Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2475/2017 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0003681
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002475 /2017 - MBL
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000725 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña CENTROS COMERCIALES CARREFOUR,S.A.
ABOGADO/A: MARIA DEL CARMEN PEREIRA SAEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Lázaro
ABOGADO/A: FELIPE CARLOS MARTINEZ RAMONDE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA. Dª. ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a once de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002475/2017, formalizado por el/la Letrada Dª. María del Carmen
Pereira Sáez, en nombre y representación de CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A., contra la
sentencia número 109/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/
CESES EN GENERAL 0000725/2016, seguidos a instancia de Lázaro frente a CENTROS COMERCIALES
CARREFOUR, S.A., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Lázaro presentó demanda contra CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 109/2017, de fecha uno de marzo de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1.- La parte demandante prestaba servicios para la empresa Centros Comerciales Carrefour, S.A. con una antigüedad del 1-4-1996, como jefe de sección de Productos Frescos - hechos no discutidos- y percibiendo un salario mensual de 2.620,35 euros con prorrateo de pagas extraordinarias - ingresos salariales de los 12 meses inmediatamente anteriores al despido, que en cómputo anual se desprende de la documental aportada por la empresa y alcanza la suma de 31.444,17 euros-.

2.- El demandante fue despedido con fecha de efectos de 20-6-2016. Se trató de un despido disciplinario por faltas muy graves tipificadas en el artículo 54.2.b), c) y d) El - 'indisciplina o desobediencia en el trabajo'; 'ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que viven con ellos' y 'transgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'- y en el art. 53.3 'in fine' -'desobediencia a las órdenes de los superiores en cualquier materia de trabajo' que implicó quebranto manifiesto de la disciplina o de ella derivó perjuicio para la empresa; así como en el art. 54.2 ), 9 ) y 13) del Convenio Estatal de Grandes Almacenes que resulta aplicable -'abuso de confianza en las gestiones encomendadas'; 'malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad, falta de respeto y consideración a los jefes, familiares, así como a compañeros de trabajo y al público en general'; 'transgresión de la buena fe contractual, así como abuso de confianza en el desempeño del trabajo' Las causas del despido están contenidas en la carta de despido que le fue entregada al demandante y que obra unida a los autos tanto en el ramo de prueba de la parte actora como de la demandada, y aquí se da enteramente por reproducida (carta de despido) 3º.- Se considera probado: .- que el 26-5--16 Dña. Salvadora y Dña. Bernarda estaban ayudando al actor a colocar unas patas a una mesa de la pescadería y que un momento dado éste alzó la voz y les dijo 'vosotras no os enteráis de nada, ¿no habéis visto barrio sésamo que no sabéis lo que es arriba y abajo?'.

No está acreditado que esa expresión se hubiera manifestado por consecuencia de una 'reacción injustificada'.

.- que el día 21-5-16 al no estar conforme con cómo la trabajadora Sra. Bernarda había desempeñado sus funciones de montaje de pescadería el actor le dijo alzando la voz 'no sabes hacer nada esto ha quedado como una puta mierda'.

.- que el primer día de vuelta de vacaciones de la trabajadora Sra. Maite en la que coincidió con el actor éste le dijo con elevado tono 'está hecho todo una mierda porque sois unas vagas' .- que un día en el mes de mayo de 2016 el actor al comprobar cómo la trabajadora María Antonieta estaba cortando y envasando unos chuletones le manifestó en tono elevado 'vaya carnicera de mierda, esto está hecho una mierda'.

.- que en el mes de marzo de 2016 la trabajadora Elisenda acudió al actor para pedirle una aclaración sobre uno de sus días de descanso y éste le manifestó en el pasillo del supermercado 'qué problemas tienes tú con los días? No tienes que preguntar nada a nadie, me lo preguntas a mi' señalándole que la persona con la que previamente había hablado 'no es nadie, es una simple secretaria'.

