto, probada y declarada en el anterior fundamento de derecho la violación de derechos fundamentales (en esta ocasión, el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad) debe acordarse el restablecimiento de la demandante en la integridad de su derecho.
Tal integridad comporta, el pago de la correspondiente indemnización, que puede determinarse prudencialmente cuando, como acontece como regla tratándose de daños morales, la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización, y debiendo ser la indemnización fijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.
En cualquier caso, el importe del resarcimiento fijado prudencialmente por el órgano judicial de instancia únicamente debe ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable. Asimismo, la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido admitida por la jurisprudencia constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 247/2006) y puede seguir teniéndose como parámetro razonable.
Por lo tanto, el daño moral resulta ser aquel que está representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden desencadenar ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa a bienes materiales, como al acervo extrapatrimonial de la personalidad. En orden a la indemnización derivada del daño moral provocado al trabajador, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha flexibilizado la exigencia de bases y elementos clave de la indemnización, existiendo algunos daños de carácter moral cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión, lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales.
Debemos contemplar, para fijar su cuantía, que una de las finalidades de la indemnización a reconocer debe ser que la conducta de la entidad demandada no se vuelva a producir, a fin de no causar daños a la misma o a otras personas trabajadoras, debiendo tenerse en cuenta también la importancia y tamaño de la empresa demandada, que es una franquicia de empresa de restauración, situada en un centro comercial de una ciudad de tamaño medio, es decir, a falta de otros elementos probatorios, una pequeña empresa.
La conducta de la empresa tiene encaje, como falta muy grave, dentro del artículo 8.12 del Real Decreto Legislativo 5/2000, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sanciones e Infracciones del Orden Social, debiendo graduarse la sanción a imponer, tal cual ordena el artículo 39.2 de la citada Ley '...en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida', por lo que la sanción debe ser impuesta en el grado mínimo, tal y como se regula en el artículo 40.1.c) de la LISOS, y en cuantía de 6.251 a 25.000 euros, y no existiendo, contrariamente a lo que señala la parte recurrente, reincidencia, pues la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2020, no resulta de aplicación el artículo 41 del mismo texto legal, por lo que la indemnización a reconocer debe serlo en cuantía de 6.251 euros
En consecuencia, el recurso debe ser parcialmente estimado, en cuanto a su petición subsidiaria, revocando parcialmente la sentencia recurrida y declarando que la modificación de horario realizada por la empresa en fecha 20 de enero de 2020 es constitutiva de una modificación substancial de las condiciones de trabajo, que debe ser declarada nula, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su aspecto de garantía de la indemnidad, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a que reponga a la actora en las mismas condiciones que regían antes de la decisión y en horario de 9 a 15 horas, en cumplimiento de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de los de Ourense, de fecha 9 de octubre de 2019, así como al resto de las consecuencias legales inherentes y a que abone a la actora una indemnización adicional, que debe fijarse en seis mil doscientos cincuenta y un euros (6.251 euros), desestimando el recurso, en cuanto a su petición principal y a la diferencia de cuantía reclamada en concepto de indemnización y absolviendo a la empresa demandad de los citados pedimentos.
Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación.
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DÑA. CELIA PEREIRA PORTO, en nombre y representación de DÑA. Florinda, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de Ourense, en fecha veintidós de febrero de dos mil veintiuno, en autos seguidos a instancia de la RECURRENTE frente a la EMPRESA MADACRIES RESTATURACIÓN S.L., sobre MODIFICACIÓN SUBSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida, declarando la nulidad de la decisión adoptada, por vulneración de la garantía de indemnidad, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a que reponga a la actora en las mismas condiciones que regían antes de la decisión y en horario de 9 a 15 horas, en cumplimiento de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de los de Ourense, de fecha 9 de octubre de 2019, así como al resto de las consecuencias legales inherentes y a que abone a la actora una indemnización adicional, en cuantía de seis mil doscientos cincuenta y un euros (6.251 euros), desestimando el recurso, en cuanto a su petición principal y a la diferencia de cuantía reclamada en concepto de indemnización y absolviendo a la empresa demandada de los citados pedimentos.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos
Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.