.- que el 30-1-16 Elisenda acudió al almacén en donde se encontraba el actor para preguntarle respecto de una duda que tenía con el código de un producto de pescadería que estaba a la venta -bacalao-- y el actor le dijo, sin que estuviera delante ningún compañero ni clientes, 'no vales para nada, ¿quieres que me lo invente?' .- el 21-5--16 la trabajadora Sra. Bernarda le preguntó al actor unos números que había que colocar en el portaprecios en pescadería y éste le dijo en voz alta los números muy cerca de su oído después de haberle preguntado retóricamente 'si estás sorda'.

Ese mismo día mientras esa trabajadora estaba colocando unas cajas de gambón para su venta al público de forma errónea - porque no debían de colocarse ahí- el actor le dijo 'qué manera de colocar las cajas de gambón son éstas?', excusándose la trabajadora en que el día anterior había librado y había sido cuando se había decidido que no había que poner el gambón ahí, diciendo el actor a continuación 'tú nunca eres, sólo estás aquí para pintar el payaso'.

.- El actor cambió los horarios de trabajo de los trabajadores (4, D. Herminio ; Dña. Regina ; Dña. María Antonieta ; y Dña. Elisenda ) que se recogen en la carta de despido -valoración conjunta de la documental aportada por la empresa- En ocasiones, el actor presentaba a los trabajadores un escrito que se identificaba con una petición supuestamente voluntaria de ellos para justificar ese cambio de horario - doc. 8, 9 y 10 aportado por la empresa en relación con Regina , María Antonieta y Elisenda -. Las trabajadoras simplemente se limitaban a firmarlo por temor a represalias testifical de ellas mismas-. En el caso de Regina , desde enero a junio de 2016 se le cambiaron el horario en 27 días; en el caso de María Antonieta 2 días, y en el caso de Elisenda 8 días - ver documentos de solicitud firmados por las trabajadoras y aportados por la empresa- A Herminio se le cambió el horario en un solo día -doc. 12 aportado por la empresa- Se dan por reproducidos también los calendarios y turnos preestablecidos para cada trabajador que se han aportado.

4º.- a) .- En el departamento en el cual el actor era el Jefe de Sección, Productos Frescos, en el centro comercial de Carrefour de Coristanco, A Coruña, había unos 18-20 empleados que eran jerárquicamente dependientes del demandante - testifical de la Sra. Ascension a preguntas de este juzgador- b).- En el Centro de Carrefour puede haber unos 90 empleados, y unos 6 Jefes de Sección -testifical de D. Luis Francisco - 5º.- a) .- La empresa no tuvo conocimiento de los hechos recogidos en la carta de despido hasta que una trabajadora, Dña. Salvadora , comunicó el 27-5-16 a recursos humanos su intención de dejar el trabajo a finales del mes de mayo de 2016; al ser preguntada por qué motivo quería dejar su trabajo explicó a la responsable de RRHH, Dña. Ascension , algunas situaciones que se habían producido entre ella y el actor así como con algunos compañeros que ella consideraba una falta de respeto y que no quería trabajar en esas condiciones -testifical de la Sra. Salvadora y Sra. Ascension -.

Desde ese momento, la Sra. Ascension se entrevistó con diversos trabajadores en los días siguientes y tuvo conocimiento de los hechos que se expusieron en la carta de despido. La carta de despido se redacta exclusivamente sobre la base de las declaraciones que realizaron los trabajadores mencionados - testifical de la Sra. Ascension y de los trabajadores que depusieron en el acto de juicio- b).- La empresa decidió el despido disciplinario del actor sobre la base de la declaración de las trabajadoras recogidas en la carta de despido solamente y sin ni siquiera haberle dado la oportunidad al actor, superior jerárquico de ellas, de que pudiera dar su versión de los hechos que se le imputaban - testifical de la Sra. Ascension - 5º.- El demandante intentó conciliación previa ante el SMAC.

FUNDAMENTOS

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 1.- ESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por O. Lázaro frente a la empresa Centros Comerciales Carrefour S.A., y, en consecuencia, declaro la IMPROCEDENCIA del despido y condeno a la demandada a que readmita inmediatamente al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien, a elección de la demandada, a la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización detallada en el número segundo de este fallo. Todo ello con abono, en el caso de opción por la readmisión, de los salarios de tramitación que no haya percibido hasta la notificación de la presente sentencia.

Dicha opción deberá ejercitarse en 5 días a partir de la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término, sin que se hubiese optado, se entenderá que procede la readmisión.

2º.- La indemnización y los salarios de tramitación a abonar por la empresa demandada, según lo dispuesto en el número anterior, son los siguientes: .- en concepto de indemnización, y de optar la empresa por ella: la cantidad de 60.861,95 euros .- en concepto de salarios de trámite, para el caso de opción por la readmisión, los dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la presente sentencia, calculados a razón de 86,15 euros €/día;

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 07 de junio de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de octubre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda de despido, formulada por el actor contra la empresa Centros comerciales Carrefour SA y declaro la improcedencia del despido condenando a la demandada a que opte entre readmitir al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y en este caso le abone los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de 86,15 euros , o bien a elección de la demandada a la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización de 60.861,95 euros.

Se alza en suplicación la representación letrada de la demandada Centros comerciales Carrefour SA, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada del actor.



SEGUNDO.- La representación letrada de la recurrente en el primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal sexto con el siguiente texto:' El actor ostentaba la condición de jefe de sección de productos frescos desde el 1 de septiembre de 2012.'.

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993,15 y 26 de julioy26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febreroy24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayoy16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Adición fáctica que tiene su apoyatura procesal en la documental obrante al folio 141 de los autos, documento nº 7 de la documental aportada por la empresa 4 y nº 1 de la documental de la actora; y la sala estima que dicha adición no puede prosperar al carecer de trascendencia a los efectos de alterar el sentido del fallo de la sentencia de instancia.



TERCERO.- La representación letrada de la recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracción del artículo 54, 55 y 58 del ETT en relación con el régimen sancionador del convenio colectivo de grandes almacenes y de la jurisprudencia aplicable, alegando en esencia que los hechos probados por si solos revelan la existencia de un evidente abuso de autoridad por parte del demandante que obligaba a las trabajadoras a firmar cambios de horarios, no voluntarios y que los firmaban las trabajadoras por temor a represalias, siendo esta conducta reveladora de una transgresión de la buena fe contractual pues el trabajador prevaliéndose de su condición de mando obliga involuntariamente a los trabajadores a firmar cambios de horarios, con lo que actúa de mala fe y en contra de la obligación de lealtad que tiene con la empresa; alegando asimismo respecto de las faltas de respeto u ofensas verbales a sus subordinadas que están acreditadas, y teniendo en cuenta la condición de mando del trabajador, se trata de una circunstancia grave que determina la gravedad de las faltas, pues las reiteradas faltas de respeto a sus subordinadas por parte del responsable de su sección atentan al honor y dignidad de las trabajadoras ;y el hecho de que el trabajador no haya sido sancionado no es obstáculo a la procedencia del despido si la conducta reviste la gravedad suficiente que la reviste, por ello y dadas las faltas de respeto a sus subordinadas, así como el abuso de autoridad, lo que supone una transgresión de la buena fe contractual, por ello estima la recurrente que concurre las infracciones de las normas legales y convenciones aplicables al despido y así como la infracción de la jurisprudencia del mismo, por lo que debe prosperar el motivo del suplicación y declarar estimando el recuso la procedencia del despido.

Según resulta acreditado el actor fue despedido con efectos de 20-6-2016 , mediante carta y ello por faltas muy graves tipificadas en el articulo 52.b) c) y d) ET 'indisciplina y desobedieceicma en el trabajo; 'ofensas verbales o físicas a las personas que trabajan en la empresa, y transgresión de la buena fe contractual así como abuso de confianza en el desempeño del trabajo , que implico quebranto manifiesto de la disciplina, así como en el artículo 54.2 9) y 13) del convenio estatal de grandes almacenes o sea abuso de confianza en las gestiones encomendadas, malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad, falta de respeto y consideración a los jefes y compañeros de trabajo ,y transgresión de la buena fe contractual, así como abuso de confianza en el desempeño del trabajo; y la carta se sustentaba esencialmente en ofensas verbales a las personas que trabajan en la empresa y están subordinadas al actor,faltas de respeto a las subordinadas por parte del jefe de sección que atentan a su dignidad y su honor , así como transgresión de la buena fe contractual, y abuso de confianza en las gestiones encomendadas, pues el trabajador prevaliéndose de su condición de mando obliga involuntariamente a los trabajadores a firmar cambios de horarios, con lo que actúa de mala fe y en contra de la obligación de lealtad que tiene con la empresa; Actuaciones que la empleadora considera constitutivas de faltas de indisciplina o desobediencia en el trabajo y de quebranto de la buena fe y abuso de confianza contempladas en los apartados b) c) y d) del art.

54. 2 del ET .y art 54.2 9) y 13) del convenio colectivo de grandes almacenes.

Y el Juzgador declara expresamente y únicamente acreditados las siguientes hechos:-que el día 26-5-16 Dª Salvadora y Bernarda estaban ayudando al actor a colocar unas patas de una mesa de la pescadería y en un momento dado este alzo la voz y les dijo 'vosotras no os enteráis de nada ¿no habéis visto Barrio sésamo, que no sabéis lo que es arriba y abajo? Y no está acreditado que esa expresión se hubiera manifestado por consecuencia de una reacción injustificada.

-Que el día 21-5-16 al no está conforme como la trabajadora Sra. Bernarda había desempeñado sus funciones de montaje de pescadería el actor le dijo alzando la voz 'no sabes nada esto ha quedado como una puta mierda'.

-Que el primer día de vuelta de vacaciones de la trabajadora Sra. Maite en la que coincidió con el actor este le dijo con tono elevado 'está todo hecho una mierda porque sois unas vagas.' -Que un día en el mes de mayo de 2016 de 2016 el actor al comprobar como la trabajadora María Antonieta estaba cortando y envasando unos chuletones le manifestó en tono elevado 'vaya carnicera de mierda, esto está hecho una mierda '.

Que en el mes de marzo de 2016, la trabajadora Elisenda acudió al actor para pedirle una aclaración sobre uno de sus días de descanso y este le manifestó en el pasillo del supermercado' Que problemas tienes tú con los días', no tienes que preguntar nada a nadie, me lo preguntas a mí, y señalando a la persona con la que previamente había hablado le dijo no es nadie, es una simple secretaria.

Que el día 30-1-2016 Elisenda acudió al almacén en donde se encontraba el actor para preguntarle respecto de una duda que tenía con el código de un producto de pescadería, que estaba a la venta, bacalao.

Y el actor le dijo sin que estuviera delante ni clientes ni ningún compañero 'no vales para nada quienes que me lo invente.

El día 21-5-16 la Sra. Bernarda le pregunto al actor unos números que había que colocar en el porta precios en pescadería y este le dijo en voz alta los números muy cerca de su oído después de haberle preguntado retóricamente 'si estas sorda'.

Ese mismo día mientras esa misma trabajadora estaba colocando una caja de gambon para su venta al público de forma errónea porque no debían de colocarse ahí, el actor le dijo que manera de colocar las cajas de gambon son esas. Y el actor le dijo tu solo estas aquí para pintar el payaso.

El actor cambio los horarios de 4 trabajadores, Dº Herminio , Dª Regina , Dª María Antonieta , y Dª Elisenda , que se recogen en la carta de despido.

En ocasiones el actor presentaba a las trabajadoras un escrito que se identificaba con una petición supuestamente voluntaria de ellos para justificar ese cambio de horario, los trabajadores simplemente se limitaban a firmarlo por miedo a represalias, y así a Regina se le cambio el horario 27 días, de enero a junio de 2016, a María Antonieta , 2 días, a Elisenda 8 días, y a Herminio un solo día.

En el departamento en el cual el actor era el jefe de sección de productos frescos, en el centro comercial de Carrefour de coristanco, la Coruña había unos 18-20 empleados, que eran jerárquicamente dependientes del demandante, Y en el centro de Carrefour puede haber unos 90 empleados y 6 jefes de sección.

La empresa no tuvo conocimiento de los hechos recogidos en la carta de despido hasta que una trabajadora Dª Salvadora , comunico el 27-5-2016 a recursos humanos su intención de dejar el trabajo a finales de mes de mayo de 2016, y al ser preguntada por los motivos, explico a la responsable de recursos humanos, Ascension , algunas situaciones que se habían producido entre ella y el actor así como con algunas compañeras de trabajo que ella consideraba faltas de respeto y que no quería trabajar en esas condiciones.

Desde ese momento la Sra Ascension se entrevistó con diversos trabajadores en los días siguientes y tuvo conocimiento de los hechos que se expusieron en la carta de despido y la carta se redactó sobre la base de las declaraciones que realizaron los trabajadores.

La empresa deicidio el despido disciplinario del actor sobre la base de la declaración de las trabajadoras recogidas en la carta de despido solamente y sin ni siquiera haberle dado la oportunidad al actor superior jerárquico de ellas de que pudiera dar su versión de los hechos que se le imputaban, tanto las correspondientes a las imputaciones relativas a los días 16 y 30 de septiembre de 2016, como las precedentes y que ya fueron sancionadas previamente. Calificándolas de la suficiente gravedad para justificar la sanción de despido impuesta, desestimando, en consecuencia la demanda planteada.

Y el juzgador estima que tales hechos a la vista de las puntualizaciones que realiza en la fundamentación jurídica, pues se desconoce el contexto en que muchos de los hechos acaecieron que es importante para valorar las expresiones proferidas, pudiendo dicho contexto alterar la valoración de la gravedad y relevancia de las mismas; y en otras ocasiones estas expresiones no revisten especial gravedad, y atendiendo además que no puede considerarse probada comentarios impropios o racistas, o afirmaciones tan genéricas, ' se ha dirigido a mí de forma inadecuada; Y que si bien las faltas de respeto a sus subordinadas , con expresiones impropia, es sin duda una conducta que no puede admitirse ni permitirse, y es constitutiva de una falta disciplinaria, no ha sido debidamente tipificada; y en cuánto a la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza de las gestiones encomendadas, en relación a los cambios de horarios y turnos, el juzgador no lo estima probado dado que la empresa no ha tratado e explicar y poner de manifiesto de manera clara cuál es el procedimiento que se sigue en la compañía para fijar los calendarios de turnos y en su caso para proceder a realizar cambios sobre el calendario ya establecido cuando se producen nuevas necesidades al respecto(razones organizativos) tales como bajas o vacaciones o situaciones sobrevenidas que requieran de mayor mano de obra en determinados horarios o días concretos, y se desconoce si esa es una facultad de cada jefe de sección o si la fijación del calendario se realiza conjuntamente por el jefe de sección con el departamento de RRHH, si es este le departamento que realiza los calendarios, fijación de vacaciones elaboradas sobre las pautas o informes de cada jefe de sección y se es de la exclusiva facultad del jefe de sección pero supervisado por superior, o si por el contrario no existe control alguno del establecimiento en dichos calendarios de horarios; Y además la empresa no ha tratado siquiera de acreditar en juicio cuales eran esos procedimientos de fijación de horarios de los trabajadores por cada jefe de sección, ni como se debía de proceder para cambiar los horarios, o calendario para el caso de que surgieran necesidades, pues de existir dicho procedimiento por escrito se debería haber aportado, o intentado acreditar de algún modo, no habiendo efectuado la empresa ningún esfuerzo en acreditar tales extremos, ni o mediante documental ni testifical, y por lo que el juzgador concluye que no existe prueba suficiente para considerar que los cambios de turnos y horarios señalados en la carta de despido fueran por voluntad unilateral caprichosa del actor para beneficiar a unos trabajadores y perjudicar a otros; y también se desconoce si la actuación llevada a cabo por el actor de hacer firmar a los empleados un cambio voluntario cuando se lo impone el jefe de sección, era una actuación habitual y conocida e incluso admitida en la dirección de la empresa ; por lo que no estima el hecho imputado como probado por lo que estima que no puede hablarse de una falta de transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza; destacando además el juzgador de instancia que respecto de las ofensas que se consideran probada y calificadas como faltas graves del art 54.b.9 del convenio, son cometidas por el actor respecto de 4 trabajadoras, y se refieren a hechos puntuales y concretos en el tiempo, sin que pueda afirmarse que sea una conducta continua y constante; destacando también el hecho de que ni la dirección de la empresa ni el comité de empresa tuviera conocimiento de los hechos que se recogen en la carta de despido, lo que es indicio del carácter puntual y concreto de las conductas cometidas por el actor ; todo lo cual conduce a que el juzgador de instancia declare la improcedencia del despido con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

Decisión que es impugnada de contrario por la representación letrada de la empresa demandada, aduciéndose que las faltas imputadas son catalogadas en el art 54 del ET y en el Convenio aplicable como faltas muy graves, y por lo tanto sancionables con el despido.

A la vista de los hechos concurrentes y por lo que se refiere a la legislación aplicable al caso, el art. 54 del ET establece la posibilidad de que el contrato de trabajo sea resuelto en virtud de la voluntad unilateral del empresario, siempre y cuando ésta se sustente en una previa conducta del trabajador que suponga un incumplimiento grave y culpable de las obligaciones dimanantes de su contrato de trabajo, especificándose seguidamente una serie de actos calificados como incumplimientos contractuales, y que, sin implicar una lista cerrada o limitativa de otras conductas a ellos asimilables, justificarían aquella decisión empresarial.

Atendiendo, a su vez, a la doctrina jurisprudencial, ésta reiteradamente sostiene [ SSTS de 09-04-1986 (RJ 19861903 ), 05-07-1988 (RJ 19885763 ), 04-03-1991 (RJ 19911822), 10- 11-1998 (RJ 19989550) y 13-11-2000 (RJ 20009688)], que las diversas infracciones que contempla el art. 54 del ET no presuponen en sí mismas y de forma directa o automática, la sanción de despido, sino que es preciso la valoración de cada conducta de forma particularizada, teniendo en cuenta la concurrencia de los distintos elementos, tanto subjetivos, como objetivos que en ellas inciden, así como los antecedentes y las situaciones coetáneas que acaecen, a fin de determinar la concreta y específica gravedad y culpabilidad verdaderamente existente, puesto que el despido se configura como la sanción de máxima gravedad en el ámbito laboral, imponiéndose pues la adecuada ponderación entre todas aquellas circunstancias a fin de graduar proporcionalmente la infracción producida y la sanción a imponer a la misma.

Igualmente, la Jurisprudencia viene manteniendo [ SSTS 18-12-1984 (RJ 1984640 ), 27-02-1987 (RJ 19871134 ), 31-10-1988 (RJ 19888190 ), 04-03-1991 (RJ 19911823 ), 02-04- 1992 (RJ 19922590)] que dado el carácter sinalagmático del contrato de trabajo, éste impone a las partes el mutuo deber de acomodar su comportamiento a las exigencias derivadas del principio de la buena fe, configurado como un elemento normativo y conformador del contenido obligacional derivado del contrato de trabajo y que impone una conducta acomodada a pautas de comportamiento presididas por la lealtad, honradez, probidad y respeto a la confianza que legítimamente una de las partes del contrato deposita en la otra, tal y como se infiere de los arts. 5. a ) y 20.2 del ET .

Es por ello, que la transgresión de la buena fe se define como una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir el contrato, contemplándose su quiebra, en el art. 54.2.d) del ET , como justificativa del despido, así como el abuso de confianza, conducta esta que se configura como una modalidad cualificada de aquélla, traducida en un uso desviado de las facultades conferidas y cuya comisión supone una lesión o riesgo para los intereses de la empresa [ STS de 26-02-1991 (RJ 1991875)], aun cuando la conducta no sea dolosa, al contemplar el art. 54.2.d), las acciones culposas, siempre y cuando ésta sea grave e inexcusable [ STS 04-02-1991 (RJ 1991794 ) y 25-09- 1986 (RJ 19865168)].

A su vez, el artículo 54.2 ET también contemple como una de las causas de despido la desobediencia o indisciplina en el trabajo, así como las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.

Por su parte el artículo 54.2 9) y 13) del convenio colectivo estatal de grandes almacenes, establece como falta muy grave el abuso de confianza en las gestiones encomendadas, los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad, falta de respeto y consideración a sus jefes, familiares y compañeros de trabajo y al público en general, transgresión de la buena fe contractual así como abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Previsiones legales que aplicadas al caso que nos ocupa deben conducir a desestimar el motivo de recurso examinado, ya que analizando las específicas circunstancias que en él concurren, labor esta de inexcusable cumplimiento cuando nos enfrentamos a la sanción de máxima gravedad en el ámbito laboral, en la que, a su vez, deben tenerse muy en cuenta los principios de graduación y proporcionalidad entre la conducta imputada y la consecuencia atribuible a la misma; no es posible concluir en el sentido de que la conducta imputada al actor revista las exigencias de gravedad y culpabilidad que viabilizan la decisión extintiva de la relación laboral por voluntad unilateral del empresario; antes al contrario, del relato factico inmodificado de la sentencia de instancia resulta en efecto que respecto de los hechos imputados en la carta, y probados, a saber ofensas verbales a sus subordinadas, resulta acreditado respecto de la trabajadora Bernarda que las conductas realizadas por el actor consistieron en que el día 21 de mayo le grito al oído, 'estas sorda ', y que 'ella está para pintar el payaso', y el día 26 de mayo , le dijo que 'no sabes hacer nada , esto esta como una puta mierda'; en relación a la trabajadora María Antonieta en el mes de mayo de 2016 le dijo ' Vaya carnicera de mierda ,esto está hecho uno mierda' ; En relación a Fátima , el primer día que coincidió con ellas tras las vacaciones y volver el actor de un curso le dijo ' está todo hecho una mierda sois unas vagas' ; y en relación a Elisenda el día 30-1-2016 le dijo ' no vales para nada que quieres que me lo invente'; y a la sala estima al igual que apreció el juzgador ' A quo' y estas expresiones dirigidas a las trabajadoras, subordinadas suyas son sin duda constitutivas de falta disciplinaria; ahora bien para determinar la entidad de la misma, ha de atenderse al resto de las conductas imputadas y examinar si han resultado o no acreditadas, y respecto de ello decir que las demás faltas de respeto, o que la empresa identifica como tales, no se pude conocer exactamente el contexto en el cual se profieren, lo que haría variar la valoración de las mismas; y respecto de la falta de transgresión de la buena fe contractual, en relación con los cambios de horarios y turnos a sus subordinadas, la empresa identifica e abuso de confianza y transgresión de la buena fe contractual, en el incumplimiento por parte del actor, en tanto que jefe de sección de productos frescos, de procedimientos establecidos por la compañía y lo decidido por la dirección sin tener autorización de esta, se entiende que para cambiar los turnos y horarios, de los trabajadores de su sección, y para presentárseles escritos, en los que con su firma autorizasen como si fuera una petición suya el cambio impuesto por el actor; como señala el juzgador de instancia la empresa no acredita en modo alguno la existencia de procedimiento alguno establecido por la compañía al respecto; pues la empresa no ha tratado de explicar cuál es el procedimiento que se sigue en la compañía para fijar los calendarios de turnos y en su caso, para proceder a realizar cambios sobre el calendario ya establecido, cuando se producen nuevas necesidades al respecto, tales como bajas, vacaciones, o situaciones sobrevenida que requieren mano de obra en determinados horarios o días concretos; se desconoce, como señala el juzgador de instancia, si se trata de una facultad de cada jefe de sección, o si se realiza conjuntamente por el jefe de sección con el departamento de RRHH, si este departamento el que la realiza, o si es facultad exclusiva del jefe de sección pero supervisando un superior tales calendarios, o si no existe control alguno del establecimiento de dichos calendarios, de horarios; por ello no acreditando la empresa el procedimiento de fijación de horarios de por trabajadores por cada jefe de sección ni como se debía de proceder para cambiar el mismos para el caso de que surgieran necesidades, ni documental ni testificalmente, y si alega el incumplimiento de tales procedimientos empresariales y la ausencia de autorización ha de acreditar la existencia de los mismos y la necesidad de autorización, por lo que en definitiva el juzgador, estimo que no había prueba suficiente para considerar que los cambios de turnos y horarios señalados en la carta fueran por voluntad unilateral caprichosa del actor para beneficiar a unos trabajadores y perjudicar a otros, y de hecho de los 18-20 trabajadores cuyos horarios gestionaba el actor, solo se acredita cambio de horario a 3 de ellos y a dos solo por dos días, y además dichos cambios pudieran tener causa justificada y la empresa no ha probado nada en contrario, no pudiendo presumirse la ausencia de tales causas justificadas de los cambios realizados; y también se desconoce si la actuación llevada a cabo por el actor de hacer firmar a los empleados un cambio voluntario cuando se lo impone el jefe de sección, era una actuación habitual, y conocida uy admitida por la dirección de la empresa.

Pues bien la sala, coincide con el criterio mantenido por la juzgador de instancia, de la existencia de desproporción entre la sanción impuesta por la empresa y la gravedad de los hechos acreditados, y ello en base a las siguientes consideraciones, además de las ya efectuadas anteriormente; en primer lugar la empresa tras la investigación efectuada por RRHH y tras el despido del actor, ni siquiera tuvo por conveniente escuchar su versión de los hechos; y además de los 20 trabajadores del departamento solamente 6 trabajadoras han denunciado la conducta el actor, sin que conste problema alguno con los demás, y con las 6 trabajadores tampoco consta que fuesen conductas las imputadas y solo algunas probadas fuesen de forma habitual y continua, sino que más bien parece puntual, sin que conste que se le hubiese apercibido sobre su conducta previamente al despido; siendo además de destacar que el actor lleva más de 20 años en la empresa , sin que consta que haya tenido ni una sola sanción, tratándose de un jefe con 18-20 trabajadores bajo su mando, existiendo 4-6 jefes con 90 trabajadores; siendo de reseñar , como señala la sentencia lo inconcebible que resulta ante la naturaleza de los hechos imputados (previamente denunciadas por las trabajadoras) la dirección de la empresa o su jefe inmediato no hubiese llamado al actor para pedirle explicaciones o su versión de los hechos, siendo además un empleado con mando intermedio y cuando la empresa manifiesta que tenía gran confianza en él; y respecto de las ofensas verbales acreditadas, y calificadas como falta grave del art 54.9 del convenio aplicable, lo cierto es que son cometidas por el actor frente a 4 trabajadoras y se refieren a hechos muy puntuales y concretos en unos días señalados, sin que en modo alguno pueda halarse de una conducta continuada y constante; no son hechos persistentes, sino muy puntuales en dos días concretos y respecto de 4 trabajadoras, de las 18-20 que están bajo su mando; Todo lo cual conduce a la declaración de improcedencia del despido. Y al haberlo apreciado así el juzgador de instancia, en modo alguno ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa demandada Centros Comerciales Carrefour SA contra la sentencia de fecha uno de marzo de dos mil diecisiete dictada por el juzgado de lo social nº 4 refuerzo de los de la Coruña en los autos nº 725/2016 seguidos a instancias del actor D. Lázaro contra la empresa centros comerciales Carrefour SA debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, condenando a la misma a abonar la cantidad de 550 euros en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.